La nouvelle directive européenne sur la fiscalité de l épargne du 24 mars Jacques Malherbe

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1 La nouvelle directive européenne sur la fiscalité de l épargne du 24 mars 2014 Jacques Malherbe Antécédents communautaires Il est utile de rappeler que la directive 1 tend à contrecarrer l'absence d'imposition, dans le chef de personnes physiques bénéficiaires effectifs, d intérêts qui leur sont versés dans un autre Etat membre: «Faute de coordination entre les Etats membres, il est actuellement possible pour les personnes physiques d'échapper à toute forme d'imposition, dans leur Etat de résidence, sur les intérêts qui leur sont versés dans un autre Etat membre» 2. L article 1 er de la directive énonce clairement l objectif poursuivi et enjoint aux États membres de prendre les mesures nécessaires afin de s assurer de la mise en œuvre de la directive par les agents payeurs établis sur leurs territoires. Partant, la directive ne vise pas à harmoniser le traitement fiscal national des revenus de l'épargne. La directive ne fait donc pas obstacle aux retenues à la source sur les intérêts trouvant leur origine dans un Etat membre, seule l'imposition conformément à la législation de l'etat de résidence du bénéficiaire effectif étant concernée. Le texte proposé repose sur le principe de l'échange d'informations assuré par le dernier agent payeur, qui est par excellence l'agent économique le mieux à même de pouvoir assurer un tel devoir d information et ce, indépendamment de la source des intérêts. Comme expliqué ci-avant, la directive ne tolère une retenue à la source qu'à titre transitoire pour certains États membres et uniquement en guise d alternative à l absence d échange d'informations pendant cette période transitoire. Le préambule de la directive contient le préliminaire requis pour son adoption par le Conseil: l'objectif visé ne peut être réalisé de manière suffisante par les Etats membres en l'absence d'une coordination des régimes nationaux de fiscalité de l'épargne. Il est donc justifié de faire exception au principe de subsidiarité selon lequel la Communauté n'intervient que si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les Etats membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, être mieux réalisés au 1 Directive 2003/48/CE du Conseil du 3 juin 2003 en matière de fiscalité des revenus de l'épargne sous forme de paiements d'intérêts (J.O. L 157 du 26 juin 2003 p.38-48) modifiée par la Directive 2014/48/UE du Conseil du 24 mars 2014 (JO L 111 du 15 avril 2014, p. 50). 2 Proposition de directive, Fiche d'impact de la proposition sur les entreprises et, en particulier, sur les petites et moyennes entreprises, p. 36.

2 niveau communautaire 3. Conformément au principe de proportionnalité également prévu par le Traité, l'action de la Communauté se limitera au minimum requis pour réaliser ces objectifs 4. La directive présentait diverses lacunes. Son élargissement, longtemps différé, a été rendu possible par l adoption au sein de l OCDE en 2014 de la norme commune de déclaration («common reporting standard») prévoyant l échange automatique de renseignements relatifs des comptes financiers en matière fiscale. Les modifications seront applicables en Les pays réticents ont ainsi eu l assurance que des pays tiers ne se trouvaient pas dans une situation plus favorables qu eux à cet égard 5. Le champ d'application de la directive se définit par rapport à trois paramètres essentiels: le bénéficiaire effectif, l'agent payeur et l'intérêt. 1 Bénéficiaires effectifs La directive vise à assurer la taxation des intérêts perçus par des bénéficiaires effectifs, personnes physiques, résidant dans l Union europeénne. Il convient donc d abord de définir le bénéficiaire effectif. A Bénéficiaire effectif proprement dit En principe, le bénéficiaire effectif d intérêt est toute personne physique qui reçoit un tel paiement (ou à qui un tel paiement est «attribué» - expression obscure) pour son propre compte. Celui qui reçoit le paiement peut prouver qu il ne l a pas reçu pour son propre compte. Il en sera ainsi : - s il est un agent payeur (voir ci-dessous) puisqu il va dans ce cas payer l intérêt à un autre bénéficiaire ; - s il agit pour le compte d une entité, qu elle ait ou non la personnalité juridique et en communique l identité à l opérateur économique qui effectue le paiement d intérêts ; 3 Arrêt 13 TUE. 4 Arrêt 13 TUE, cf. considérant 12 de la proposition. 5 F. Cadet et M. Vascega, Un pas supplémentaire dans la lutte contre la fraude fiscale : la nouvelle directive sur la taxation de l épargne, Rev. Trim. dr. eur., 2014, p. 593.

3 - s il agit pour le compte d une «construction juridique» et communique à l opérateur économique l identité de celle-ci et l identité de celui qui prend les décisions de gestion relatives à ses actifs ou gère ses actifs ; - s il agit pour le compte d une autre personne physique qui est le bénéficiaire effectif des intérêts et communique son identité. Si la notion de paiement est claire, la notion d attribution du paiement d intérêts s identifie à la collecte d intérêts pour le compte du bénéficiaire effectif 6. Dans ce dernier cas, l opérateur économique est alors un «agent collecteur». A défaut de renvoyer à la notion d attribution du paiement, la directive n aurait pas appréhendé la réalité du marché qui implique une pluralité d intervenants dans le «transit» d un paiement d intérêts. Dans cette optique, la définition de l agent payeur ne se limite pas au seul paiement des intérêts mais également à leur attribution, qui est nécessairement postérieure au paiement. B Bénéficiaires effectifs par transparence La directive veut couvrir non seulement les personnes physiques mais aussi les résidents européens qui seraient les bénéficiaires d entités ou de constructions juridiques non imposées établies en dehors de l Union européenne. A leur égard, la directive impose une approche par transparence. Le paiement est réputé avoir été fait à la personne physique qui est considérée comme bénéficiaire de la construction en application des directives préventives du blanchiment 7. Aux termes de ce texte, le bénéficiaire effectif d une société est celui qui la contrôle par son actionnariat, un pourcentage de 25 % étant jugé suffisant ou d une autre façon. Le bénéficiaire économique d une personne morale comme une fondation ou d une construction juridique comme une fiducie qui gère ou distribue des fonds est : - si les bénéficiaires sont désignés, ceux qui bénéficient d au moins 25 % des biens de la personne morale ou construction ; - si les bénéficiaires ne sont pas désignés, le groupe de personnes dans l intérêt duquel la personne morale ou construction a été constituée ou produit ses effets ; - la ou les personnes physiques qui exercent un contrôle sur au moins 25 % des biens de la personne morale ou construction. 6 Exposé des motifs, Proposition de directive ancienne, art. 4, e directive 2005/60/CE relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, art. 3.

4 Pour identifier ces personnes, l opérateur économique payant les intérêts applique les mesures de vigilance prévues par la directive préventive du blanchiment 8. Comment déterminer si l entité ou construction juridique entre dans la catégorie des véhicules non effectivement imposés? 2 Agent payeur L obligation d échange d informations relatives au paiement d intérêts incombera à l agent payeur, non au contribuable final. Celui-ci est soumis aux obligations déclaratives de son Etat de résidence. A Agent payeur proprement dit L agent payeur est un opérateur économique, c est-à-dire un établissement de crédit ou une institution financière ou toute autre personne morale ou physique qui, dans l exercice de son activité profesionnelle, effectue ou attribue un paiement d intérêts 9. Il peut s agir du débiteur, de l émetteur ou d un opérateur. B Agent payeur en cas de «fund shifting» L opérateur économique établi dans l Union européenne qui transfère des intérêts à un autre opérateur économique, y compris une filiale ou succursale, établi en dehors de l Unon, et a des raisons de penser que les intérêts seront ensuite payés à un bénéficiaire effectif, personne physique, résident de l Union, est aussi considéré comme un agent payeur et sera donc soumis à l obligation d information comme si le paiement avait été effectué à ce bénéficiaire effectif 10. L annexe I en donne une liste (trusts, fondations et sociétés non résidentes de diverses juridictions). C Agent payeur à la réception Seront visées ici les entités ou constructions juridiques sui ont leur siège de direction effective dans un Etat membre et ne sont pas effectivement imposées. 8 Art. 7 et 8. 9 Art. 1bis a). 10 Art. 4.1, al. 3.

5 L opérateur économique qui effectue un paiement d intérêt en faveur d un tel destinataire établi dans un autre Etat membre communique à son Etat membre de résidence les inforamtions relatives au destinataire et au paiement. Seront alors réputés bénéficiaires effectifs du paiement : - toute personne physique pouvant prétendre aux revenus des actifs ayant généré le paiement lorsque le paiement est reçu par l entité ou construction, proportionnellement à ses droits ; - à défaut de tel ayant-droit, toute personne physique aui a contribué aux actifs de l entité ou construction juridique, même si elle ne peut prétendre aux actifs ou aux revenus (le malheureux fondateur imprudent!) ; - à défaut de tels ayants-droits ou contributeurs, toute personne physique au profit de laquelle s ouvre ultérieurement un droit aux actifs ayant généré le paiement d intérêts 11. Il appartiendra à l entité ou construction juridique, puisqu elle est agent payeur à la réception, de communiquer à l autorité compétente de son Etat membre les informations relatives à l identité du bénéficiaire effectif ainsi défini (ou présumé!) et au paiement. Comment l opérateur économique va-t-il détemriner si le véhicule destinataire n est pas imposé? Une liste lui est fournie dans l annexe II. Pour la Frace, elle comprendra par exemple les société en participation, les sociétés de fait, les indivisions, les fiducies et les trusts étrangers. Pour la Belgique, les sociétés de droit commun sans personnalité juridique, les sociétés momnetanées et les sociétés internes appelées jadis sociétés en participation et les trusts étrangers. A nouveau, le recours à la liste ne dispense pas d une éventuelle investigation concrète. La liste n est pas exhaustive. Existe-t-il des exceptions? Oui : - les fonds et organismes de placement collectif ; - les établissements d assurance et fonds de pension ; - les organismes charitables exonérés ; - les copropriétés dont les bénéficiaires effectifs sont identifiés par l agent payeur «classique» 12 ; 11 Art Art. 4.2.

6 Une possibilité d option pour le régime des fonds ou organismes de placement collectif est prévue Intérêts L obligation d information ne porte que sur le paiement d intérêts. La définition en a été étendue pour viser des produits équivalant économiquement à des intérêts. Ils comprennent les catégories énumérées ci-après A Les intérêts proprement dits Selon l exposé des motifs de la directive ancienne, l intérêt est défini, conformément, selon l'exposé des motifs de la directive, à l'article 11.3 du modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l'ocde. Il s'agirait dès lors des revenus de créances de toute nature, assortis ou non de garantie hypothécaire ou d'une clause de participation aux bénéfices du débiteur, et notamment des revenus des fonds publics et des obligations d'emprunt, y compris les primes et lots. Cette énumération, selon la convention OCDE, est limitative et a pour but d'éviter une référence au droit national 14. A part les extensions prévues dans la suite de la définition par la directive, il semble que le même raisonnement puisse s'appliquer ici. B Produits structurés A partir de 2017, la notion d intérêts est élargie et couvre tous les produits structurés qui peuvent substituer à un intérêt ou autre type de rendement, dès lors que le revenu se rapporte à des titres et que le rendement comporte l engagement, à l égard de l investisseur, qu il percevra à l échéance au moins 95 % du capital investi par lui 15 ou que le revenu est lié pour au moins 95 % à des intérêts ou produits assimilés. C Intérêts courus ou capitalisés Sont également considérés comme des intérêts de créance les intérêts courus ou capitalisés obtenus lors de la cession, du remboursement ou du rachat de créances ou de produits structurés. 13 Art Com. OCDE, art Art. 6 1, b et c nouveau.

7 Les Etats membres peuvent, pour tous les intérêts ou certains d entre eux, demander aux agents payeurs établis sur leur territoire d'annualiser les intérêts sur une période ne pouvant dépasser une année et de traiter les intérêts ainsi annualisés comme paiement d'intérêts, alors même qu'aucune cession, rachat ou remboursement n'est intervenu pendant la période. Etant donné qu une retenue à la source est prévue transitoirement, cette faculté pourrait conduire à des situations où ni l'agent payeur ni le bénéficiaire ne dispose des fonds requis pour financer cette retenue à la source éventuelle. Bien entendu, cette circonstance est indifférente si l'obligation n'est que d'information, mais elle constitue une source de difficultés administratives 16. D Revenus distribués par les OPCVM Conformément à ce qui suit, la directive couvre les intérêts distribués par des OPCVM à des intérêts lorsque ceux-ci proviennent de «paiements d intérêts» au sens décrit ciavant soit tous les paiements d intérêts visés à l article 6 de la directive, l objectif étant de «faire en sorte que les revenus de l épargne reçus indirectement par l intermédiaire de ces organismes et entités soient aussi inclus dans le champ de la directive» 17. Il s agit de l approche dite du «couponnage», visant sans doute ici la ventilation du «coupon» selon la ventilation des revenus perçus par l OPCVM. Sont visés tous les OPCVM enregistrés dans l Union et l Espace économique européen et les OPCVM établis en dehors de ce territoire, alors que le texte ancien ne s appliquait qu aux OPCVM disposant d un «passeport européen» 18. Les Etats membres peuvent exclure de la catégorie des intérêts les revenus de ce type payés par des organismes dont les créances ne dépassent pas 15% de leur portefeuille 19. Cette exclusion devrait être respectée par les autres Etats membres qui ne pourront dès lors demander aux agents payeurs établis sur le territoire de se conformer à la directive en ce qui concerne ces revenus. L'objectif est de permettre aux Etats membres d'exclure des organismes qui investissent principalement en actions mais qui peuvent détenir quelques créances à des fins de liquidités. C'est donc l'etat membre dans lequel l'opcvm est établi qui prendra la décision. Si un agent payeur ne dispose pas des éléments permettant de calculer la part d'intérêts contenue dans les distributions du fonds, le montant global des revenus est considéré comme paiement d'intérêt. E Intérêts contenus dans les rachats de parts d'opcvm de capitalisation 16 Directive, art Proposition de directive, Commentaires sur les articles, p Proposition de directive ancienne, Commentaire sur les articles, p Directive, art Règle «de minimis».

8 Sont aussi considérés comme des intérêts les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts ou d'unités dans les mêmes organismes que ceux visés sub c) mais à condition qu'ils aient investi plus de 25 % de leurs actifs dans des créances ou des parts et unités d'organismes remplissant eux-mêmes cette condition 20. Si le seuil de 25 % est atteint, la totalité du revenu sera considérée comme intérêt. Ce pourcentage sera établi en fonction de la politique d'investissement telle qu'elle est définie dans le règlement ou dans les documents constitutifs des organismes concernés ou, à défaut, en fonction de la composition réelle de leurs actifs 21. Si l'agent payeur ne dispose pas d'éléments concernant ce pourcentage, celui-ci est considéré comme supérieur à 25 %. Par une règle «de minimis», chaque Etat membre peut à nouveau exclure les organismes dont les créances ne dépassent pas 15% de leur portefeuille. De tels actifs seraient exclus de la cascade devant permettre à chaque stade de calculer, en cas d'investissement d'un OPCVM dans un autre, le pourcentage de 25 %. Le pourcentage de 15% semble en effet suffisant pour couvrir les besoins de liquidités d'un organisme investissant en actions. Tous les OPCVM sont à nouveau visés. A défaut de ventilation, tout le produit est considéré comme intérêt. F Prestations d assurance-vie Sont également couvertes les prestations d assurances vie lorsque le contrat comporte une garantie de revenu ou que la performance effective est liée à plus de 25 % à des intérêts ou à des revenus équivalents 22. Les véritables assurances vie ne sont pas visées, à savoir celles dont le paiement est effectué en cas de décès, d invalidité ou de maladie. 4 Echange d'informations La directive prévoit l'obligation pour l'agent payeur de communiquer à l'autorité compétente de l'etat membre où il est établi une série d'informations 23 que cette autorité compétente communiquera à l'autorité compétente de l'etat membre de résidence du bénéficiaire effectif 24. Cette dernière information aura un caractère automatique et sera effectuée au moins une fois par an, dans les six mois qui suivent la 20 Le pourcentage est de 40 % jusqu au 1 er janvier Directive, Art % en Art Art. 9.

9 fin de l'exercice fiscal de l'etat membre de l'agent payeur pour tous les paiements d'intérêts effectués au cours de cette année 25. Ces délais devraient permettre aux Etats membres, le cas échéant, d imposer les revenus concernés dans le respect des délais d imposition prévus par leurs législations nationales. Les limites relatives à l'échange d'informations entre Etats membres, prévues par la directive concernant l'assistance mutuelle dans le domaine des impôts directs et indirects, ne s'appliquent pas en l'espèce 26. Il s'agira en particulier de la faculté de ne communiquer d'informations que sur base de la réciprocité, déjà évoquée ci-dessus. 5 Retenue à la source Pendant une période de transition à partir de la date d'entrée en vigueur de la directive, la Belgique, le Luxembourg et l'autriche ont pu substituer à l'échange d'informations la perception d'une retenue à la source au taux de 15% pendant les trois premières années de la période de transition et de 20% pour le reste de la période. Les taux étaient donc les suivants : - du 1 er janvier 2004 au 31 décembre 2006 : 15% - du 1 er janvier 2007 au 31 décembre 2009 : 20% - après le 1 er janvier 2010 : 35 %. La Belgique a renoncé à ce système. Le Luxembourg y renonce à partir de 2015 et l Autriche a annoncé qu elle ferait de même. La retenue pouvait être évitée moyennant la communication d informations. 25 Art Art. 9.3 excluant l'application de l'article 8 de la directive 77/799/CEE concernant l'assistance mutuelle des autorités compétentes des Etats membres dans le domaine des impôts directs et indirects, J.O.C.E., L 336 du 27 décembre 1977, p. 15, aujourd hui remplacée.

10 Table des matières Antécédents communautaires Bénéficiaires effectifs... 2 A B Bénéficiaire effectif proprement dit... 2 Bénéficiaires effectifs par transparence Agent payeur... 4 A B C Agent payeur proprement dit... 4 Agent payeur en cas de «fund shifting»... 4 Agent payeur à la réception Intérêts... 6 A B C D E F Les intérêts proprement dits... 6 Produits structurés... 6 Intérêts courus ou capitalisés... 6 Revenus distribués par les OPCVM... 7 Intérêts contenus dans les rachats de parts d'opcvm de capitalisation.. 7 Prestations d assurance-vie Echange d'informations Retenue à la source... 9