PRÉPARATION DES ÉLECTIONS PROFESSIONNELLES

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1 PRÉPARATION DES ÉLECTIONS PROFESSIONNELLES 3.1 LES EFFECTIFS Seuil d effectif à partir de 11 salariés pour la mise en place des délégués du personnel (fiche 2.2. Les délégués du personnel) ; à partir de 50 salariés pour le comité d entreprise (fiche 2.1. Le comité d entreprise) ; Pour les entreprises ou établissements dont l effectif est compris entre 50 et 200 salariés, il est possible de fusionner par voie d accord collectif les 2 institutions et d instaurer une délégation unique du personnel (fiche 2.3. La délégation unique du personnel). Ce seuil doit avoir été atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 36 derniers mois. Calcul de l effectif Les contrats à prendre en compte : contrats en cours d exécution (sous certaines conditions pour les contrats à durée déterminée) ; contrats suspendu ; salariés dispensés d activité (en préavis non effectué par exemple) ; salariés en période d essai ou en préavis ; salariés sous traitants (sous certaines conditions) ; et salariés en contrat de travail temporaire (sous certaines conditions). pris en compte non pris en compte Les conséquences de la loi représentativité La loi du 20 août 2008 est venue modifier la méthode de calcul existante pour les salariés sous-traitants. Ne sont désormais comptabilisés dans les effectifs de l entreprise que les salariés sous-traitants présents dans les locaux et travaillant pour l entreprise depuis au moins un an, continu ou discontinu (dans ce dernier cas, le décompte de ces salariés est fait au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents). CDI à temps plein salarié en CIF type de contrat CDI à temps plein en préavis payé mais non effectué salarié à domicile sous CDI à temps plein règles de calcul des effectifs pris en compte intégralement, peu importe la date d embauche, qu il soit en période d essai ou en préavis les salariés dont le contrat est suspendu sont comptabilisés intégralement pris en compte intégralement pris en compte intégralement CDI à mi temps (50% d un temps plein) pris en compte au prorata de leur activité (soit 0.5) CTT (contrat de travail temporaire) à temps partiel (50%) présent depuis 6 mois CDD pour surcroît d activité présent depuis 12 mois pris en compte au prorata du temps de présence et de l activité (soit 0.5 X 0.5 = 0.25) pris en compte intégralement CDD pour surcroît d activité présent depuis 6 mois pris en compte au prorata de leur temps de présence (soit 0.5) salarié mis à disposition l employeur ou son représentant (exemple : le DRH) CDD pour remplacement d un CDI absent contrat d apprentissage stagiaire depuis la loi du 20 août 2008, seuls sont pris en compte les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure «qui sont présents dans les locaux de l entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an». non pris en compte non pris en compte non pris compte les apprentis ; de même pour les salariés en CIE (contrat d initiative Emploi) ou en contrat d avenir. non pris en compte 1

2 3.1 DÉCLENCHEMENT DES ÉLECTIONS Initiative L'initiative des élections incombe à l'employeur. Toutefois, celui-ci peut être invité à organiser les élections suite à une demande d'un salarié ou d'une organisation syndicale lorsque l'institution n'existe pas. Au niveau des syndicats, seuls les syndicats représentatifs au niveau national ou dans l entreprise (ou établissement) peuvent demander à l employeur de mettre en place des élections (Circ. DRT 13 du ). Cette demande peut être faite à tout moment même très peu de temps après un procès verbal de carence et doit être présentée à l employeur. Si ce dernier ne réagit pas, il faudra demander au juge du tribunal d instance compétent d imposer la tenue d élections des représentants du personnel. Important : il convient de se rapprocher le plus rapidement possible de son UD et/ou de sa fédération afin de mettre en place une stratégie de campagne électorale dont le but sera d assurer la représentativité de la CFTC et la désignation de l intéressé en tant que délégué syndical, au sein de l entreprise. La Confédération a mis en place une plateforme «élections professionnelles» pour vous accompagner au mieux au niveau juridique et stratégique / ). Date des élections En principe, les élections DP et CE doivent être concomitantes. Important : une élection DP peut être annulée si, alors que le seuil de 50 salariés était dépassé, l employeur n a pas procédé concomitamment à l élection des membres du CE (Cass. soc ). Délais Le premier tour des élections doit intervenir au plus tard 45 jours après l affichage par l employeur dans l entreprise ou l établissement de la tenue d une élection. Dans le cas où la mise en place des élections est à l initiative d une demande d un salarié ou d un syndicat, le premier tour doit intervenir dans le mois qui suit la réception de la demande. Dans le cas de renouvellement de l'institution, la procédure doit être engagée par l'employeur un mois avant l'expiration du mandat, le premier tour devant se situer dans la quinzaine qui précède l'expiration de ce mandat. Toutefois, dans certains cas, un report de la date d élection est nécessaire (exemple : pour que les élections DP et CE soient concomitantes). Il faut alors que la totalité des organisations syndicales représentatives dans l entreprise signent avec l employeur un accord prévoyant expressément la prorogation des mandats jusqu à la date des prochaines élections. Le cas spécifique des élections partielles La mise en place d élections partielles est obligatoire : si un collège électoral n'est plus représenté ; OU si le nombre des membres titulaires (compte tenu des remplacements) est, tous collèges confondus, réduit de moitié ou plus. Dans ce cas, les élections doivent être mise en place dans le mois où intervient cet évènement. Attention : des élections partielles ne doivent pas être mises en place si ces évènements interviennent moins de 6 mois avant le terme du mandat des membres du comité ou des délégués du personnel. La circulaire DGT 13/11/08 précisant la loi du 20/08/08 sur les nouvelles règles de la représentativité souligne que «les élections partielles sont prises en compte pour apprécier la représentativité ; elles peuvent conduire à modifier celles-ci. Ainsi, un calcul de représentativité consolidé doit avoir lieu après chaque élection partielle afin de déterminer les nouveaux pourcentages.» 2

3 Sanctions 3.1 L'employeur qui ne respecte pas ses obligations est passible des peines prévues en matière de délit soit un an d emprisonnement et d amende par salarié concerné (si l entreprise a 15 salariés, l amende sera de x 15). Procès verbal de carence Lorsque l'institution n'a pas été mise en place ou renouvelée (par absence de candidature ou de quorum au 1 er tour et absence de candidature au 2 nd tour), l'employeur établit un procès-verbal de carence. Ce procès-verbal est affiché dans l'entreprise et transmis dans les quinze jours à l'organisme chargé de la collecte des résultats et à l'inspecteur du travail qui en envoie copie aux organisations syndicales de salariés du département concerné. Pour le comité d'entreprise, le défaut d'établissement ou de transmission du procès-verbal de carence à l'inspection du travail est constitutif du délit d'entrave (fiche 4.3. Liberté syndicale : discrimination syndicale, délit d entrave, salarié protégé). L'établissement du procès-verbal ne dispense pas l'employeur d'organiser les élections suivantes tous les quatre ans ou selon la périodicité fixée par accord ou, à tout moment, sur demande d'un salarié ou d'un syndicat. ÉLECTORAT Les conditions de droit commun pour être électeur sont les suivantes : avoir 16 ans révolus ; travailler depuis trois mois au moins dans l'entreprise (voir ci- après «Précisions quant à la condition d ancienneté») ; n'avoir fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à ses droits civiques. Par principe, seuls les salariés de l entreprise peuvent être électeurs. Toutefois, il existe quelques exceptions : sont électeurs salariés mis à disposition (sous-traitants) : ils sont électeurs dans l'entreprise d'accueil s ils sont présents dans ses locaux et y travaillent depuis au moins 12 mois continus ; Attention : ils doivent choisir s'ils exercent leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou dans l'entreprise utilisatrice ; remarque : cette possibilité de choix n a pas à être expresse et écrite ; en effet, si la société sous-traitante organise des élections et que la liste électorale qui intègre les salariés mis à disposition n est pas contestée, le juge estime que ces salariés ont choisi tacitement de participer aux élections dans cette société (TI ROUEN 12 mars 2009) ; salariés dont le contrat de travail est suspendu : ils restent électeurs même si un salarié est en période de préavis payé mais non effectué ; salariés en cours de licenciement : ils restent électeurs ; salariés à temps partiel : ils sont électeurs au même titre que les salariés sous CDI ; personnels occasionnels ou intermittents : ils ne peuvent être électeurs qu à partir du moment où ils ont effectivement travaillé de manière habituelle dans l entreprise pendant les 3 derniers mois et sont intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail (Cass. soc ) ; ne sont pas électeurs salariés assimilés au chef d'entreprise (exemple / DRH) ; travailleurs temporaires : ils ne sont pas électeurs dans l entreprise utilisatrice, mais seulement dans l entreprise de travail temporaire (Cass. soc ). Important : ces conditions sont appréciées à la date du scrutin ; la suspension du contrat de travail n a pas pour effet d annuler l ancienneté acquise auparavant. ÉLIGIBILITÉ Les conditions de droit commun pour être candidat sont les suivantes : être électeur ; avoir 18 ans révolus ; avoir travaillé dans l'entreprise depuis un an au moins (de manière continue ou non) ; ne pas être conjoint, partenaire de Pacs, concubin, ascendant, descendant, frère, sœur ou allié au même degré de l'employeur. Précisions quant à la condition d ancienneté La condition d ancienneté peut être modifiée conventionnellement dans un sens plus favorable à la loi. 3

4 3.1 De même, l ancienneté minimale peut résulter de contrats distincts séparés par des périodes d interruption (Cass. soc., ). Enfin, l ancienneté s apprécie au niveau de l entreprise et non de l établissement (Cass. soc., ). Attention : ces conditions doivent être remplies à chaque tour du scrutin ; les salariés ne sont éligibles que dans le collège électoral auquel ils appartiennent. Cas particuliers : sont éligibles les salariés travaillant à temps partiel simultanément dans plusieurs entreprises ne sont éligibles que dans l'une de ces entreprises : ils choisissent celle où ils font acte de candidature ; même si la loi ne précise pas l obligation d un écrit pour le choix, il semble qu un écrit soit à favoriser, pour des raisons de preuve notamment ; les travailleurs mis à disposition (sous-traitants) ne sont éligibles que pour les délégués du personnel ; ils doivent remplir une condition supplémentaire de présence dans l entreprise utilisatrice de 24 mois continus ; ils choisissent alors s'ils exercent leur droit de candidature aux DP dans l'entreprise qui les emploie ou dans l'entreprise utilisatrice ; les salariés dont le contrat est suspendu (mise à pied, préavis non effectué, arrêt maladie, ) restent éligibles ; important : dans le cas où un salarié serait élu pendant son préavis, il exercera sa fonction de représentant jusqu'à la date d'expiration de son préavis ; ne sont pas éligibles les proches parents du chef d'entreprise ; les travailleurs temporaires : ils ne sont pas éligibles dans l entreprise utilisatrice ; Établissement des listes de candidats Le premier tour de scrutin est réservé : aux OS représentatives au niveau national ; Les OS représentatives au niveau national ne changent pas jusqu en À partir de cette date, la représentativité des OS au niveau national sera décidée tous les 4 ans en fonction de l agrégation des résultats aux élections d entreprise. aux OS représentatives dans l entreprise ; Jusqu aux premières élections depuis l entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, il s agit des OS déjà représentatives dans l entreprise et des OS représentatives au niveau national ; dès la première élection, il s agira uniquement des OS ayant obtenu 10% aux élections du 1 er tour des titulaires du CE ou à défaut des DP (Représentativité, la nouvelle donne). aux OS légalement constituées depuis 2 ans respectant les valeurs républicaines et d indépendance et couvrant le champ professionnel et géographique de l entreprise. En revanche, au second tour, les candidatures sont libres. Précisions : les syndicats ne peuvent pas présenter de candidats sans leur accord ; les syndicats d'une entreprise affiliés à la même confédération représentative sur le plan national ne peuvent présenter qu'une seule liste de candidats (Cass. soc ). Modalités pratiques : les listes sont établies par collège, séparément pour les titulaires et les suppléants car il doit être procédé à des votes séparés ; elles peuvent être incomplètes mais ne doivent pas en revanche comporter un nombre de candidats supérieur au nombre de sièges à pourvoir ; une candidature individuelle constitue une liste ; la double candidature (titulaire-suppléant) est possible. Dans ce cas, si le candidat devient élu titulaire, sa candidature sur la liste suppléants sera retirée et la liste sera donc considérée comme incomplète. Dépôt des listes La loi ne prévoit pas de date limite pour le dépôt des candidatures. L'employeur ne peut donc fixer unilatéralement un délai de dépôt des listes. Toutefois, il semble préférable, pour éviter toutes contestations futures, de fixer dans le protocole d accord préélectoral (voir ci-après) une date limite de dépôt des listes. En cas de second tour, les listes syndicales présentées au premier tour sont considérées comme maintenues, sans que le syndicat ait besoin de les renouveler. Ce principe ne peut pas être exclu par le protocole d accord préélectoral (Cass. soc ). Cas particulier : en cas d'annulation des élections (fiche 3.4. Contentieux électoral), en revanche, les opérations électorales étant recommencées, le syndicat qui entend présenter des candidats doit déposer de nouvelles listes dans le délai imparti par le nouveau protocole d accord préélectoral. Il n'y a pas reconduction automatique des listes présentées lors des élections annulées. 4

5 Liste commune 3.1 Lorsque des organisations syndicales (deux ou plus) décident d établir une liste commune, elles peuvent indiquer, lors de son dépôt, la manière dont les suffrages exprimés en leur faveur de la liste devront être répartis. En l absence d une telle précision, la répartition des suffrages s effectue à part égale entre ces organisations syndicales (article L du Code du travail). Deux documents sont à fournir en cas de répartition volontaire des suffrages : 1- le dépôt classique de la liste des candidats ; 2- en annexe, la répartition des voix de la liste commune. À défaut de répartition, les suffrages sont divisés à part égale entre les OS concernées. (Annexe A5. Modèle de liste commune) À noter : ces négociations sont totalement indépendantes du protocole d accord préélectoral. La répartition des voix n a donc pas vocation à être négocié et / ou à figurer dans le protocole d accord préélectoral. Dans quels cas peut-on faire une liste commune? Les listes communes peuvent être envisagées par exemple, lorsque les précédents résultats électoraux étaient inférieur à 10% et ne semblent pas pouvoir être améliorés, ou en cas de présence syndicale déséquilibrée dans un établissement par rapport au reste de l entreprise, etc. Recommandations confédérales LISTE ÉLECTORALE La conclusion d une liste commune, qui reste l exception, ne doit se faire qu à condition que le partage des voix permette à la CFTC de retrouver au moins le nombre de voix dont elle avait été créditée lors de la dernière élection. L équilibre à rechercher doit être apprécié au niveau global de l entreprise, en considérant l ensemble des secteurs géographiques et professionnels, des collèges. En effet, si un syndicat CFTC donne ses voix à un autre syndicat, et ce, quel que soient les contreparties, la CFTC ne bénéficie plus de ces voix pour l agrégation des résultats qui auront lieu en 2013 déterminant la représentativité des OS au niveau de votre branche professionnelle et au niveau national, ce qui n est pas acceptable. Moyens pour obtenir les voix d autres OS Une liste commune obtient fréquemment un meilleur pourcentage, ce qui implique par conséquent plus de chance d avoir un ou plusieurs élus titulaires au CE. A ce titre, la CFTC, lorsqu elle prévoit un score inférieur à 10%, peut décider de faire une liste commune avec une ou plusieurs OS qui lui donneront un peu de leur voix. En échange, des places sur la liste pourront être réservées aux autres OS, ce qui leur permettra d obtenir des élus. L'établissement des listes électorales incombe à l'employeur, bien qu'aucun texte ne le prévoie. Les listes sont établies par collège et affichées au moins quatre jours avant les élections. Que doit figurer sur la liste électorale? Les seules mentions devant figurer obligatoirement sur la liste électorale, outre le nom des salariés, sont celles qui permettent le contrôle de leur qualité d'électeur : âge, appartenance à l'entreprise et ancienneté dans celle-ci. Leur adresse n'a donc pas à être mentionnée. Les listes électorales sont établies pour les deux tours et ne peuvent être modifiées après le premier tour. Toutefois, une modification de la liste entre les deux tours n'entraîne l'annulation des élections que si elle a eu une incidence sur le résultat du scrutin (Cass. soc ). Par ailleurs, l'employeur a l'obligation d'actualiser les listes électorales en cas de modification de l'effectif entre leur publication et le premier tour des élections. Le juge d instance estimera si cela fausse ou non les résultats et annulera ou non en fonction les élections (Cass. soc ). Un syndicat représentatif (au niveau national ou de l entreprise ), s il en fait la demande, peut se voir communiquer une copie de la liste par l'employeur. 5

6 3.1 Quand doit être affichée la liste électorale? La publication de la liste doit intervenir au plus tard quatre jours avant la date du scrutin. Obligation de l employeur Jusqu à présent, l'employeur ne devait fournir les éléments nécessaires au contrôle de la régularité de la liste électorale qu en cas de contestation (fiche 3.4. Contentieux électoral). Seul le juge pouvait imposer cela à l employeur. Toutefois, depuis un arrêt du 13 mai 2009, l'employeur ne doit plus attendre une éventuelle contestation. Cette obligation représente désormais une composante de la négociation de l'accord préélectoral, et donc de la validité de celui-ci. À cet effet, lors de la négociation du protocole d accord préélectoral, l employeur a donc l obligation de fournir les éléments permettant de contrôler la validité de la liste électorale, notamment en ce qui concerne les salariés mis à disposition (C. Cass ). 6

7 FOCUS : L UES (UNITÉ ÉCONOMIQUE ET SOCIALE) 3.1 Définition L UES permet de regrouper des entreprises juridiquement distinctes, mais qui présentent des liens étroits entre elles, en une seule entité au niveau de laquelle la représentation du personnel sera organisée (art. L du Code du travail). À noter : il ne peut y avoir d UES reconnue par convention ou par décision de justice qu entre des personnes juridiquement distinctes prises dans l ensemble de leurs établissements et de leurs personnels (Cass. soc. 7 mai 2002, n , BC V n 150). Une partie d une entreprise ne peut pas entrer seule dans une UES. Représentants du personnel communs La mise en place d un comité d entreprise commun est obligatoire lorsqu une UES regroupant au moins 50 salariés est reconnue par convention ou décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes (art. L du Code du travail). Mais la notion d UES existe aussi pour les délégués du personnel et les délégués syndicaux. La notion d UES est d ailleurs identique pour l élection de délégués du personnel et la désignation de délégués syndicaux. En revanche, le CHSCT étant institué dans le cadre de l établissement et, le cas échéant, par secteur d activité (art. L du Code du travail), l existence d une UES n a de conséquence ni sur le cadre de désignation du CHSCT, ni sur la composition du collège désignatif (Cass. soc. 16 janvier 2008, n , BC V n 5). UES et groupe : deux notions distinctes La notion d UES ne se confond pas avec la notion de groupe. Lorsque l existence d une UES est reconnue entre les sociétés d un groupe, un comité d entreprise commun aux sociétés doit être constitué indépendamment de l existence d un éventuel comité de groupe (fiche 2.4. Autres comités) (Cass. soc. 22 octobre 1984, n , BC V n 395). Une UES n est pas un employeur Un contrat de travail est reconnu entre un salarié et un employeur. Sa reconnaissance est un droit exclusivement attaché à la personne et le salarié ne peut pas se voir imposer un changement d employeur sans son accord (sauf disposition législative expresse). Dès lors, si un accord collectif reconnaissant une UES peut étendre ses effets au-delà des institutions représentatives du personnel et créer des obligations pour les différentes entités juridiques composant l UES, il ne peut pas faire de l UES l employeur des salariés (Cass. soc. 16 décembre 2008, n FSPB). Une UES n a pas de personnalité morale Si la reconnaissance d une UES permet l expression collective de l intérêt des travailleurs appartenant à cette collectivité, elle ne se substitue pas aux entités juridiques qui la composent. Elle n en a pas la personnalité morale (Cass. soc. 16 décembre 2008, n FSPB). Critères de l UES Reconnaissance de l UES indépendante de la finalité des institutions La notion d UES n est pas relative. Sa reconnaissance par le juge, selon des critères propres indépendants de la finalité des institutions représentatives comprises dans son périmètre, n implique pas de sa part une appréciation de l opportunité de la demande présentée par un syndicat représentatif, même si elle modifie la configuration des institutions représentatives (Cass. soc. 19 septembre 2007, n FD ; Cass. soc. 13 juillet 2004, nos et , BC V n 218). Les critères de l UES sont identiques pour toutes les instances représentatives, mises en place (Cass. soc. 7 octobre 1998, n D ; Cass. soc. 3 mai 2007, n FSD). Lorsqu une UES a été retenue pour la désignation d un délégué syndical, c est dans ce périmètre délimité que les élections professionnelles se déroulent (Cass. soc. 3 mai 2007, n FD ; cass. soc. 13 février 2008, n FD). Critères utilisés par les juges Pour décider que plusieurs entreprises juridiquement distinctes constituent entre elles une UES, les juges retiennent notamment la similitude ou, du moins, la complémentarité de leurs activités, l identité de leurs dirigeants, de leurs sièges sociaux, de leurs locaux, l utilisation de services et moyens de production communs. L identité des conditions de travail (mêmes horaires, mêmes rémunérations, mêmes locaux de travail, mais pas forcément mêmes statut et convention collective) et l interchangeabilité des personnels des différentes sociétés caractérisent aussi l UES. En revanche, l existence d un accord de méthode permettant d harmoniser le régime social de l ensemble des personnels ne permet pas, à lui seul, de justifier d une UES (Cass. soc. 5 mai 2004, n , BC V n 126). À noter : une UES peut être reconnue alors même qu une des sociétés est dépourvue de salariés (Cass. soc. 5 janvier 2005, n FD ; Cass. soc. 7 décembre 2004, n , BC V n 297). 7

8 3.1 Reconnaissance de l UES Accord unanime des partenaires sociaux ou décision de justice La reconnaissance de l UES intervient par un accord unanime entre tous les partenaires sociaux ou par décision de justice. Les parties intéressées peuvent agir en reconnaissance de l UES avant la mise en place des institutions représentatives (Cass. soc. 2 juin 2004, BC V n 157). La demande en justice peut émaner d un syndicat représentatif dans l une des entreprises (Cass. soc. 3 mai 2007, n FD), de l employeur ou d une organisation syndicale représentative sur le plan national même si elle n a pas d adhérent dans les entreprises de l unité économique et sociale (Cass. soc. 26 novembre 2003, n FD). À noter : le comité d entreprise peut aussi saisir le juge (Cass. soc. 29 janvier 2003, nos et , BC V n 33). Mise en place d institutions représentatives appropriées La reconnaissance judiciaire d une UES impose la mise en place des institutions représentatives du personnel qui lui sont appropriées et les mandats en cours cessent au jour des élections organisées au sein de l UES, quelle que soit l échéance de leur terme (Cass. soc. 26 mai 2004, n , BC V n 142). Tribunal compétent Les litiges sont de la compétence du tribunal d instance du lieu des sièges sociaux des sociétés (Cass. soc. 29 octobre 2003, n , BC V n 267). Lorsqu il statue en premier ressort, en dehors de tout litige électoral, sa décision ne peut pas faire l objet d un pourvoi en cassation (Cass. soc. 12 septembre 2007, n , BC V n 129). Le tribunal est également compétent quand l action porte sur l élargissement ou la réduction du périmètre d une unité économique et sociale (Cass. avis 19 mars 2007, n , BC n 3). Accords collectifs Les différentes sociétés qui composent l UES peuvent conclure des accords collectifs communs avec le délégué syndical désigné à ce niveau. En revanche, les accords collectifs propres à chaque société conservent leur champ d application respectif. La reconnaissance d une UES ne permet donc pas aux salariés des entreprises concernées de bénéficier du même statut collectif (Cass. soc. 2 décembre 2003, BC V n 310). 8

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