LE TÉMOIGNAGE ANONYME AU REGARD DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L HOMME

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1 LE TÉMOIGNAGE ANONYME AU REGARD DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L HOMME En droit interne français, l article 427 du Code de procédure pénale pose le principe de la liberté des modes de preuve, sous réserve toutefois que leur administration se fasse sans ruse ni artifice, c est-à-dire de manière loyale ( 1 ). Selon l article 6, 3 d de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales ( 2 ), par ailleurs, «tout accusé a droit à interroger... les témoins à charge et à obtenir la convocation et l interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge». Ce texte, qui n a pas d équivalent en droit interne et qui est une application du principe selon lequel les juges ne peuvent former leur conviction que sur ce qu ils ont vu et entendu à l audience, ne concerne logiquement que les juridictions de jugement ( 3 ). De plus en plus souvent invoqué en matière criminelle et correctionnelle, il a donné lieu à une abondante jurisprudence, dont plusieurs arrêts de la Cour de cassation. A cet égard, les solutions retenues aussi bien par la Cour européenne des droits de l homme que par la chambre criminelle de la Cour de cassation concrétisent la règle de l oralité des débats en cour d assises ( 4 ). En réalité, l audition des témoins revêt une importance primordiale pour assurer un procès équitable ( 5 ) dans le respect des droits de la défense : dans une société démocratique, le droit à une bonne (1) Voy. récemment, Cass. crim., 5 mai 1999, Bull. crim. n o 82, réaffirmant son strict contrôle en vertu du principe de la loyauté des preuves. (2) Voy. M. Van de Kerchove, «La preuve en matière pénale dans la jurisprudence de la Cour et de la Commission européenne des droits de l homme», R.S.C., 1992, p. 1. (3) Cass. crim., 4 janv. 1990, Bull. crim. n o 4. (4) En ce sens, voy. Cour eur. dr. h., 20 nov. 1989, Kostovski c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h., 1990, p. 267, obs. J. Callewaert; Dr. pénal 1990, comm. 143, note A. Maron, R.S.C., 1990, p. 388, obs. L.E. Pettiti; Cass. crim., 12 janv. 1989, Bull. crim. n o 13, R.S.C., 1989, p. 350, obs. A. Braunschweig; R.S.C., 1990, p. 832, obs. L.E. Pettiti. (5) Voy. F. Gölcüklü, «Le procès équitable et l administration des preuves dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme», Rev. univ. dr. h., 1992, p. 32.

2 46 Rev. trim. dr. h. (2002) administration de la justice occupe une place si éminente qu on ne saurait le sacrifier à l opportunité. Pour autant, l interprétation de la loi ne conduit certes pas à exclure la preuve par ouï-dire (ou de auditu). Mais les textes du Code de procédure pénale français sont favorables au principe du droit pour la personne poursuivie de faire entendre à l audience les témoins de son choix. Ainsi, pour le tribunal correctionnel, le droit du prévenu de citer des témoins résulte des articles et 435 du Code de procédure pénale et se trouve affirmé par l article 444, alinéa 3 du même Code; de même, pour la cour d assises, l article 329 du Code de procédure pénale parle des «témoins appelés par le ministère public ou les parties». En se fondant sur l article 6, 3 de la Convention européenne des droits de l homme, la chambre criminelle de la Cour de cassation décide du reste de longue date que «sauf impossibilité dont il leur appartient de préciser les causes, les juges d appel sont tenus, lorsqu ils en sont légalement requis, d ordonner l audition contradictoire des témoins» ( 6 ). Néanmoins, il n existe pas pour les personnes poursuivies de droit absolu à faire entendre leurs témoins : devant la cour d assises, l article 330 du Code de procédure pénale rappelle que le ministère public ou les parties peuvent s opposer à l audition des témoins dont le nom n aurait pas été préalablement signifié; le juge peut semblablement s opposer, devant la juridiction correctionnelle et aux termes des articles 444, alinéa 3 et 513, alinéa 2 du Code de procédure pénale, à une audition ( 7 ). S agissant dès lors de témoins qui désirent conserver l anonymat par crainte bien souvent justifiée de représailles, l usage s est développé de les considérer comme des témoins qui ne sont pas en mesure de comparaître devant le tribunal mais qui peuvent déposer sous serment devant le juge d instruction ( 8 ). (6) Cass. crim., 12 janv. 1989, Bull. crim. n o 13, R.S.C., 1989, p. 350, obs. A. Braunschweig; R.S.C., 1990, p. 832, obs. L.E. Pettiti; 4 juin 1998, D. 1999, somm. p. 324, obs. J. Pradel. (7) Voy. C. Marsat, «Témoignage devant la juridiction de jugement», Dr. pénal, 1999, chr. 6. (8) Voy. M. Bourmanne, «L audition des témoins lors du procès pénal dans la jurisprudence des organes de la Convention européenne des droits de l homme», Rev. trim. dr. h., 1995, p. 42; J. Pradel, «La notion de procès équitable en droit pénal européen», Rev. gén. dr., Faculté de droit d Ottawa, 1996, p. 579; J.-F. Renucci, «Les témoins anonymes et la Convention européenne des droits de l homme», Rev.

3 Rev. trim. dr. h. (2002) 47 Il convient toutefois de se montrer extrêmement prudent dans l appréciation de la valeur probante des dépositions obtenues de témoins anonymes. En effet, «la déclaration anonyme n a jamais eu bonne presse chez les esprits démocratiques» ( 9 ), allant jusqu à soulever un véritable problème d éthique. Au vrai, l audition des témoins à l audience présente un caractère solennel qui lui confère plus de valeur. Il est donc évident que l anonymat des témoins à charge, notamment, handicape l exercice des droits de la défense ( 10 ), car comment contrôler dans de telles conditions une éventuelle violation du secret professionnel ou du secret de la correspondance, voire l existence d une provocation? C est pourquoi la confrontation apparaît comme un moyen de défense irremplaçable, dans la mesure où, surtout, les déclarations du témoin ne sont bien souvent pas les mêmes selon qu il est seul ou placé face à la personne qu il accuse. Mais qu est-ce au juste qu un témoin anonyme? Il nous appartient à cet endroit de souligner qu il faut distinguer la situation du témoin dont l identité est connue mais qui ne se présente pas, de celle du témoin anonyme. A cet égard, les conceptions européennes et internes divergent quelque peu. Pour la Cour de Strasbourg d une part, la notion revêt un sens autonome, plus large qu en droit interne. Il s agit pour cet organe de toute personne qui, bien qu elle n ait pas comparu à l audience, a déposé contre le prévenu à un stade antérieur de la procédure, et dont les dépositions ont été utilisées par le tribunal pour fonder la condamnation ( 11 ). Par conséquent, est témoin anonyme celui dont les déclarations qu elles aient ou non été lues à l audience ont été prises en compte par les juges alors que la défense n a à aucun moment de la procédure eu l occasion de lui poser des questions. pén. et dr. pén., 1998, n o 1; B. de Smet, «La défense face aux témoins anonymes et les exigences d un procès équitable dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme», Rev. int. dr. pén., 1998, p. 7. (9) P. Michaud, «Le point sur les dénonciations anonymes : l avocat, le juge et le corbeau», Gaz. Pal. 31 déc. 1999, doctr. p. 3. (10) En ce sens, voy. J. De Codt, «La preuve par témoignage anonyme et les droits de la défense», obs. sous Cour eur. dr. h., 23 avril 1997, Van Mechelen c. Pays- Bas, Rev. trim. dr. h., 1998, n o 33, p (11) Cour eur. dr. h., 19 déc. 1990, Delta c. France, D., 1991, somm. p. 213, obs. J. Pradel; 24 nov. 1986, Unterpertinger c. Autriche, dans une affaire où des proches parents de l accusé avaient refusé de témoigner à l audience, mais où leurs dépositions y avaient été lues.

4 48 Rev. trim. dr. h. (2002) Pour la chambre criminelle de la Cour de cassation d autre part, la notion de témoin anonyme est plus restrictive et semble ne pouvoir être abordée que sous un angle négatif. Il ne s agit pas, par exemple, du témoignage émanant d un policier qui a procédé à des constatations sans révéler ses identité et qualité, mais qui a dressé un procès-verbal régulier de ses opérations ( 12 ); notons que pour la Cour de Strasbourg en revanche, la circonstance que la personne poursuivie connaissait l agent assermenté par son apparence physique fait de ce dernier un témoin anonyme, dans la mesure où, selon ses propres termes, le requérant «n avait jamais eu la possibilité de l interroger et de jeter un doute sur sa crédibilité» ( 13 ). En droit interne toujours, ne peut non plus être dit «témoignage anonyme» le renseignement fourni par un service administratif ou un organisme déterminé, la personne physique l ayant donné ne l aurait-elle pas signé ou n aurait-elle indiqué son nom, car dans ce cas, l information se trouve aisément contrôlable auprès du service en question ( 14 ); on peut d ailleurs se demander ce que l identité d un témoin qui a agi comme agent assermenté d une administration précisée peut apporter à une personne mise en examen. En définitive, on peut définir le témoignage anonyme comme étant tout renseignement porté à la connaissance des autorités de police ou des autorités judiciaires, sous la condition que l identité du témoin ne soit pas révélée à la défense ( 15 ). Cette situation constitue à l évidence et par essence un obstacle à l audition du témoin devant les juges du fond, comme le commande pourtant le principe fondamental du droit à un procès équitable. C est du reste essentiellement au regard de cette notion de «procès équitable» que la censure de la Cour européenne des droits de l homme s est manifestée, invalidant les procès au cours desquels le caractère anonyme du ou des témoignages recueillis avait par trop préjudicié aux droits de la défense. En réalité, l exigence d équité implique pour la personne poursuivie la possibilité de discuter les preuves recueillies sur des faits (12) Cass. crim., 17 oct. 1991, Dr. pénal, 1992, comm. 27. (13) Cour eur. dr. h., 15 juin 1992, Lüdi c. Suisse, Dr. pénal 1992, comm. 245, note A. Maron; Rev. trim. dr. h., 1999, p. 309, obs. Ch. De Valkeneer. (14) Cass. crim., 30 mai 1991, Bull. crim. n o 192. (15)... ce qui n était manifestement pas le cas dans l affaire Baegen c. Pays-Bas (Cour eur. dr. h., 27 oct. 1995), où la demande d examen médical consécutive à un viol portait le nom complet de la victime désireuse de garder l anonymat et où, surtout, une confrontation en personne avait pu avoir lieu entre l accusé et ladite victime.

5 Rev. trim. dr. h. (2002) 49 contestés : elle recouvre dès lors les deux principes que sont le respect des droits de la défense et le principe du contradictoire. Rappelons que les droits de la défense sont un ensemble de règles visant à assurer un débat loyal et contradictoire, permettant à chaque partie de connaître les griefs et arguments de son adversaire et de les combattre. Le principe du contradictoire, quant à lui, a été transposé au procès pénal en vue de garantir, essentiellement à travers les débats, les droits de la défense. Aujourd hui, ce principe constitue un principe général commun à la plupart des ordres juridiques des Etats membres de l Union européenne, dont la France évidemment. Aussi bien le caractère équitable du procès pénal réside-t-il notamment dans la fiabilité et la crédibilité des déclarations des témoins. Ainsi doivent-ils, en principe, déposer à visage découvert et, encore une fois, dans le respect d un procès équitable. Cela dit, tant l ordre interne que l ordre international s accordent pour autoriser un certain anonymat des témoins, dans des hypothèses particulières toutefois et, fort heureusement, sous certaines strictes conditions. Se posent dès lors deux questions relatives à la situation du témoin anonyme, résolues dans l ensemble par la jurisprudence : celle du moment du témoignage anonyme d une part (I), celle des personnes admises à témoigner anonymement d autre part (II). I. Le moment du témoignage anonyme : quand? Il apparaît, à la lecture des décisions rendues en la matière, que l interprétation de la Convention européenne des droits de l homme n interdit pas de s appuyer, au stade de l instruction préparatoire ou plus exactement dans la phase préalable au jugement pénal (A), sur des sources telles que des indicateurs occultes ( 16 ). Mais l emploi ulté- (16) Cour eur. dr. h., 23 avril 1997, aff. Van Mechelen c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h. 1998, n o 33, p. 145, obs. J. De Codt; 26 mars 1996, aff. Doorson, D. 1997, somm. p. 207, obs. Renucci; R.S.C., 1997, p. 484, obs. R. Koering-Joulin; 27 oct. 1995, aff. Baegen c. Pays-Bas; 20 sept. 1993, aff. Saïdi c. France, J.C.P., I , note P. Chambon; 15 juin 1992, aff. Lüdi c. Suisse, Dr. pénal 1992, comm. 245, note A. Maron; 19 déc. 1990, aff. Delta c. France, D. 1991, somm. p. 213, obs. J. Pradel; 20 nov. 1989, aff. Kostovski c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h., 1990, p. 267, obs. J. Callewaert; Crim., 24 oct. 1989, Bull. crim. n o 373; 4 juin 1997, Bull. crim. n o 222, D. 1998, somm. p. 174, obs. J. Pradel.

6 50 Rev. trim. dr. h. (2002) rieur de déclarations anonymes comme des preuves suffisantes pour justifier une condamnation soulève un problème tout différent (B). A. L utilisation du témoignage anonyme lors de la phase préalable au jugement pénal Cette phase préalable au jugement pénal recouvre elle-même, pour ce qui nous intéresse et hors phase de poursuite, deux étapes : celle de l enquête policière au cours de laquelle des indices de participation aux faits poursuivis sont recherchés (1) et celle de l instruction préparatoire à proprement parler (2). 1. Pendant l enquête policière En droit interne, les dépositions de témoins au stade de l enquête policière ne sont soumises à aucun formalisme particulier. Elles ne valent, la plupart du temps, qu à titre de simples renseignements puisque les témoins ne sont tenus ni de prêter serment, ni de déposer. Cette phase du procès pénal est en effet traditionnellement gouvernée par le secret et il convient, devant l urgence ou l état de nécessité, de rechercher des indices et d inciter le plus possible les témoins éventuels à parler. Les déclarations anonymes sont donc logiquement admises à ce stade policier de la procédure, d autant qu elles demeurent en pratique relativement fréquentes. Les officiers de police judiciaire se contentent alors de mentionner dans leur procès-verbal qu ils ont appris tel fait «par une personne digne de foi, mais désirant garder l anonymat». Ainsi, personne n a le droit d exiger la levée de l anonymat des informateurs ou indicateurs (c est-à-dire des personnes qui, ayant des liens avec le milieu criminel, fournissent à ce sujet des informations à un policier ayant pu gagner leur confiance) et autres infiltrants (ces derniers étant des agents appartenant à un service de police qui, étant en mission, sont introduits dans un milieu criminel avec l intention de rassembler des preuves des infractions projetées ou commises). De ce fait, l officier de police judiciaire qui témoigne devant le juge peut se refuser, dans l intérêt de la lutte contre la criminalité et pour assurer la protection de son informateur, à révéler le nom de celui-ci.

7 Rev. trim. dr. h. (2002) 51 Cependant, en contre-partie de ce droit au secret, les renseignements obtenus n ont qu une valeur d indices propres à faire démarrer l enquête, mais sont inaptes à s élever au rang de preuves de culpabilité. Cette question n appelant pas d autres commentaires, il convient à présent d examiner la condition des témoins anonymes devant le magistrat chargé de conduire l instruction préparatoire. 2. Pendant l instruction préparatoire Bien que la procédure d instruction soit elle aussi secrète et non véritablement contradictoire, on sait qu il existe depuis la loi du 8 décembre 1897 et certaines autres dont celle du 4 janvier 1993 modifiée par la loi du 24 août de la même année, un certain nombre de garanties pour la personne mise en examen. Celle-ci bénéficie en effet du droit à une information préalable rapide et complète sur les faits qui lui sont reprochés, du droit de disposer d un temps suffisant pour préparer sa défense, ainsi que du droit à l assistance d un défenseur et d un interprète. L article 101 du Code de procédure pénale prévoit pour sa part que le juge d instruction peut faire citer devant lui «... toutes les personnes dont la déposition lui paraît utile». Les témoins cités ont alors trois obligations essentielles : celle de comparaître en premier lieu (par la contrainte si nécessaire, conformément aux prescriptions des articles 109, alinéa 3 ( 17 ) et 110 du C.P.P.); celle de prêter serment en deuxième lieu (art. 103 du C.P.P., qui n exclut de son champ d application que les mineurs de (17) Le troisième alinéa de l article 109 du C.P.P. donnait jusqu à présent au juge d instruction le pouvoir de condamner un témoin non-comparant à l amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, soit F au plus hors cas de récidive. Lors des discussions parlementaires relatives au projet de loi renforçant la protection de la présomption d innocence et les droits des victimes, les sénateurs ont pensé confier ce pouvoir de sanction au tribunal correctionnel, estimant qu il n appartenait pas au juge d instruction de prononcer une condamnation (voy. Ch. Lazerges, rapport n o 2136 au nom de la Commission des lois sur ce projet de loi, p. 64). L ancien système est donc abandonné depuis l entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000 (J.O. 16 juin 2000, p. 9038) le 1 er janvier 2001 et même s il semble qu il eût été plus simple de maintenir la compétence du juge d instruction en la matière il appartient désormais au tribunal correctionnel de se prononcer dans les hypothèses de non-comparution sans excuse ni justification devant le magistrat instructeur, la sanction encourue étant de F d amende aux termes du nouvel article du Code pénal.

8 52 Rev. trim. dr. h. (2002) 16 ans); celle de déposer, enfin, sauf témoin tenu au secret professionnel. Quant à lui, l article 103 du même Code prescrit au magistrat instructeur, à l inverse de ce qui se passe lors de la phase policière, d interroger les témoins sur leur identité et d acter les réponses. Cette disposition n est toutefois pas prescrite à peine de nullité, ce qui implique qu en application combinée des articles 171 et 802 du Code de procédure pénale, l irrégularité tirée de l absence d informations quant à l identité du témoin ne peut être sanctionnée de nullité qu à la condition que ce manquement ait porté atteinte aux intérêts de la partie concernée : il ne peut donc s agir que d une nullité substantielle d intérêt privé. Il appartient alors à la chambre de l instruction d opérer, conformément aux prescriptions de l article 174 dudit Code, cette appréciation du grief. Sur ce point, la jurisprudence a par le passé eu l occasion de se prononcer, annulant notamment en deux occasions le procès-verbal d audition d un témoin anonyme devant le juge d instruction, en considération de l atteinte portée par un tel procédé aux droits de la défense ( 18 ). Il est néanmoins admis que le juge d instruction puisse entendre un témoin sans prestation de serment et sans mentionner son nom au procès-verbal, mais en indiquant en revanche qu il a personnellement constaté l identité de son interlocuteur. Dans cet esprit, le législateur a, par la loi du 21 janvier 1995 créant un article 62-1 du Code de procédure pénale, autorisé les témoins à déclarer comme domicile l adresse du commissariat ou de la brigade de gendarmerie à qui est confiée l enquête. Cette disposition légale, dérogatoire au principe rappelé par les articles 103, 331 et 445 dudit Code, selon lequel la véritable adresse du témoin doit figurer au dossier de la procédure, a pour but affirmé d interdire que des pressions, tant physiques que morales, ou des représailles, soient exercées sur des personnes dont le témoignage est susceptible de permettre la manifestation de la vérité ( 19 ). (18) C.A. Bourges, 5 déc. 1974, D. 1975, somm. p. 55; Cass. crim., 26 juin 1984, D. 1984, I.R., p. 466, obs. J.M.R., annulant un procès-verbal relatant la déposition d un témoin désirant garder l anonymat et dont le visage avait même été recouvert d une cagoule. (19) Cette disposition est entrée en vigueur après la publication d un décret en date du 3 septembre 1996 insérant dans le CPP un nouvel article R qui en précise les modalités pratiques d application.

9 Rev. trim. dr. h. (2002) 53 Pour les mêmes raisons, le magistrat instructeur peut également prendre des dispositions pratiques en vue de permettre une audition contradictoire au cours de laquelle le prévenu ne voit pas le témoin mais est mis en mesure de réagir directement et personnellement à ses déclarations. Il reste que cette méthode doit demeurer l exception, car une reconnaissance physique de personne à personne peut constituer un élément important de l apport de la preuve. Ainsi, dans l arrêt Van Mechelen rendu le 23 avril 1997 ( 20 ), la Cour européenne des droits de l homme, pour justifier sa condamnation contre les Pays-Bas dont les autorités avaient déclaré la culpabilité de bandits sur la foi de dépositions de policiers ayant refusé de témoigner à visage découvert, affirme que «la défense... a également été privée de la possibilité d observer leurs réactions [celles des témoins, policiers en l occurrence] à des questions directes, ce qui lui eût permis de contrôler leur fiabilité». De la même manière, les juges européens ont décidé, dans l affaire Kostovski du 20 novembre 1989 ( 21 ) arrêt de principe en la matière que «si la défense ignore l identité d un témoin, elle peut être dans l incapacité d établir qu il est partial, hostile ou indigne de foi». Exceptionnellement donc, l anonymat des témoins peut être admis devant les juridictions d instruction, pour des raisons d opportunité et, surtout, parce que ce procédé ne heurte pas directement les droits de la défense lors de cette phase procédurale qui ne préjuge pas, théoriquement, de la culpabilité de l intéressé. Il en va bien sûr tout autrement lorsque des déclarations anonymes sont reçues à l audience de jugement comme d éventuelles preuves de participation à l infraction poursuivie. B. L utilisation du témoignage anonyme lors du jugement pénal La phase du jugement pénal à proprement parler doit en principe revêtir un caractère absolument contradictoire, conformément aux (20) Cour eur. dr. h., 23 avr. 1997, aff. Van Mechelen c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h., 1998, n o 33, p (21) Cour eur. dr. h., 20 nov. 1989, aff. Kostovski c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h., 1990, p. 267, obs. J. Callewaert; Dr. pénal, 1990, comm. 143, note A. Maron; R.S.C., 1990, p. 388, obs. L.E. Pettiti, jugeant qu en soi, le témoignage anonyme n est pas contraire à la Convention européenne des droits de l homme, mais que son utilisation peut méconnaître le principe du procès équitable.

10 54 Rev. trim. dr. h. (2002) articles 427, alinéa 2, 536 et 512 du Code de procédure pénale et en application des notions européennes de «procès équitable» et d «égalité des armes». Aussi bien, si le droit interne et la jurisprudence de Strasbourg n empêchent pas de s appuyer, au stade de l instruction, sur des sources telles que des indicateurs occultes, l emploi ultérieur de déclarations anonymes comme preuves à l appui d une poursuite devant les juge du fond devient problématique. En réalité, même si la Cour européenne semble un peu plus stricte que la chambre criminelle de la Cour de cassation sur la question de l admission des témoignages anonymes, toutes deux s accordent au fond pour ne les accueillir que sous certaines conditions, somme toute très proches. Il faut dès lors essentiellement, pour éviter la censure au titre de la violation de l article 6, 3 d de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme, que le témoignage anonyme ne revête pas, au regard de la décision de culpabilité, un caractère déterminant (1) et que la défense ait bénéficié, en contre-partie de l impossibilité d interroger les témoins, d une compensation suffisante dans l exercice de ses droits (2). 1. Le caractère déterminant ou non du témoignage anonyme D une manière générale, si la partie poursuivante ne dispose d aucun autre mode de preuve qu une ou plusieurs dépositions masquées, l absence de contradiction rend inévitablement le procès inéquitable. Cette circonstance, combinée à l impossibilité totale pour le prévenu de faire interroger les témoins à charge, vicie le procès aux yeux de la Cour de Strasbourg comme de la chambre criminelle de la Cour de cassation ( 22 ). Au fil de ses arrêts, la Cour de Strasbourg se montre de plus en plus restrictive quant à la licéité du témoignage anonyme : pour (22) Cour eur. dr. h., 23 avr. 1997, aff. Van Mechelen c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h., 1998, n o 33, p. 145, obs. J. De Codt; 26 mars 1996, aff. Doorson, D., 1997, somm. p. 207, obs. Renucci; R.S.C. 1997, p. 484, obs. R. Koering-Joulin; 20 sept. 1993, aff. Saïdi c. France, J.C.P., I , note P. Chambon; 15 juin 1992, aff. Lüdi c. Suisse, Dr. pénal, 1992, comm. 245, note A. Maron; 20 nov. 1989, aff. Kostovski c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h., 1990, p. 267, obs. J. Callewaert; 24 nov. 1986, aff. Unterpertinger c. Autriche; Cass. crim., 26 oct. 1994, Bull. crim. n o 343.

11 Rev. trim. dr. h. (2002) 55 elle, il faut qu il y ait, à côté de ce témoignage, d autres preuves; il faut également que lors de l interrogatoire du témoin anonyme intervienne un juge et que celui-ci se fasse une idée de la crédibilité du témoin. La chambre criminelle, pour sa part, mesure la recevabilité d une preuve par témoignage anonyme non pas par référence expresse au caractère «déterminant» de la déposition, mais plutôt en vérifiant si elle se combine avec d autres éléments de preuve ou si elle en constitue le seul moyen ( 23 ). Ainsi, elle valide souvent les procédures en constatant que le témoignage anonyme n était «pas indispensable à la manifestation de la vérité» ( 24 ). La Cour européenne des droits de l homme se montre alors relativement plus sévère que notre Haute juridiction : le témoignage anonyme est prohibé, sauf compensation suffisante, non seulement lorsqu il contribue seul à fonder la conviction du juge, mais aussi quand il y contribue de façon «par trop déterminante» ( 25 ). Il en résulte qu à peine de violation des droits de la défense, le juge ne peut refuser l audition du témoin anonyme que dans la mesure où d autres éléments de preuve établissent à suffisance la culpabilité. La situation est finalement assez paradoxale : un témoignage anonyme n est licite que s il est en fait totalement superflu. Cela étant, ces solutions induisent un problème de fond, qu il convient de poser à cet endroit : en mesurant ainsi le caractère déterminant ou non du témoignage anonyme, la Cour européenne des droits de l homme n en arrive-t-elle pas à contrôler indirectement l appréciation, par les juridictions nationales, de la force probante à attribuer aux différents éléments produits, ce qui en principe ne ressortit pas à sa compétence? (23) Voy. Cass. crim., 24 oct. 1989, Bull. crim. n o 373, jugeant que «ne méconnaît pas l article 6, 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme la cour d appel qui rejette la demande d audition de témoins dès lors, d une part, que le prévenu ne les avait pas fait citer devant les premiers juges et, d autre part, que la déclaration de culpabilité du prévenu ne repose pas exclusivement sur leur déposition». (24) Cass. crim., 3 fév. 1993, J.C.P I , note P. Chambon; 6 mars 1991, Dr. pénal 1991, comm. 213; 21 janv. 1991, Bull. crim. n o 32, D. 1991, somm. p. 213, obs. J. Pradel; 24 oct. 1989, Bull. crim. n o 373. (25) Cour eur. dr. h., 19 déc. 1990, aff. Delta c. France, D. 1991, somm. p. 213, obs. J. Pradel.

12 56 Rev. trim. dr. h. (2002) Ainsi, dans l affaire Van Mechelen citée précédemment ( 26 ), la Cour a estimé que «la recevabilité des preuves relève au premier chef des règles du droit interne». Antérieurement déjà, l arrêt Kostovski ( 27 ) avait été l occasion pour les juges de Strasbourg d affirmer que «la Cour n a pas pour tâche de dire si les juges du fond ont correctement admis ou interprété les déclarations en cause, mais de rechercher si la procédure dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, a revêtu un caractère équitable», car «la recevabilité des preuves relève des règles du droit interne ( 28 ) et il appartient aux juridictions nationales d apprécier les éléments recueillis par elle». Malgré cela, la Cour européenne condamne les Etats membres alors même qu ils ont pris soin de caractériser les éléments à charge propres à conforter un témoignage anonyme. Dans l affaire Lüdi c. Suisse du 15 juin 1992 ( 29 ), par exemple, le gouvernement suisse avait insisté sur le fait que la condamnation ne se fondait pas, à un degré décisif, sur les rapports de l agent infiltré, car le tribunal avait surtout retenu les aveux de l accusé et les déclarations de ses coinculpés. De même dans l affaire Van Mechelen ( 30 ), la circonstance que les Pays-Bas aient appuyé leur décision de condamnation sur des éléments de preuve autres que les dépositions anonymes et notamment sur les dires d une personne qui avait pu, à l époque des faits en tout cas, reconnaître un des auteurs n a pas suffi à convaincre les juges de Strasbourg, ni à éviter la censure. Dans ces hypothèses, les juridictions nationales ont donc affirmé s être appuyées sur des éléments dont la Cour de Strasbourg a cependant estimé qu ils n avaient pas la force probante qu on leur attribuait. La Cour européenne opère dès lors un travail critique, en pondérant les différents modes de preuve utilisés. A ce titre, elle exige une «compensation suffisante» au profit de la défense. (26) Cour eur. dr. h., 23 avr. 1997, aff. Van Mechelen c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h. 1998, n o 33, p. 145, obs. J. De Codt. (27) Cour eur. dr. h., 20 nov. 1989, aff. Kostovski c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h. 1990, p. 267, obs. J. Callewaert. (28) Cour eur. dr. h., 12 juill. 1988, aff. Schenck. (29) Cour eur. dr. h., 15 juin 1992, aff. Lüdi c. Suisse, Dr. pénal 1992, comm. 245, note A. Maron. (30) Cour eur. dr. h., 23 avr. 1997, aff. Van Mechelen c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h. 1998, n o 33, p. 145, obs. J. De Codt.

13 Rev. trim. dr. h. (2002) La compensation suffisante A partir du moment où un témoignage anonyme est produit à l audience et qu il est jugé déterminant par la Cour de Strasbourg, les juges européens vérifient que la défense a bénéficié d une compensation suffisante à savoir une confrontation dans l exercice de ses droits, notamment lors de l enquête et de l instruction préparatoire ( 31 ). Partant, en envisageant le cas où la procédure suivie devant les autorités judiciaires aurait compensé les obstacles auxquels se heurtait la défense, la Cour autorise l utilisation des témoignages anonymes. Pour autant, ses décisions n ont cessé d accroître l étendue de cette compensation. Ainsi, dans l affaire Kostovski ( 32 ), deux personnes avaient été entendues anonymement par la police et le juge d instruction, mais pas par la juridiction de jugement. La forme de compensation était que la défense avait pu présenter des questions écrites par l intermédiaire du juge d instruction. Les Pays-Bas se sont pourtant vus condamnés, car il est vrai que plusieurs de ces questions furent repoussées, ayant eu pour objectif d identifier les témoins. Dans le cadre des affaires Delta ( 33 )etlüdi ( 34 ), la Cour a déclaré que l accusé devait avoir une «occasion adéquate et suffisante» de contester un témoignage à charge et d en interroger les auteurs au jour de la déposition ou plus tard. Mais ces arrêts furent sanctionnés car ils ne disaient pas comment l audition du témoin anonyme devait avoir lieu pour répondre aux exigences du procès équitable. Pour sa part, l arrêt Saïdi ( 35 ) a posé en principe que l absence de toute confrontation des prévenus avec les déposants est constitutive d un procès inéquitable : ni au stade de l instruction, ni pendant les (31) Notons que la Cour européenne a déjà jugé que la violation de l article 6 de la Convention à un stade antérieur peut éventuellement en compromettre l équité, même si au stade du procès lui-même les exigences d égalité sont respectées. (32) Cour eur. dr. h., 20 nov. 1989, aff. Kostovski c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h. 1990, p. 267, obs. J. Callewaert. (33) Cour eur. dr. h., 19 déc. 1990, aff. Delta c. France, D. 1991, somm. p. 213, obs. J. Pradel. (34) Cour eur. dr. h., 15 juin 1992, aff. Lüdi c. Suisse, précité, note 29. (35) Cour eur. dr. h., 20 sept. 1993, aff. Saïdi c. France, J.C.P I , note P. Chambon.

14 58 Rev. trim. dr. h. (2002) débats, les requérants n avaient pu interroger ou faire interroger les auteurs des témoignages litigieux. Enfin, l affaire Van Mechelen ( 36 ) a permis à la Cour de donner quelques précisions sur sa conception de la notion de «compensation suffisante». Elle laisse d abord c est important la porte ouverte à d autres formes d interrogatoires que l audition en audience publique. Puis la Cour requiert le contact visuel tout en faisant allusion à la possibilité d utiliser un maquillage ou un déguisement. Plusieurs questions se posent néanmoins. Ces techniques permettent-elles à la défense de mieux observer les témoins et de contrôler leur fiabilité? La Cour n aurait-elle pas censuré si les avocats et le ministère public avaient pris place dans la pièce où le juge d instruction interrogeait les témoins? Il est vrai que la présence de l avocat lors de la confrontation devant le juge d instruction peut constituer un élément important dans l appréciation du respect de l article 6, 3 d de la Convention européenne. En tous les cas, lorsque la culpabilité repose sur un témoignage anonyme, les juridictions nationales se voient accorder le droit de le prendre en compte, mais il ne peut jamais être suffisant pour asseoir une décision de condamnation. Il a par conséquent pu être jugé que la violation de l article 6, 3 de la Convention européenne des droits de l homme est avérée lorsque le tribunal refuse d entendre un policier infiltré dont l anonymat doit être sauvegardé, alors même que le prévenu a avoué les faits qui lui sont reprochés ( 37 ). Finalement, la chambre criminelle de la Cour de cassation adopte le même critère que les juges de Strasbourg : les témoignages sous couverture ne doivent en aucun cas constituer la seule preuve de culpabilité. Si cette condition négative d admission du témoignage anonyme est remplie, encore faut-il déterminer les personnes admises à témoigner anonymement. Attitude étrange de prime abord, les magistrats semblent opérer sur ce point une distinction selon la personnalité du témoin en cause. (36) Cour eur. dr. h., 23 avr. 1997, aff. Van Mechelen c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h. 1998, n o 33, p. 145, obs. J. De Codt. (37) Arrêts Kostovski et Lüdi, précités en notes 32 et 34.

15 Rev. trim. dr. h. (2002) 59 II. Les personnes admises à témoigner anonymement : qui? Nous l avons annoncé, la lecture des différentes décisions rendues en la matière permet de distinguer deux situations, selon que le témoin anonyme est un témoin ordinaire (A) ou un policier (B). En fonction de la personnalité de l intéressé et de façon parfois aléatoire, les juges autorisent ou refusent l anonymat. A. Les témoins ordinaires Il convient de s attacher ici aux raisons de l admission du témoignage anonyme d une part (1), à ses conditions d admission d autre part (2). 1. Les raisons de l admission du témoignage anonyme Dans certaines affaires de violences conjugales, de vols qualifiés et surtout de trafic de stupéfiants, il arrive que les témoins se dérobent et acceptent tout au plus de déposer sous le sceau de l anonymat. Or une preuve résultant d une déposition anonyme reste une preuve imparfaite puisque la défense ne peut contre-interroger le témoin. Néanmoins, ces déclarations, qui sont susceptibles de venir éclairer la manifestation de la vérité, sont accueillies par les juges répressifs à divers titres. De fait outre les hypothèses classiques d incompatibilité, d incapacité, de fuite ou de décès sur lesquelles nous ne reviendrons pas ici ( 38 ), l anonymat peut d abord résulter d une «impossibilité» motivée de comparaître en personne ou à visage découvert, c est-àdire d une maladie ou de la non-découverte du témoin ( 39 ). (38) Notons simplement que les incompatibilités avec le statut de témoin qui ont un caractère absolu concernent tant la personne poursuivie que les acteurs du procès pénal comme les juges, les greffiers, les interprètes et les jurés. S agissant des incapacités, elles peuvent être liées à l âge de l intéressé (les mineurs de 16 ans ne peuvent témoigner faute de crédibilité), à sa moralité (les condamnés pour crimes ou délits avec privation des droits civils, civiques et de famille, ne sont pas admis) et à son impartialité (la famille proche de la personne poursuivie ainsi que son conjoint sont inaptes à être témoins). Quant à la victime elle-même, elle ne peut déposer comme témoin que tant qu elle ne s est pas constituée partie civile. (39) Voy. Cass. crim., 3 févr. 1993, J.C.P. 1994, II, 22197, note P. Chambon, jugeant qu il avait été opportun de passer outre aux débats à l audition de deux témoins dont, «malgré les recherches effectuées, les domiciles, résidences, lieux de travail ou de détention en France et à l étranger [...] n avaient pu être localisés».

16 60 Rev. trim. dr. h. (2002) Dans ce cadre toutefois, l identité du témoin est connue, mais son témoignage ne peut être entendu en audience publique, soit parce que le juge exerce un pouvoir souverain de ne pas entendre les témoins à charge comme à décharge, soit parce que l intéressé ne comparaît pas à l audience en raison de circonstances indépendantes de sa volonté ou de celle du tribunal. Ainsi, dans l affaire Unterpertinger c. Autriche ( 40 ), les juges de la Cour européenne des droits de l homme ont notamment admis qu une condamnation puisse se fonder sur des déclarations lues à l audience, dans la mesure où les témoins en question se prévalaient d une disposition interne les y autorisant. De même, l arrêt Delta c. France ( 41 ) pose logiquement en principe la recevabilité du témoignage anonyme lorsque le tribunal n use pas des moyens légaux pour contraindre l intéressé à comparaître. Le témoignage anonyme peut ensuite, à l extrême, se justifier par une simple «difficulté» à comparaître, par peur notamment des représailles ( 42 ). Et c est là le véritable contentieux de l audition anonyme : les témoins qui ont fait l objet de menaces de représailles de la part du prévenu hésitent mais comment le leur reprocher? à accepter toute confrontation directe avec ce dernier. En revanche, il a été jugé que le témoignage émis lors d une autre procédure est peu fiable et comme tel irrecevable ( 43 ). Il est vrai que l audition à l audience a vocation à lever le danger de pressions qui auraient pu s exercer auparavant. La rigueur s impose donc d autant plus pour l exigence de la confrontation des témoins et des prévenus que la pratique contraire entraînerait des risques de délation systématique. En réalité, la Cour européenne n a jamais voulu apprécier de manière générale si le caractère anonyme d un témoignage ou d une information était ou non compatible avec les nécessités d un procès équitable : par souci de ne pas empiéter sur les impératifs de politique criminelle des Etats membres, elle examine uniquement, au cas par cas, l influence que peut avoir un témoignage anonyme sur la procédure globale. (40) Cour eur. dr. h., 24 nov. 1986, aff. Unterpertinger c. Autriche. (41) Cour eur. dr. h., 19 déc. 1990, aff. Delta c. France, D. 1991, somm. p. 213, obs. J. Pradel. (42) Voy. par exemple, Cass. crim., 26 oct. 1994, Bull. crim. n o 343; Cour eur. dr. h., 20 sept. 1993, aff. Saïdi c. France, J.C.P. 1994, I, 22215, note P. Chambon. (43) Cour eur. dr. h., 19 mars 1991, aff. Cardot c. France, R.S.C. 1991, p. 636, obs. L.E. Pettiti.

17 Rev. trim. dr. h. (2002) Les conditions de l admission du témoignage anonyme Nous l avons dit, l obligation d interroger les témoins disparaît rendant ainsi admissible la pratique du témoignage anonyme au sens large si elle se révèle impossible. Mais en toute hypothèse, les juridictions doivent s expliquer sur les causes de «l impossibilité de la comparution» ( 44 ). Pendant longtemps, la chambre criminelle de la Cour de cassation s est contentée de peu, le refus étant par exemple suffisamment justifié par l affirmation qu il n y avait «pas lieu à supplément d information»( 45 ). Cependant, avec l arrêt Randhawa du 12 janvier 1989 ( 46 ), la Haute juridiction a infléchi sa position en se montrant plus rigoureuse dans son contrôle de l exigence d une motivation concrète du refus par les juges d entendre un témoin à la barre, ce qu on ne peut qu approuver. Aussi bien, au vu des décisions rendues depuis cette date, le refus est aujourd hui suffisamment justifié dans plusieurs cas concrets non limitatifs évidemment et hormis l hypothèse du risque de pression ou de représailles que nous avons déjà mentionné. Indiquons donc qu il en est ainsi lorsque les preuves de la culpabilité sont déjà «certaines et concordantes» ( 47 ) ou lorsque le témoin a déjà été entendu lors de la phase préparatoire au jugement pénal ( 48 ). Semblablement, il a été jugé que rien ne s oppose à la non-comparution d un témoin à la barre lorsque son audition est manifestement inutile ( 49 ) ou lorsque le témoin en cause est fantaisiste, ce dernier procédé constituant en réalité un artifice procédural de la part du prévenu ( 50 ). Enfin, il n est pas nécessaire d entendre les témoins lorsque la juridiction du fond n a pas été légalement requise, dès la première (44) Cass. crim., 12 janv. 1989, arrêt Randhawa, Bull. crim. n o 13, R.S.C. 1989, p. 350, obs. A. Braunschweig, R.S.C. 1990, p. 832, obs. L.E. Pettiti; 26 oct. 1994, Bull. crim. n o 343; Cour eur. dr. h., 23 avr. 1997, aff. Van Mechelen c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h. 1998, n o 33, p. 145, obs. J. De Codt. (45) Cass. crim., 5 nov. 1975, Bull. crim. n o 321. (46) Cass. crim., 12 janv. 1989, arrêt Randhawa, précité en note 44. (47) Cass. crim., 18 avr. 1990, Bull. crim. n o 212. (48) Cass. crim., 22 mars 1989, Bull. crim. n o 197; 19 juin 1997, Bull. crim. n o 250. (49) Cass. crim., 22 mai 1996, pourvoi n o 95-83, 923 D.; 10 juill. 1996, Bull. crim. n o 289. (50) Cass. crim., 21 janv. 1991, Bull. crim. n o 32, D. 1991, somm. p. 213, obs. J. Pradel.

18 62 Rev. trim. dr. h. (2002) instance, de l audition d un témoin important ( 51 ). Notons que la défense doit alors déposer des conclusions en ce sens ( 52 ). La chambre criminelle est sur ce point très formaliste. Ainsi, la cassation n intervient que lorsque la demande de confrontation a eu lieu par dépôt de conclusions à l audience et que la juridiction du fond a refusé d y répondre. La Cour de Strasbourg semble quant à elle plus sévère sur la question de l épuisement des voies de recours internes. En effet, l article 26 (ancien) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme n autorise les juges à considérer le moyen comme étant régulier que dans la mesure où le prévenu n a cessé de manifester sa volonté de confrontation. Dans l arrêt Cardot c. France en date du 19 mars 1991 ( 53 ), la Cour européenne estime donc que le moyen tiré de la violation de l article 6, 3 d de la Convention européenne ne peut être invoqué devant elle, car il ne l a pas été devant les juridictions françaises. En l espèce, «Cardot n a pas demandé au tribunal correctionnel d entendre ses co-inculpés, n a pas déposé de requête à cette fin devant la cour d appel, ainsi que l y autorisent pourtant les articles 437 et 513, alinéa 2 du Code de procédure pénale. En France, devant les tribunaux correctionnels, les témoins sont cités par les parties au procès; la convocation des témoins se fait alors par une citation dans les formes prévues aux articles 550 et suivants du Code de procédure pénale et selon une jurisprudence constante, les témoins cités régulièrement doivent obligatoirement être entendus par le tribunal». Il faut dès lors songer à la violation de la Convention européenne des droits de l homme dès les premières phases de la procédure interne, car le juge interne est le juge de droit commun du respect de la Convention. Il convient donc d invoquer l irrégularité dès la première instance, ne serait-ce toutefois qu en substance, comme l enseignent les juges de Strasbourg dans l affaire Saïdi c. France examinée en 1993 ( 54 ) : pour la Cour, «même si Saïdi n utilisa pas la forme légale ni ne désigna les témoins, plusieurs éléments parais- (51) Cass. crim., 24 oct. 1989, Bull. crim. n o 373; 6 mars 1991, Dr. pénal 1991, comm. 213; 25 mai 1994, pourvoi n o P.F.; 29 sept. 1998, Bull. crim. n o 321. (52) Cass. crim., 25 mai 1994, pourvoi n o K PF. (53) Cour eur. dr. h., 19 mars 1991, aff. Cardot c. France, R.S.C., 1991, p. 636, obs. L.E. Pettiti. (54) Cour eur. dr. h., 20 sept. 1993, aff. Saïdi c. France, J.C.P I , note P. Chambon.

19 Rev. trim. dr. h. (2002) 63 saient de nature à étayer sa demande : réclamation de confrontations devant le juge d instruction, rejet des accusations portées contre lui»; de surcroît, «c est traditionnellement au ministère public que revient en France la charge de citer les témoins». En résumé, les déclarations anonymes émanant de témoins ordinaires sont reçues, à condition toutefois pour les juges de motiver in concreto l «impossibilité» ou la «difficulté» de comparaître. Mais pour la jurisprudence, le sort des témoins particuliers que sont les membres de la police judiciaire apparaît comme étant plus délicat à résoudre, et l anonymat de leurs dépositions est plus difficilement admis. B. Les témoins policiers Ici encore, il s agit de distinguer les raisons (1) des conditions (2) de l admission du témoignage anonyme des policiers. 1. Les raisons de l admission du témoignage anonyme Comme précédemment souligné, l admission du témoignage anonyme émanant d un membre de la police judiciaire est plus controversée que celle d un simple particulier : l utilisation du témoignage anonyme dans la lutte contre la criminalité organisée met aux prises l un avec l autre ces deux principes fondamentaux de notre procédure pénale que sont la liberté de la preuve et sa nécessaire contradiction. Il semble en effet, de prime abord, que seule l exigence d audition des témoins sous leur identité soit conforme aux nécessités du maintien de l ordre public et de la sécurité. Pourtant, il ne s agit pas pour autant de méconnaître les pratiques des polices utilisant des indicateurs en leur gardant l anonymat. Les renseignements ainsi recueillis permettent bien souvent, en pratique, d orienter des recherches, des filatures, voire des perquisitions. Mais le contenu de tels renseignements ne doit pas être utilisé dans la procédure comme charge et encore moins comme preuve ou présomption de culpabilité. A vrai dire, il existe sous cet angle deux sortes de témoins anonymes, même si le système de procédure pénale dit accusatoire, fondé sur les droits de la défense et le principe du contradictoire, est relativement incompatible avec l utilisation par la police de nouvelles stratégies secrètes dans la recherche des infractions que repré-

20 64 Rev. trim. dr. h. (2002) sente, notamment, le recours à des informateurs anonymes. En fait, en premier lieu, on trouve des indicateurs anonymes qui transmettent occasionnellement des informations aux forces de police ou aux autorités judiciaires. En second lieu, il existe des cas dans lesquels on a recours à des indicateurs anonymes imbriqués dans un milieu criminel, qui transmettent régulièrement des informations aux services de police en échange de prestations. Il s agit donc, pour justifier le témoignage anonyme aux yeux des juridictions, de vouloir protéger et ménager ses indicateurs. Mais évidemment, certaines conditions sont requises au titre de la validité de la procédure. 2. Les conditions de l admission du témoignage anonyme Pareillement à ce qui a été dit concernant les simples particuliers, le refus d entendre un témoin policier à la barre doit être soigneusement motivé par les juges. Dans son arrêt Van Mechelen c. Pays-Bas ( 55 ), la Cour européenne des droits de l homme a estimé que des problèmes particuliers se posent lorsque les témoins en cause appartiennent aux forces de police de l Etat. Effectivement, pour les juges de Strasbourg, les intérêts des policiers et de leur famille méritent certes une protection, mais moins importante que celle des témoins désintéressés ou de la victime. Pour elle, un témoignage anonyme émanant d un policier ne doit donc être admis que très exceptionnellement : elle considère finalement que parmi les devoirs d un membre des forces de police figure implicitement celui de témoigner en audience publique. Cette solution supporte toutefois la critique, dans la mesure où on perçoit mal pourquoi un policier aurait à cet égard un devoir spécial de témoigner en justice. Bien plus, on ne peut nier l existence des risques de représailles dont les membres des forces de l ordre font également et inévitablement l objet. Néanmoins, les Pays-Bas ont subi la censure de la part des juges de Strasbourg, fondée essentiellement sur le fait qu «il n a pas été expliqué à la Cour de manière satisfaisante en quoi il était néces- (55) Cour eur. dr. h., 23 avr. 1997, aff. Van Mechelen c. Pays-Bas, Rev. trim. dr. h. 1998, n o 33, p. 145, obs. J. De Codt.

21 Rev. trim. dr. h. (2002) 65 saire de recourir à des limitations aussi extrêmes du droit de l accusé à ce que les preuves à charge soient produites en sa présence, ni pourquoi des mesures moins restrictives n ont pas été envisagées». La Cour estime donc que «les besoins opérationnels de la police ne sauraient constituer une justification suffisante». Pour elle, il eût été plus judicieux de ménager une procédure de confrontation donc le principe fondamental du contradictoire, ne serait-ce qu en employant des moyens de nature à camoufler la véritable identité des témoins, ou plus exactement leur visage, grâce aux possibilités qu offrent le maquillage ou le déguisement, l utilisation d un rideau afin d éviter que les regards se croisent, le huis clos ou, enfin, la non-publication des identités à la stricte condition que la défense en ait eu connaissance. Notons d ailleurs que la Cour de Strasbourg, loin d avoir durci sa position ces dernières années, s est toujours montrée exigeante sur ce point. Ainsi, dès 1992, dans le cadre de l affaire Lüdi c. Suisse ( 56 ) et alors même qu en l espèce, il ne s agissait pas d un véritable témoin anonyme mais d un officier de police judiciaire assermenté dont le juge d instruction n ignorait pas la mission et que le requérant connaissait par son apparence physique, la Cour européenne des droits de l homme avait condamné le fait que «ni le juge d instruction, ni les juridictions de jugement ne voulurent entendre l agent et procéder à une confrontation», et que «Lüdi n a jamais eu la possibilité de l interroger et de jeter un doute sur sa crédibilité». Pour cette juridiction très explicite comme à son habitude, «il était pourtant possible», en l occurrence, «de le faire de manière à prendre en compte l intérêt légitime des autorités de police, dans une affaire de trafic de stupéfiants, à préserver l anonymat de leur agent pour pouvoir non seulement le protéger mais aussi l utiliser encore à l avenir». En conclusion, la Cour européenne des droits de l homme ne semble pas vouloir fermer à tout jamais la porte à l utilisation des dépositions anonymes, bien qu elle entende en restreindre considérablement la recevabilité en tant que mode de preuve ( 57 ). Par conséquent, les tentatives des juridictions nationales visant à relativiser (56) Cour eur. dr. h., 15 juin 1992, aff. Lüdi c. Suisse, Dr. pénal 1992, comm. 245, note A. Maron. (57) Voy. M. Bourmanne, «L audition des témoins lors du procès pénal dans la jurisprudence des organes de la Convention européenne des droits de l homme», Rev. trim. dr. h., 1995, p. 41.

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