REUNION PREMIÈRE PARTIE : L AUDITION DE L ENFANT PAR LE JAF

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1 COMPTE RENDU REUNION JUGES AUX AFFAIRES FAMILIALES COUR D APPEL DE LYON MERCREDI 17 OCTOBRE 2007 PREMIÈRE PARTIE : L AUDITION DE L ENFANT PAR LE JAF Depuis la loi du 5 mars 2007, l article al. 2 du code civil dispose que l audition de l enfant est de droit lorsque celui-ci en fait la demande. La question des modalités de cette audition s est posée et notamment le problème de l information de l enfant de cette nouvelle possibilité, du pouvoir résiduel d appréciation du juge en cette matière Dans tous les cas, il a été dégagé l idée que même si le juge rejette la demande d audition formée par le mineur, il doit être fait mention, dans la décision rendue, que les parties ont été

2 2 avisées de cette possibilité d audition pour éviter tout risque de contentieux ultérieur et dans l attente d une jurisprudence clairement dégagée sur ce point. Un tour d horizon des pratiques existantes a eu lieu en la matière. QUESTION PRÉLIMINAIRE : à qui doit revenir la charge de procéder à l audition de l enfant? La question s est posée sur la base du constat de l absence de formation du juge à l audition de l enfant surtout dès lors qu il n a jamais été juge des enfants et sur l hypothèse d un éventuel risque de manipulation de la parole de l enfant par ses parents pour obtenir la garde de ce dernier; la prudence et le pragmatisme sont de rigueur dans une matière où l enfant est bien souvent au cœur du conflit parental ; néanmoins, la majorité des intervenants considère que le juge est compétent puisqu il ne s agit que d une audition d enfant donc aucune formation particulière ne serait nécessaire, d ailleurs, le juge des enfants n est pas mieux formé, c est seulement qu il en a plus l habitude. Dans certaines juridictions comme à Saint-Étienne, il existe une association d avocats d enfant dont le rôle est de porter la parole de l enfant à l audience et si cela est suffisant, l enfant ne sera donc pas entendu par le juge sauf s il en fait la demande expresse. A Villefranche-sur-Saône, depuis le mois de mai 2007, un système a été mis en place avec, dans l envoi de la convocation aux parents, la mention de l article 388 du code civil ; de plus c est l avocat qui bien souvent entend l enfant et communique le compte rendu à l audience, le juge conserve alors la possibilité de convoquer l enfant pour d avoir d éventuelles précisions s il l estime nécessaire ; l avocat n est pas rémunéré (à Bourg en Bresse c est différent cela représente trois UV par audition et par enfant) La question a été évoquée de confier cette audition à un enquêteur social : certains ont proposé l idée de désigner un enquêteur social pour entendre l enfant mais seulement dans les dossiers où il n y pas d enquête sociale pour éviter la double casquette, savoir celle d enquêteur social et de porte parole de l enfant. En outre, s est posée la question de la loyauté lors de l audition de l enfant, savoir, de quels critères dispose t on pour démêler ce que dit l enfant et ce qu on lui demande de dire, donc la question de la manipulation de la parole de l enfant par ses parents : quels sont les moyens? En outre, dans quelles conditions le juge peut il déléguer cette audition à un tiers? La question de la détermination de la rémunération du tiers s il y a délégation ainsi que son rôle : est ce un rôle de décodeur de ce qui est vrai ou de ce qui relève de la manipulation ou un rôle de retranscription pure et simple de la parole de l enfant sans censure? Moment de l audition : en cours de mise en état, les juges se refusent à entendre l enfant s il n y a pas d incident formé par un des parents pour éviter que l enfant soit «acteur de l incident». Cependant, il a été également soutenu qu il y avait bien une procédure concernant l enfant car les juges sont saisis de la procédure de divorce comme le juge de la mise en état donc l enfant est bien concerné. La question de l hypothèse d une administration légale sous contrôle judicaire a été également posée et le constat est que le juge des tutelles doit entendre l enfant.

3 3 «Notion de procédure le concernant» pour l enfant : cette notion est discutée : en effet s il y a bien une procédure en cours, que ce soit le divorce ou l administration légale sous contrôle judicaire, il ne s agit pas d une procédure concernant strictement l enfant. PREMIÈRE QUESTION : l information de l enfant de la possibilité de former une demande d audition? Les différentes pratiques abordées ont révélé un point convergeant qui est celui de l envoi systématique d une convocation aux parents du mineur pour qu ils informent eux-mêmes ce dernier de la possibilité dont il dispose d être entendu par un juge s il le désire. La plupart des intervenants se sont mis d accord sur la mention, dans cette convocation, de la nécessité pour les parents de prévenir le mineur de cette possibilité et donc de servir de relais pour informer l enfant sur son droit à l audition. Le délai de traitement de cette demande d audition faite par l enfant est d une semaine à quinze jours. A Bourg en Bresse, c est le système de la «convocation interactive» : c est le juge qui décide de l audition de l enfant et le greffe remet aux deux parents la convocation de l enfant pour son audition, et ce en double exemplaire pour éviter des conflits supplémentaires entre parents. En outre, il existe une distinction selon que la demande est faite par l enfant ou par ses parents : dans le premier cas, le juge fait droit à cette demande systémiquement à partir de 9, 10 ans alors que dans la seconde hypothèse, le juge se réserve un pouvoir discrétionnaire et s il estime que l audition n est pas nécessaire, il rend une ordonnance motivée. Pour autant et sur ce point précisément, la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 19 septembre 2007 a indiqué que le juge n a pas à motiver son refus d audition s il ne s agit pas d une demande d audition directe faite par l enfant ; cependant si l enfant forme cette demande après la mise en délibéré, cette audition est de droit. A la cour d appel de Grenoble, dans la convocation envoyée aux parents, il est mentionné que le juge renseignera à l audience sur la possible audition ou non de l enfant qui lui en a fait la demande et ce pour éviter que les parents viennent à l audience avec l enfant ; c est le bâtonnier qui désigne l avocat de l enfant ce qui permet une certaine neutralité. DEUXIÈME QUESTION À quel âge doit on considérer qu un enfant est capable de discernement? Le débat est ouvert en la matière mais en général les JAF considèrent que le point de départ est 8, 9 ans. La question qui s est alors posée est celle du caractère systématique de l audition d un enfant âgé de 8,9 ans ou d un pouvoir résiduel du juge d appréciation en fonction des cas d espèce? A la cour d appel de Lyon, l avoué est avisé dès l ouverture de la procédure que l enfant peut être entendu. La pratique est restrictive puisqu elle dépend du discernement de l enfant qui est

4 4 apprécié par le juge : c est le conseiller de la mise en état qui reçoit toutes les demandes d audition et c est à l audience que la décision est prise de procéder ou non à cette audition avec information de l avocat. S il y a audition, la cour demande à l avoué d en aviser les parents. La réponse qui s est dégagée est celle que l âge de 8,9 ans serait considéré comme un repère pour le juge mais que celui-ci conserverait, en définitive, la possibilité de faire le tri des demandes en fonction du discernement constaté. La question parallèle qui s est posée est alors celle de la capacité de l institution à gérer les demandes et notamment à qui doit revenir la charge réelle de faire le tri des demandes? Il a été évoqué la possibilité de faire participer les assistants de justice à ce travail en collaboration avec le greffe. A Saint-Étienne il n existe pas d âge arrêté ; le juge peut entendre tous les enfants d une fratrie même si certains sont âgés de 5, 6 ans, c est en fonction de la demande. A Roanne l âge retenu est de 6, 7 ans. TROISIÈME QUESTION : celle de la transcription de l intégralité du contenu de cette audition sur un procès verbal ou non et sur la possibilité pour les parties d en avoir connaissance? Les différents intervenants se sont mis d accord sur la substitution au mot «procès verbal» qui fait penser à une procédure d instruction, la notion de «notes d audition» s agissant de la retranscription écrite du compte rendu de l audition de l enfant. Devant le JAF de Saint-Étienne, la pratique est celle d un procès verbal qui est consultable au greffe, donc non envoyé aux parties, avec un délai accordé à celles-ci pour faire valoir leurs éventuelles observations sur ledit procès verbal et la possibilité de faire rouvrir les débats à la demande des parties. En outre, le JAF demande à l enfant s il y a des éléments de l entretien qu il souhaite voir retirer du compte rendu de l audition, l enfant donne son accord sur la transcription et il y a un débat à l audience suivante où les parents viennent pour faire éventuellement valoir leurs observations, sorte de «renvoi fictif» pour d éventuelles explications et pour un respect du principe du contradictoire. Le problème de l exigence de la signature ou non de l enfant sur ce procès verbal s est également posé : pour certains, elle figerait dans le marbre la parole de l enfant, à un moment donné, alors que l enfant peut facilement changer d avis donc cette signature serait critiquable, surtout en ce qu elle ferait penser à la procédure d instruction ; Pour d autres, cela permet de faire comprendre à l enfant la valeur de ce qu il dit, cela lui donne une importance mais est ce réellement nécessaire? Par ailleurs, se pose la question de l âge de l enfant pour signer? A priori, il est considéré comme inapproprié de faire signer un enfant âgé de moins de 13 ans. Néanmoins, il faut éviter que l enfant devienne «un acteur procédural» car si l enfant est concerné directement par la procédure, il ne doit pas être érigé en «acteur du débat».

5 5 Le constat qui a été fait sur cette question est celui de la dramatisation de l audition de l enfant par le JAF à l instar de ce qui se passe avec le juge des enfants. En tout état de cause, il a été évoqué la position inconfortable de l enfant avec la nécessité de prévoir un cadre plus souple pour cette audition pour éviter la dramatisation du passage devant un juge. DERNIÈRE QUESTION : l intérêt de l enfant : Les pratiques sont différentes mais elles sont néanmoins toutes fondées sur l idée que chacun se fait de l intérêt de l enfant ; il y a donc une implication certaine de l enfant qui peut avoir des répercussions importantes sur son équilibre personnel. La question qui se pose est celle notamment de savoir comment peut on déterminer l intérêt de l enfant? Dans tous les cas, il apparaît nécessaire d apprécier cette notion de manière pragmatique et en fonction d une bonne administration de la justice. L enfant ne doit pas être considéré comme un «électron libre» mais il semble important d informer celui-ci sur son droit de donner son avis ou non et sur la possibilité d émettre un avis différent que celui exprimé initialement. En tout état de cause, les intervenants sont unanimes sur le fait qu il faut éviter la dramatisation avec retranscription de l audition sur procès verbal avec en filigrane des risques de pression des parents sur l enfant. Dès lors, il revient au juge, lorsqu il rend sa décision, de nuancer ses propos notamment s il fait référence au procès verbal d audition, pour éviter des reproches parentaux à l encontre de l enfant. DEUXIÈME PARTIE : QUESTIONS PRATIQUES Question de la lisibilité des décisions du JAF pour éviter des contentieux devant la cour d appel de Lyon : Il a été recommandé, lorsque le juge constate un accord entre les parties, de bien préciser sur quoi les personnes se sont entendues dans les motifs et le dispositif et ce afin d éviter toute contestation ultérieure ; en outre, si ces personnes changent d avocat entre temps, avec le filtre de l avoué, il est difficile pour la cour d avoir connaissance de ce sur quoi portait l accord en première instance. Question du chassé croisé entre les différentes procédures en cours et les décisions des juges : Le problème évoqué est celui de la saisine de la cour d appel et de l information du JAF de cette saisine car bien souvent les personnes reviennent devant lui sans l aviser de ce qu une procédure d appel est pendante en parallèle. Il est souhaitable de demander aux parties si un

6 6 appel est en cours. En cas d hésitation, il a été indiqué qu il était possible de téléphoner au greffe de la seconde chambre. Sur les décisions avant dire droit : Il a été constaté l existence d un grand nombre d appels de jugement ayant ordonné une expertise : le problème réside dans le fait que lorsque la cour d appel est saisie, elle est dans l obligation d enrôler ; s il n y a pas d élément nouveau, cela ne pose pas de difficultés sinon la cour renvoie devant le JAF car le pouvoir d évocation de la cour d appel est facultatif et la cour considère que l on prive le justiciable d un double degré de juridiction (sinon elle confirme la décision du JAF). La cour statue sur la mesure d instruction si les parties le demandent ou si l enquête sociale est très claire, ou si les parties sont d accord pour que la cour d appel statue sur le tout. Précision : En vertu de l article 98 du NCPC, la voie de l appel est seule ouverte contre les ordonnances de référé et contre les ordonnances du juge conciliateur en matière de divorce ou de séparation de corps. Attribution du domicile conjugal : La cour d appel de Lyon n a pas été encore saisie d une demande sur le quantum de l indemnité d occupation qu un juge de première instance n aurait pas fixée. En effet, comme il faut un accord, ce type de demande ne survient pas. La cour fait état d une pratique possible de limiter dans le temps la jouissance gratuite du domicile à un époux pour éviter que les parties s installent dans la procédure trop longtemps et que les appels visent à prolonger simplement cette jouissance gratuite. Le problème est que la gratuité de cette jouissance découle le plus souvent de l exécution du devoir de secours du conjoint le plus fortuné envers le conjoint le moins fortuné et constitue fiscalement un complément de pension alimentaire déductible par le débiteur de l obligation et taxable à l égard du conjoint bénéficiaire, d où une incidence fiscale qui n est pas négligeable. Par ailleurs, certains juges exposent qu attribuer cette jouissance gratuite sur une période limitée revient à préjuger des droits de l époux bénéficiaire de cette mesure quant au maintien de son état d infortune à l issue de cette durée. Cependant, cette dernière observation est réversible puisqu il suffit de faire cesser cette gratuité par incident devant le juge de la mise en état ou le conseiller de la cour du fait d un élément nouveau. Par ailleurs, la formule consistant à dire que cette jouissance est gratuite à charge de payer les crédits est équivoque car le caractère gratuit disparaît du fait de la contrepartie financière et de l éventuelle existence de récompense. En conclusion, il est préférable de dire que cette jouissance est gratuite à titre de complément de pension alimentaire ou au titre du devoir de secours et ne donnera pas lieu à paiement d une indemnité d occupation lors de l établissement des comptes entre époux dans le cadre

7 7 de la liquidation du régime matrimonial d une part, et de dissocier les prêts d autre part, en précisant que le conjoint dans les lieux avance les prêts pour le compte de la communauté ou de l indivision (contrat de séparation de biens), à charge de remboursement ultérieur par l autre conjoint de sa quote-part lors de la liquidation du régime matrimonial. Si c est le conjoint le plus fortuné qui demeure au domicile conjugal commun ou indivis, par hypothèse, il n aura pas la jouissance gratuite, celle-ci sera onéreuse et il est possible de dire, quant aux prêts, qu il règlera les mensualités pour le compte de la communauté ou de l indivision, sans remboursement ultérieur par l autre conjoint de sa quote-part. Modalités de l appel : Pour les procédures après divorce ou celle hors divorce devant le JAF, il est signalé une augmentation des appels déclarés irrecevables par le conseiller de la mise en état puisque diligentés sans avoué. La difficulté réside dans le fait que le greffe de la cour doit enregistrer l appel puisqu il ne dispose pas de pouvoir d appréciation. Il est donc opportun, lorsque le greffe du JAF notifie par pli recommandé la décision, d informer chaque justiciable de la nécessité de relever appel par l intermédiaire d un avoué. Article 700 du NCPC : Le principe dégagé est que celui qui est condamné aux dépens, doit être condamné à l article 700 du NCPC. C est seulement pour des conditions d équité ou en considération de la situation économique de la personne condamnée aux dépens qu on peut dispenser une personne sur le fondement de l article 700 du NCPC, et non l inverse! Le principe est donc la condamnation à l article 700 du NCPC s il y a condamnation aux dépens de la partie déboutée et il n y a pas d obligation de motiver cette décision au bénéfice de cet article. Répartition des dépens : Il a été indiqué qu il ne fallait pas dire «fait masse des dépens» et d ajouter «qu ils seront partagés par moitié entre les parties» car hormis l hypothèse d aide juridictionnelle, le recouvrement est difficile à cause de sa complexité pratique. S il n y pas d aide juridictionnelle, il y a une libre appréciation du juge pour les dépens, chaque partie supportant ses propres dépens. Rapport fait par Elise Bouvier, élève avocat en stage (projet pédagogique individuel) à la cour d appel de Lyon de septembre à novembre 2007, avec l aide précieuse des magistrats de la chambre de la famille de la cour.