Les opérations de restructuration transfrontalière 1/7
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- Geoffroy Léger
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1 Les opérations de restructuration transfrontalière Note de Synthèse réalisée par le réseau Enterprise Europe Network de la CCI de Lyon dans le cadre de la réunion du club JEVI organisée le 31 janvier 2013 Avec le concours de Madame Carole TISSANDIER, Juriste International 1/7
2 LES INTERVENANTS : Me Joanna CANDELIER, Avocat Associé, Département Droit des sociétés, Cabinet FIDAL Me Benjamin LICHTLE, Avocat Directeur Associé, Département Fiscal, Cabinet FIDAL PLAN Régime juridique des restructurations transfrontalières A) Les restructurations transfrontalières hors de l UE B) Les restructurations transfrontalières dans le cadre de l UE Réalisation des fusions transfrontalières A) Articulation des règles applicables B) Principales étapes juridiques imposées par la Directive C) Effets juridiques de la fusion transfrontalière Page 2 of 7
3 Régime juridique des restructurations transfrontalières A) Les restructurations transfrontalières hors du cadre de l Union Européenne Les restructurations transfrontalières hors Union Européenne ne sont pas soumises à un cadre juridique spécifique. Un examen minutieux de la loi de chaque entité concernée s impose donc en vue de valider la faisabilité de l opération envisagée. Ce qui conduit à une application de la technique des conflits de lois en juxtaposant les procédures du droit national applicables à chaque entité concernée et à une application distributive des lois nationales (respect des exigences posées par les deux lois nationales applicables conduisant à une application cumulative de ces lois). La mise en œuvre de ce type de restructurations rencontre un certain nombre d obstacles : certaines législations ne reconnaissent pas la validité des fusions internationales (Ex : Suède, Finlande, Grèce) ; en France, l unanimité des associés/actionnaires est requise en cas d absorption d une société française ; traitement délicat des divergences et incompatibilités entre les différents régimes applicables (date d effet, droits d opposition des créanciers, reconnaissance du transfert universel de patrimoine, formalités légales subséquentes, etc.) B) Les restructurations transfrontalières dans le cadre de l Union Européenne 1) Les opérations transfrontalières non réglementées au sein de l Union Européenne Aucun cadre juridique n est fixé pour : les apports partiels d actifs ; les scissions ; les confusions de patrimoine «TUP» (Art du Code civil) ; les fusions impliquant des sociétés civiles, des sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple ; le transfert de siège d un État-membre à un autre. Ces opérations peuvent toutefois être envisagées à condition que les législations des pays concernés soient compatibles et qu aucune d elles ne s oppose pas à leur réalisation. Elles seront soumises à la technique des conflits de lois en juxtaposant les procédures du droit national applicables à chaque entité concernée. Page 3 of 7
4 2) Les opérations transfrontalières réglementées Régime des fusions transfrontalières Depuis la directive CE 2005/56 du Parlement européen et du Conseil en date du 26 octobre 2005, les fusions entre sociétés de capitaux situées dans des États différents de l Union européenne sont réglementées et leur régime harmonisé. Les opérations visées sont : les fusions par création d une société nouvelle ; les fusions par absorption d une société par une autre ; les fusions simplifiées. Types de sociétés concernées Il s agit des sociétés de capitaux définies par l article 1 de la Directive 68/51/CEE modifiée. En France, le régime s applique aux : Sociétés anonymes ; Sociétés en commandite par actions ; Sociétés par actions simplifiées ; Sociétés à responsabilité limitée ; Sociétés Européennes immatriculées en France. Sont exclues les SICAV et les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable. Transposition de la Directive A ce jour, la Directive a été transposée dans les 27 États membres de l Union Européenne. En France, cette transposition est intervenue avec la loi n du 3 juillet 2008 et le décret d application n du 5 janvier Les textes sont codifiés aux articles L à L et R à R du Code de commerce ainsi qu aux articles L à L , R à R et D à D du code du travail. Page 4 of 7
5 Réalisation d une fusion transfrontalière A) Articulation des règles applicables La procédure reste complexe en raison de l harmonisation partielle des règles applicables. De plus, seul un certain nombre de règles a été unifié par la Directive. Les sociétés participantes restent donc également soumises aux dispositions de leurs lois nationales non contraires aux règles issues de la Directive (application distributive des lois). Une préparation minutieuse s impose en conséquence : calendrier, formalités à accomplir, etc. Il faut également prendre en compte les contraintes liées à la multiplication de tiers intervenants (expert indépendant, autorités compétentes pour le double contrôle de légalité et de conformité, traducteurs assermentés, intervention d un notaire imposée par une loi étrangère, délivrance d apostilles, etc.). B) Principales étapes juridiques imposées par la Directive Ces étapes sont les suivantes : Établissement d un projet commun de fusion par chaque organe de direction, de gestion ou d administration des sociétés participantes Ce projet doit comporter un rapport d échange des titres, effets sur l emploi, informations concernant l évaluation du patrimoine, actif et passif transféré, etc. Publicité du projet de fusion Le délai imposé est d un mois au moins avant la date de l AG. Les modalités de publicité sont régies par la loi nationale : Sociétés françaises : dépôt au greffe un mois au moins avant la date d AG Sociétés françaises : publication d un avis au Journal d Annonces Légales et au BODACC un mois au moins avant la date d AG Nomination d un expert indépendant Commissaire à la fusion ou aux apports en France ; Pas de publication du rapport ; Valeur indicative : une évaluation supérieure pouvant être retenue aux risques et périls des associés/actionnaires ; Page 5 of 7
6 Possibilité d un rapport unique pour l ensemble des sociétés participantes ; Nomination non requise en cas de fusion simplifiée ou si tous les associés des sociétés participantes le décident. Droit d opposition des créanciers Les modalités d exercice de ce droit sont régies par la loi nationale de chaque société : en France, délai de 30 jours à compter de la publication de l avis de projet de fusion au BODACC. Établissement d un rapport rédigé par l organe de direction, de gestion ou d administration des sociétés participantes Ce rapport doit comprendre une explication et justification détaillée du projet de fusion au niveau économique, juridique et une explication des conséquences de la fusion pour les associés, créanciers et salariés. Publicité du rapport En France le rapport est mis à la disposition des associés et des délégués du personnel ou, à défaut, des salariés un mois au moins avant la date de l AG. Approbation du projet de fusion par les associés/actionnaires des sociétés participantes L approbation se fera par application des règles de majorité selon la loi nationale de chaque entité. En France, l unanimité n est pas imposée même en cas de changement de nationalité. Les Associés/actionnaires peuvent subordonner la réalisation de l opération à l approbation des modalités décidées pour la participation des salariés dans la nouvelle structure. Lorsque la législation d un des États membres concernés le prévoit (résolution spéciale), il peut y avoir un examen de la possibilité de recourir à des procédures d analyses et de modification du rapport d échange des titres ou d indemnisation des associés minoritaires Double contrôle Contrôle de conformité dans les deux pays : en France, l'attestation de conformité des actes et des formalités préalables à la fusion est délivrée par le Greffe du Tribunal de commerce (délai de huit jours à compter du dépôt de la déclaration de conformité). En pratique, la délivrance de cette attestation peut être demandée dès publication de l avis de projet de fusion au BODACC. Contrôle de légalité uniquement dans le pays de la société absorbante : en France, l examen de la procédure relative à la fusion est réalisé au choix des parties, soit par un notaire soit par le greffier (légalité de la réalisation de la Page 6 of 7
7 fusion et de la constitution de la société nouvelle délai de quinze jours à compter de la réception des documents requis). En pratique, la délivrance de cette attestation ne peut être demandée qu après délivrance du certificat de contrôle de conformité par l autorité du pays de la société absorbée. Date d effet de la fusion La date prévue par la législation applicable à la société issue de la fusion (absorbante ou la société nouvelle) ne peut pas être antérieure à la date de contrôle de légalité. En France, en cas de création d une société nouvelle, la date d effet de la fusion sera la date d immatriculation de celle-ci. En cas de transmission à une société existante, la date d effet ne peut être antérieure aux contrôles de conformité et de légalité, ni postérieure à la date de clôture de l exercice en cours de la société absorbante. La date est fixée dans le projet de fusion. (NB : Date importante au regard de la validité de l opération car sa nullité ne peut être prononcée après la date d effet de la fusion). Publicité de la réalisation de la fusion La publicité est effectuée selon les règles du droit national de chaque société participante. En France, le greffier du ressort de la société issue de la fusion notifie la prise d effet de la fusion aux autorités compétentes de chaque société participante. La radiation de l immatriculation des sociétés participantes sera effective dès réception de la notification. C) Effets juridiques de la fusion transfrontalière La fusion transfrontalière aura pour effets : la transmission universelle du patrimoine : biens, droits et obligations de la société absorbée ; l échange de titres représentatifs du capital en faveur des associés des sociétés dissoutes ; la dissolution de plein droit de la société absorbée sans liquidation. Page 7 of 7
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