Paris, le 17 avril 2012

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1 Paris, le 17 avril 2012 Réponse au Livre Vert de la Commission européenne : Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile La Commission européenne a invité l ensemble des personnes intéressées à lui faire part de leurs réponses aux questions posées dans son Livre Vert «Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile». Celui-ci dresse un diagnostic du fonctionnement du marché européen des services de paiement par carte, par internet et par téléphone mobile, fait état des obstacles à une plus forte intégration européenne dans ce domaine et recense les différentes options envisageables pour y remédier. L Autorité de la concurrence (ci-après l «Autorité») est en charge de l application, en France, des dispositions des articles L et L du code de commerce et, le cas échéant, des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne (ci-après «TFUE»). Plus généralement, elle veille au bon fonctionnement de la concurrence à travers la conduite d enquêtes sectorielles et l émission de recommandations publiques s adressant tant aux pouvoirs publics qu aux entreprises et associations d entreprises et au grand public. C est à ce titre que l Autorité participe à la consultation engagée par la Commission européenne. Elle se fonde sur son expérience à ce jour en matière de cartes de paiement, c est-à-dire sa décision n 11-D-11 du 7 juillet 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par le Groupement des cartes bancaires, qui rend obligatoires des engagements négociés par l Autorité avec ce groupement de plus de 130 banques, son expérience de constitution d un comité de pilotage chargé de déterminer une approximation du niveau maximal d une commission multilatérale d interchange (ci-après «CMI») répondant au test d indifférence sur le marché français, et son avis n 09-A-35 du 26 juin 2009 portant sur le projet d ordonnance relatif aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement. 11, rue de l Échelle Paris téléphone : télécopie :

2 2 La décision précitée, qui portait sur les paiements par carte 1 réalisés en France dans le cadre du système national quadripartite «CB» 2, a notamment conduit, depuis le 1 er octobre 2011 et pour une durée de quatre ans, à une baisse substantielle de la commission sur les paiements par carte, qui place la France au 5ème rang des pays européens classés par ordre croissant. Elle a également eu pour résultat une diminution importante des commissions interbancaires appliquées aux retraits par carte sur la même période. La réduction des commissions interbancaires a vocation à être répercutée aux clients, commerçants et particuliers porteurs de cartes bancaires 3. L Autorité conduit actuellement une autre procédure sur le fonctionnement des systèmes de paiement quadripartites par carte de Visa et Mastercard en France. A la suite de cette décision, l Autorité a réuni, pour la première fois, le 6 février 2012, un comité de pilotage chargé de développer la méthodologie du test d indifférence et de recueillir des données permettant sa mise en œuvre dans le contexte français. Les résultats de ces travaux pourront, le cas échéant, être utilisés pour la révision des commissions du système «CB» à l'expiration des engagements prévus par la décision n 11-D-11, soit en L'Autorité de la concurrence a souhaité recueillir l'opinion de tous les acteurs concernés et étendre le champ des participants au-delà des parties à la procédure concernant le Groupement des cartes bancaires. Sont invités à participer, sous la présidence de l Autorité de la concurrence, les représentants du Groupement des cartes bancaires, MasterCard, Visa, des représentants des commerçants (la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, le Conseil du Commerce de France), des représentants d'associations de consommateurs (Confédération de la Consommation, du Logement et du Cadre de Vie ; UFC Que Choisir), et des représentants de la Banque de France, de l'autorité de contrôle prudentiel, de la Commission Européenne et du comité consultatif du secteur financier. 1 Ce qui inclut les cartes de paiement de débit immédiat, de débit différé ou de crédit «consommateur», et les cartes professionnelles. 2 Dans un système à quatre parties, le prestataire de services de paiement émetteur conclut un contrat avec le titulaire de la carte (payeur) et le commerçant charge un prestataire acquéreur (ou prestataire du bénéficiaire) à acquérir les paiements par carte effectués sur son terminal. Les CMI dans le cadre de ces systèmes sont des frais facturés par le prestataire émetteur sur les transactions effectuées à l aide des cartes qu il a émises. Le coût de ces commissions est supporté par le prestataire acquéreur et est ensuite répercuté sur les commerçants. Dans les systèmes à trois parties, la transaction n implique que le payeur/titulaire de la carte, le bénéficiaire/commerçant et le système, alors que dans un système à quatre parties, la transaction implique le payeur/titulaire de la carte, le prestataire de services de paiement émetteur (ou prestataire payeur), le bénéficiaire/commerçant et son prestataire (le prestataire acquéreur ou le prestataire du bénéficiaire). Le système peut utiliser les commissions collectées pour subventionner un «côté» ou un autre (c'est-à-dire le commerçant ou le titulaire de la carte), ce qui équivaut à une CMI implicite. 3 Les commissions interbancaires de paiement et de retrait, les plus importantes en valeur, voient leur montant respectif baisser sensiblement de - 36 % et de - 20 %. La commission interbancaire de paiement, qui est versée par la banque du commerçant à la banque du porteur de la carte à chaque paiement baisse de 0,47 % à 0,30 % en moyenne, soit une baisse de 36 %. Le produit annuel de la CIP, aujourd'hui de près de 1,5 milliard d'euros, devrait finalement être réduit d'environ 500 millions d'euros. La commission interbancaire de retrait, versée à chaque retrait par la banque du porteur de carte à la banque gestionnaire du distributeur de billets, est réduite de plus de 20%, passant de 0,72 à 0,57. Cette baisse de la CIR aboutit à une réduction de près de 100 millions d'euros du produit annuel de la CIR, actuellement de l'ordre de 450 millions d'euros. La baisse de cette commission, aujourd'hui fréquemment répercutée aux porteurs par la majorité des banques, aura très vraisemblablement un effet direct et à la baisse sur la facturation des porteurs de cartes.

3 3 Dans son avis n 09-A-35, l Autorité a analysé les conditions de transposition de l interdiction des restrictions contractuelles à la répercussion par le commerçant du coût de l utilisation d une carte de paiement sur le prix facturé au porteur de carte («surcharging») et suggéré des mesures d accompagnement. Dans ce contexte, l Autorité concentre ses observations sur le niveau des CMI et le principe d une initiative législative européenne 4 (I) ainsi que sur les conditions de l interdiction des restrictions contractuelles à la liberté du commerçant de répercuter explicitement et de façon différenciée les commissions afférentes à l utilisation de la carte bancaire sur le porteur de cartes et leur lien avec la pratique du co-marquage 5 (II). I. NIVEAU DES COMMISSIONS MULTILATERALES D INTERCHANGE ET PRINCIPE D UNE INITIATIVE LEGISLATIVE EUROPEENNE Du point de vue du marché intérieur, la construction d un espace européen des paiements semble poursuivre trois objectifs principaux. En premier lieu, elle offre aux entreprises la possibilité de gérer leurs comptes à l échelle européenne et facilite les achats des particuliers dans d autres Etats membres. A cette fin, elle a ainsi progressivement harmonisé les exigences de fiabilité et d exécution des paiements, par exemple en définissant un format unique pour l identification des comptes bancaires, en fixant un délai butoir pour l exécution de certaines opérations, et en harmonisant les modalités de contestation des opérations de paiement. En deuxième lieu, elle se fixe pour objectif, pour les virements et prélèvements, de ramener le prix des opérations transfrontalières en euros au même niveau que dans le cadre national en application du principe dit d accessibilité. En troisième lieu, elle renforce la concurrence entre moyens de paiements en autorisant de nouvelles catégories d établissements de paiement et en interdisant les restrictions de la liberté des commerçants de répercuter les surcoûts qu il supportent du fait de l utilisation par le client d une carte bancaire ou, au contraire, de lui faire bénéficier de la réalisation d économies. Ces objectifs, en particulier le premier et le troisième, rejoignent largement ceux du droit de la concurrence car ils favorisent l apparition de nouveaux acteurs et de nouvelles offres obéissant à des formules de tarification différentes, répondant ainsi mieux, en terme de niveau de prix ou de diversification géographique ou de services, aux besoins des clients. 4 Réponse aux questions 1 à 3 et 5 du Livre vert 5 Réponse aux questions 7, 15 et 16 du Livre vert

4 4 S agissant du deuxième objectif, il apparaît moins prioritaire dans le domaine des cartes de paiement, actuellement non couvert par le droit sectoriel européen, dans la mesure où les deux principaux opérateurs de paiements transfrontaliers ont fortement réduit le niveau de leurs CMI à la suite des décisions de la Commission européenne en matière de concurrence citées dans le Livre vert. Dans ce domaine, la question porte plutôt sur le niveau acceptable des CMI sur les opérations de paiement nationales et sur la cohérence éventuelle de celui-ci avec le niveau de CMI appliqué aux opérations de paiement transfrontalières, de nature différente 6. A cet égard, il convient, du point de vue de l Autorité, de tenir compte des acquis de l application du droit européen de la concurrence par les autorités nationales de concurrence (ANC). Celles-ci apprécient la conformité d accords entre opérateurs concurrents au regard de l article 101, paragraphe 1 TFUE et, le cas échéant, au regard des justifications que ceux-ci peuvent apporter en termes de progrès économique en application du paragraphe 3 de ce même article. Lorsqu une procédure contentieuse est engagée, les entreprises concernées doivent démontrer dans ce cadre que leurs pratiques répondent à quatre conditions cumulatives : i) elles doivent réserver aux utilisateurs une part équitable du profit qui en résulte, ii) les accords ne doivent pas offrir à leurs participants la possibilité d éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause, iii) la restriction de concurrence résultant des pratiques doit être nécessaire à la réalisation de ce progrès économique, iv) le progrès économique invoqué doit résulter directement des pratiques en cause. En matière de services de paiements par cartes bancaires, l Autorité a estimé, dans l affaire précitée n 11-D-11, qu une procédure pouvait être close en contrepartie d engagements robustes, crédibles et vérifiables qu elle a négociés avec le Groupement en application du I de l article L du Code de commerce, selon une procédure équivalente à celle définie, au niveau de la Commission européenne, à l article 9 du règlement (CE) n 1/2003. Dans son évaluation préliminaire, l Autorité a conclu, concernant les CMI, que ces commissions pouvaient, sous certaines conditions, permettre d encourager la détention et l utilisation de cartes de paiement par les consommateurs, et, ainsi, favoriser le développement de systèmes de paiement efficaces. Toutefois, l Autorité a également indiqué que le montant des CMI devait être contrôlé, afin d éviter que les systèmes de cartes ne puissent tirer parti d'une éventuelle réticence des commerçants à refuser les paiements par carte par crainte de voir leurs concurrents capter leur clientèle s'ils refusent de les accepter. Dans sa décision, l Autorité a privilégié, pour l analyse du montant de la CMI, la référence au test d indifférence du commerçant, se référant notamment, pour justifier ce choix, aux décisions de la Commission européenne en la matière 7. 6 Voir, sur cette question, les points de la décision n 11-D-11, points Décision précitée, points 142 à 159

5 5 Ce test d indifférence peut être défini comme permettant de déterminer un niveau des CMI qui n excède pas, en moyenne, les avantages transactionnels que les commerçants retirent de l'acceptation des cartes de paiement. Ce test prend également en compte les conditions de concurrence dans lesquelles opèrent les commerçants, notamment leur réticence éventuelle à refuser les paiements par carte par crainte de voir leurs concurrents qui acceptent les paiements par carte capter leur clientèle. Par sa nature même, ce test est lié au lieu d exécution de la transaction, c est-à-dire au point de vente. Pour l évaluer, il est nécessaire d étudier une série de paramètres tels que les avantages de l utilisation de la carte de paiement du point de vue du porteur, qui décide de son emploi en comparaison avec d autres moyens de paiement disponibles (notamment les espèces, mais peut-être également le chèque sur le marché français) et du point de vue du commerçant, à l image de la garantie de paiement ou de la simplification du traitement des encaissements. D autres paramètres, comme l intensité de la concurrence entre banques acquéreuses ou l évolution des coûts du système de paiement peuvent également être pris en considération. Au-delà, les CMI devant permettre d encourager l utilisation des cartes de paiement par les payeurs, leur juste niveau dépend de l incitation qu il est nécessaire de donner aux payeurs pour qu ils utilisent un moyen de paiement efficace comme l est la carte aujourd hui. Or, l importance des incitations à fournir dépend étroitement de facteurs variant entre les Etats-membres, comme les habitudes de paiement et les propensions à utiliser des cartes variables entre pays. Aujourd hui, dans un contexte où plus de 95% des paiements par carte portent sur des transactions nationales et où l acquisition transfrontière est peu développée en raison de barrières contractuelles et comportementales, le niveau de CMI répondant au test d indifférence dépend donc étroitement des caractéristiques de chaque marché national, de chaque système de cartes et des habitudes de paiement des consommateurs et varie d un Etat membre à l autre. C est la raison pour laquelle, au terme d un exercice méthodologique concret et d un recueil de données substantiel sur le marché français, le comité de pilotage créé par l Autorité de la concurrence devrait permettre de déterminer une approximation du niveau de CMI correspondant au test d indifférence de façon transparente, pratique et concertée. Un échantillonnage représentatif de commerçants devra être constitué 8 et une analyse approfondie des coûts pertinents devra être menée. Au regard de cette expérience, l Autorité estime qu une initiative législative européenne éventuelle portant notamment sur les cartes de paiements ne serait efficace que si les quatre conditions suivantes sont respectées. 8 Tous les commerçants n ont pas nécessairement les mêmes profils de coûts d encaissement, ni la même sensibilité à des avantages (comme l universalité du moyen de paiement) ou inconvénients (à l image des coûts fixes relativement plus importants si le nombre d encaissement par carte est réduit) de la carte.

6 6 1) Niveau des CMI Si une initiative législative européenne encadrait les modalités de fixation de CMI, il serait souhaitable qu elle fixe une série de paramètres pertinents à évaluer en fonction des habitudes de paiement sur chaque marché national plutôt qu un niveau unique en valeur absolue dans tout l espace économique européen. Les CMI pour les paiements transfrontaliers pourraient être traitées de façon distincte. En effet, l harmonisation du niveau de la CMI de référence résultera d une convergence des habitudes de paiement des consommateurs et non l inverse. Fixer au préalable un niveau unique pourrait au contraire faire obstacle à la convergence des comportements en «subventionnant» de façon insuffisante l utilisation de la carte de paiement dans certains pays, ou, au contraire, de façon excessive dans d autres pays. Une subvention excessive pourrait d ailleurs restreindre l incitation à développer de nouveaux moyens de paiement innovants. Pour des raisons de sécurité juridique, il serait en outre nécessaire, d une part, que les paramètres éventuellement prévus par le droit sectoriel soient cohérents avec ceux des tests d indifférence du commerçant et, d autre part, que les ANC soient étroitement associées à la définition de la CMI de référence pour que celle-ci soit fondée sur des données objectives, fiables, et cohérentes avec le droit de la concurrence. Enfin, il est essentiel qu un éventuel instrument législatif européen soit souple et puisse évoluer. La CMI de référence devrait pouvoir, si nécessaire, être actualisée à échéances régulières connues à l avance par les intéressés, afin de prendre en compte les évolutions du marché. Au-delà, la nécessité d inciter les consommateurs à détenir et utiliser une carte de paiement pourrait ne plus être pertinente à terme, si les consommateurs évoluent dans leurs habitudes de paiement et sont suffisamment enclins à utiliser spontanément une carte sans la subvention que permet une CMI, ou si émergent d autres moyens de paiement plus efficaces que la carte dans le cadre de transactions entre consommateurs et professionnels (B2C). 2) Catégories de systèmes de paiement Une initiative législative éventuelle devrait couvrir à la fois les systèmes dits «quatre points» et les systèmes dits «trois points», qui soulèvent des questions de concurrence analogues, mais dont le fonctionnement est régi par des règles différentes. Les systèmes «trois points» n appliquant pas, par définition, de commission interbancaire au sens strict, ils ne pourraient être touchés que par une régulation des commissions acquittées par les commerçants eux-mêmes. 3) Catégories de cartes de paiement couvertes Certains systèmes ne font pas de distinction, pour le montant de la CMI, selon la nature de la carte, personnelle ou professionnelle, de débit ou de crédit.

7 7 C est notamment le cas du réseau «cartes bancaires» en France dont la commission interbancaire de paiement («CIP») s applique uniformément quel que soit le type de carte. La décision n 11-D-11 précitée couvre à la fois les cartes de débit immédiat, de débit différé ou de crédit «consommateur» et les cartes utilisées à des fins professionnelles. 4) Restrictions contractuelles autres que l interdiction au commerçant de répercuter les commissions bancaires sur le porteur de cartes («surcharging») En complément de l article 52, paragraphe 3 de la directive sur les services des paiements, une éventuelle initiative législative européenne devrait se pencher sur les autres restrictions contractuelles susceptibles de limiter la concurrence entre les moyens de paiement, en particulier l obligation imposée aux commerçants d accepter l ensemble des cartes bancaires («Honour-all-cards rule») et l application d une CMI globale à toutes les cartes concernées par cette règle («blending»), comme souligné par l Autorité dans son avis précité n 09-A II. CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DE L INTERDICTION DES RESTRICTIONS CONTRACTUELLES A LA REPERCUSSION PAR LE COMMERÇANT DU COUT DE L UTILISATION D UNE CARTE DE PAIEMENT SUR LE PRIX FACTURE AU PORTEUR DE CARTE («SURCHARGING») ET PRATIQUE DU CO-MARQUAGE Dans son avis n 09-A-35 précité, l Autorité de la concurrence a recommandé au ministre de l économie, qui l avait saisie, de transposer strictement l article 52, paragraphe 3 de la directive n 2007/64/CE. L autorisation de la différenciation tarifaire selon les modes de paiement constitue en effet un outil crucial pour introduire une concurrence entre moyens de paiement et favoriser ainsi les plus efficaces d entre eux au bénéfice final du consommateur. Elle permet : - la prise de conscience, par les consommateurs, du véritable coût qu ils assument du fait de l utilisation des moyens de paiement et, partant, la possibilité d un arbitrage entre les différents instruments de paiement mis à leur disposition ; - la suppression de la majoration des prix pour les consommateurs qui utilisent les instruments de paiement les moins onéreux. En effet, s il leur est interdit de répercuter les commissions qu ils acquittent auprès du système de paiement, les commerçants ne peuvent proposer qu un prix unique, quel que soit l instrument de paiement utilisé et ses coûts associés, qui prend en compte la moyenne du coût supporté par le commerçant pour un encaissement (moyenne du coût d un encaissement en espèces, par carte de débit, de crédit, etc.), et non un prix différencié en fonction de l instrument de paiement utilisé par le consommateur. 9 Voir point 163

8 8 L application d un prix unique a pour effet de mutualiser les coûts des différents moyens de paiement, et conduit à ce que les utilisateurs de moyens de paiement peu onéreux (carte de débit immédiat par exemple) paient indirectement pour ceux des moyens de paiement les plus coûteux acceptés par les commerçants (cartes de crédit, cartes des systèmes 3 points, etc.) ; - l incitation, pour les systèmes de paiement, à la diversification de leur offre et la mise sur le marché d instruments de paiement bon marché. L Autorité a par ailleurs suggéré des mesures d accompagnement pour éviter des éventuels effets pervers, en particulier l interdiction de pratiquer des frais supérieurs aux charges réellement encourues au titre de la CMI ou de la commission commerçant, également prévue par le droit espagnol, et des mesures de publicité. L effort de transparence sur les frais qui sont encourus par les commerçants soit au total (MSC), soit dans leur seule composante interbancaire (CMI), peut, en tant que telle, remplir une fonction pédagogique utile pour le consommateur, en rendant plus lisible et concret l impact de son choix de moyen de paiement sur l économie réelle. Une telle transparence peut en outre discipliner les commerçants disposant d un fort pouvoir de marché par la crainte d un effet d ordre réputationnel ; cette information constituerait alors une alternative, ou au moins un complément, à la limitation, par la loi, de la majoration au coût réel supporté par le commerçant pour l utilisation d un moyen de paiement donné. Il peut enfin être relevé que les modalités de mise en œuvre du co-marquage doivent dépendre directement de la transposition dans le droit national de l article 52, paragraphe 3, de la directive n 2007/64. En effet, si le commerçant est autorisé à facturer au consommateur l utilisation d un moyen de paiement en fonction des coûts qu il supporte, il est en mesure d adresser un signal de prix clair qui permettra au consommateur d effectuer un choix informé. Dans ces conditions, l ordre de priorité devrait être déterminé par le consommateur en concertation avec le prestataire émetteur, comme cela est prévu actuellement par le droit sectoriel. A l inverse, en l absence de possibilité de «surcharging» par le commerçant, l ordre de priorité devrait pouvoir être défini par le couple commerçant/prestataire acquéreur. De façon plus générale, il convient de ne pas interdire ou favoriser a priori le comarquage. S il est susceptible de faciliter l accès au marché de systèmes de paiement fonctionnant sans aucune CMI, il peut également revêtir dans certains cas des effets anticoncurrentiels en couvrant des ententes de répartition du marché et en rendant ainsi l utilisation des réseaux de système de paiement complémentaires et non concurrents. Une analyse au cas par cas de cette pratique semble donc nécessaire. Il peut au demeurant être observé que cette pratique est favorisée par la loi américaine, mais interdite par la loi canadienne. CONCLUSION A la lumière de son expérience, l Autorité de la concurrence invite la Commission européenne à assurer une cohérence entre la régulation sectorielle en matière de cartes de paiement et l application du droit européen de la concurrence par les ANC.

9 A ce titre, il est essentiel qu une éventuelle initiative législative européenne favorise l intégration du marché intérieur en tenant compte du développement de l usage de la carte de paiement et de ses avantages différenciés selon les pays et les catégories de commerçants concernés, couvre toutes les catégories de systèmes de paiement et de cartes, et prévoie des mesures d accompagnement pour placer de façon effective le consommateur au centre de la concurrence entre moyens de paiement. 9