PRÉFACE. I. Changement de paradigmes

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1 PRÉFACE «On nous change notre État», s exclamait Maurice Hauriou au tout début du XXe siècle dans une note sous le célèbre arrêt du Tribunal des conflits Canal de Gignac avant de préciser à ce propos que «ce qui est grave, c est d incorporer à l administration de l État des entreprises qui ne sont pas d intérêt public». En l occurrence, le publiciste toulousain voyait en effet se profiler, derrière la décision du Tribunal des conflits, l amorce d une confusion entre l intérêt public et l intérêt collectif, et au-delà, l irrésistible mouvement de l État vers le collectivisme. C est une mutation toute différente, mais d une importance comparable, qui constitue le point de départ de la thèse de M. Grégory Houillon, Le lobbying en droit public. I. Changement de paradigmes Cette mutation (1), qui conduit à sortir à la pratique du lobbying de l ombre, du non-dit, de l indicible où elle demeurait jusqu à lors aux yeux des juristes de droit public, a parfois été qualifiée, un peu hâtivement, d «américanisation du droit». En fait, celle-ci recouvre deux évolutions parallèles et convergentes, consistant, d une part, dans la remise en cause de la conception dite «classique» de l intérêt général, d autre part, dans l émergence d un nouvel «impératif juridique», celui de l efficacité des normes. La première évolution va contribuer à lever le soupçon d illégitimité qui pesait traditionnellement sur le lobbying. À cet égard, en effet, on ne peut qu être frappé par la dissymétrie qui existait naguère encore entre la France et les États-Unis, le lobbying, là bas admis, reconnu, parfois même obligatoire, demeurant ici prohibé et sanctionné. Or, comme le montre M. Grégory Houillon, cette opposition tenait pour l essentiel à des conceptions (1) Sur ce point, F. Fages, F. Rouvillois, «Lobbying : la nouvelle donne constitutionnelle», D. 2010, n 5, p. 277.

2 xx préface divergentes de l intérêt général dont la loi a pour finalité d assurer la satisfaction. D un côté, outre Atlantique, ce que l on qualifie d intérêt général n est, pour l essentiel, que la combinaison d intérêts particuliers conciliés entre eux. De l autre, en revanche, conformément à une tradition remontant à l époque révolutionnaire, celui-ci était conçu comme transcendant les intérêts particuliers, de même que la «Volonté générale» transcende les volontés individuelles sans jamais se confondre avec elles : «Quand tout le peuple statue sur tout le peuple ( ), alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue. C est cet acte que j appelle une loi» (2), écrit ainsi Jean-Jacques Rousseau dans le Contrat social, avant de souligner, quelques pages plus loin, que «dans une législation parfaite, la volonté particulière ( ) doit être nulle» (3). En somme, un acte juridique ne saurait être qualifié de loi s il a été adopté, ou conçu, en fonction d intérêts particuliers, distincts de l intérêt général. Dans cette perspective, l intérêt général s oppose de façon radicale aux intérêts particuliers, de même qu il s impose à eux, étant doté d une supériorité devant laquelle tous doivent céder. Réciproquement, la prise en compte de l intérêt particulier conduirait à altérer, à souiller de façon irrémédiable la volonté du législateur. Cherchant par définition à faire valoir un intérêt particulier auprès du législateur, le lobbying, jugé parfaitement légitime aux États-Unis, dans la mesure où il ne porte pas atteinte à ce que l on y conçoit comme étant l intérêt général, était perçu, en France, comme attentatoire au principe même ce dernier. Une telle pression, affirmait ainsi le professeur Raymond Goy au début des années 1960, paraissait donc «parfaitement injustifiable au regard de l idée démocratique»(4). Or, cette notion «classique» héritée de Rousseau semble depuis quelques années en voie de mutation. Dès le début des années 1990, la doctrine a reconnu l apparition d une version nouvelle de l intérêt général impliquant «l établissement de liens étroits avec les groupes d intérêt sociaux» (5) : jadis transcendant, affirmait le Professeur (2) J.-J. Rousseau, Du Contrat social, II, 6. (3) Ibid, III, 2. (4) R. Goy, «Des vices de la volonté parlementaire», Politique, 1962, n VI, page 130. (5) J. Chevallier, «Présentation», in CURAPP, Public-Privé, PUF, 1995, p. 12. Sur la notion d intérêt général et le droit privé, v. M. Mekki, L intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, LGDJ, 2004.

3 préface xxi Gilles Dumont, l intérêt général est devenu «immanent : si sa détermination appartient encore pour partie à l administration, celle-ci ne peut plus le définir qu à partir des intérêts particuliers» (6), ou du moins, en cessant de considérer ces derniers comme quantité négligeable. En somme, constate M. Grégory Houillon, «l intérêt général se situe actuellement à un moment clé de son évolution» : ce qui change radicalement les perspectives, une telle mutation semblant rendre «possible la reconnaissance du lobbying en droit français». Si cette première évolution lève un obstacle de principe, une seconde, parallèle, tend à justifier en pratique le recours aux mécanismes du lobbying : c est celle qui voit émerger l impératif d efficacité de la norme. Jusqu à une époque récente, en effet, la justification de la règle de droit était exclusivement recherchée, non dans les effets qu elle était susceptible de produire, mais dans le respect de critères de légitimité tenant à la règle elle-même. Il en allait ainsi en particulier dans le cadre du positivisme, où la légitimité de la norme tenait à ce qu elle était établie conformément au principe de légalité «Le droit positif, commentait ainsi Georges Ripert, tient sa force du législateur, et non de la valeur de la règle de droit» (7). Depuis quelques années, en revanche, ce qui vient justifier la loi, c est moins l identité de son auteur que sa qualité propre, et plus précisément, son efficacité : comme le notait Jacques Commaille, «le droit et l action publique (comme nouvelle forme de politique publique) ne se justifient plus que par leurs résultats» (8). Or, étant donné la complexité du processus législatif et la technicité des matières traitées, le lobbying apparaît comme un instrument possible de «corégulation», favorable à une plus grande efficacité des normes, A condition d être «institutionnalisé, réglementé, entièrement public, exposant ouvertement les intérêts défendus et la manière dont ils pourraient être affectés par l activité législative» (9), le lobbying, notait Laurent Cohen-Tanugi dans un essai précurseur, permet en effet d apporter un point de vue sur le sujet et peut de la sorte remplir une mission d explication à l égard (6) G. Dumont, La citoyenneté administrative, thèse dactylographiée, Paris II, 2002, p (7) G. Ripert, Le Déclin du droit, 1949, réed. LGDJ, 1998, p (8) J. Commaille, «Effectivité», in D. Alland et al., Dictionnaire de culture juridique, PUF, 2003, p (9) L. Cohen-Tanugi, Le Droit sans l Etat, PUF, Quadrige, 1992, p. 145.

4 xxii préface du législateur l essentiel étant alors «d entendre toutes les parties prenantes avant de légiférer» (10). Véritable «activité législative», ce lobbying constitue alors un complément utile au travail parlementaire, effectué «au sein du secteur privé, par ceux qui ont la charge de l application des lois et sont donc les mieux à même d en connaître les effets» (11). Utile, et peut-être même, indispensable à l efficacité de la norme, directement tributaire de son adaptation au réel, laquelle se trouve évidemment améliorée par la prise en compte des points de vue particuliers. A ce propos, on est tenté d évoquer, à titre d exemple, et bien qu elle soit postérieure à la soutenance de thèse de M. Gregory Houillon, la règlementation relative à la procédure obligatoire d étude d impact législative, mise en place par la loi organique du 15 avril Désormais, dispose son article 8 alinéa 1 er, «les projets de loi font l objet d une étude d impact». Les documents rendant compte de cette dernière, précise l alinéa 2, définissent «les objectifs poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en dehors de l intervention de règles de droit nouvelles et exposent les motifs du recours à une nouvelle législation». Suivant l objet de la loi, ces documents doivent notamment exposer «avec précision» l évaluation de ses conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, ainsi que des coûts et bénéfices financiers attendus pour chaque catégorie d administrations publiques et de personnes physiques ou morales intéressées. Quant à la méconnaissance de ces règles, elle constitue un nouveau cas d irrecevabilité opposable aux projets de loi. Or, la densité et le formalisme avec lesquels est conçue cette étude d impact, ne peut, à plus ou moins brève échéance, qu être propice au recours à l expertise qu offrent les groupes d intérêt (12). II. Du tabou au droit Ce qui, suite à un tel changement de paradigme, rend la recherche si intéressante, et en même temps si difficile, c est que tout, ou presque, est à (re)faire. En l occurrence, on sait comment se définit (10) Ibid. (11) Ibid, p (12) F. Fages, op. cit., p. 275.

5 préface xxiii le lobbying : dans une étude parue en 2000 sur les pouvoirs privés économiques, le professeur Farjat proposait de ranger sous ce terme «toute activité consistant à procéder à des interventions destinées à influencer, directement ou indirectement, les processus d élaboration, d applications et d intervention de mesures législatives, normes, règlements, et plus généralement, de toute intervention des pouvoirs publics.» (13). M. Houillon, quant à lui, parle d «un ensemble de pratiques variables mises en œuvre par divers organismes, qu il est possible de synthétiser comme une action d influence motivée par un intérêt particulier, catégoriel, fractionnel, qui s exerce sur un auteur ou auprès d un organe producteur de normes juridiques impératives, sans contrepartie». Une définition à large spectre qui intègre également les interventions auprès des organes chargés de mettre en œuvre lesdites normes; mais aussi celle de groupes défendant des points de vue qu ils présentent comme étant d intérêt général (ainsi, en matière environnementale) alors qu un intérêt prétendu général, par cela seul qu il se trouve défendu par un groupe particulier, en vient à être considéré, lui aussi, comme un intérêt particulier. «Quand il se fait ( ) des associations partielles», expliquait à ce propos Jean-Jacques Rousseau, «la volonté de chacune de ces associations devient ( ) particulière par rapport à l État» (14). Mais si l on sait (à peu près) ce qu est le lobbying, on ne sait pas vraiment, en revanche, comment procéder à son encadrement. La question, en France, est presque entièrement inédite comme le notait lors de la soutenance le professeur Laquièze, qui se demandait si la difficulté d un tel sujet ne se rattachait pas à «l impensé français», c està-dire, à l impossibilité de concevoir que quelque chose existe en tant qu objet du droit tant qu il n est pas reconnu par le législateur. C est en tout cas cette difficulté qui à conduit M. Houillon à structurer sa thèse en deux temps successifs, le premier consacré au lobbying en Amérique du nord, le second, au lobbying en droit public français. Précision capitale : si M. Grégory Houillon a entendu consacrer une partie entière de son ouvrage à la pratique nord américaine du lobbying, il ne s agit pas pour lui de se livrer à une étude de droit comparé, au sens classique du terme. (13) G. Farjat, cité par M. Grégory Houillon. (14) J.-J. Rousseau, Du Contrat social, II, 3.

6 xxiv préface Notons à ce propos que le seul fait d étudier un système juridique étranger ne suffit pas à faire d une telle étude un travail de droit comparé. Le comparatisme ne dépend pas seulement de l objet étudié, il résulte également de la perspective adoptée, et de l intention de l auteur. Or, en l occurrence, l objectif visé, ne saurait être de comparer deux systèmes qui, sur ce plan, s avèrent beaucoup trop dissemblables pour qu une telle démarche soit scientifiquement pertinente : mais de décrire, aussi précisément que possible, la manière dont le mécanisme fonctionne outre-atlantique, la façon dont il est conçu et réglé, afin, d abord, de comprendre pourquoi il en va différemment en France, et ensuite, d établir dans quelle mesure de telles solutions pourraient être reprises, maintenant que la prévention systématique à son encontre semble en voie d être levée. En somme, la perspective adoptée est moins comparatiste, qu historique, idéologique et, si l on peut employer un tel néologisme, légistique : visant à opérer «une clarification des choix idéologiques motivant les divergences existantes entre la France ( ) et d autres systèmes comme ceux des États-Unis ou du Canada, dans lesquels le lobbying est une notion juridique, reconnue directement et indirectement dans les textes, et justiciable des tribunaux.» C est ainsi que la première partie, consacrée à la reconnaissance nécessaire et à la réglementation juridique du lobbying outre-atlantique, vient éclairer la seconde, consacré au lobbying impossible en droit français, et notamment, le chapitre conclusif de cette seconde partie, «Vers un dépassement du rejet du lobbying en droit français». De là, une démarche consistant à évoquer ces deux systèmes l un après l autre, de façon juxtaposée, ce qui serait méthodologiquement contestable dans une approche comparatiste, mais qui apparaît comme la seule viable dans la perspective adoptée par l auteur. De même, c est aussi pour cela que M. Houillon a choisi de ne pas consacrer de développements spécifiques à la réglementation du lobbying en droit de l Union européenne, qui lui apparaît, au regard de sa démonstration, comme un système intermédiaire entre le formalisme américain et le non-droit français (15) : son propos n étant pas d établir un panorama général de cette pratique, mais de mieux comprendre quelles sont, sur ce plan, les traits saillants et les limites (15) Ce qui ne l empêche pas de l utiliser régulièrement comme argument décisif dans sa réflexion sur un modèle français de réglementation en pleine évolution, ainsi par exemple : pp. 629 et s. ; 724 et s. et 930 et s.

7 préface xxv du système français, lesquels se trouvent justement mis en relief, par contraste, par la pratique juridique nord-américaine. Notons au passage que cette démarche offre au lecteur pressé qui se contenterait d aborder la première partie une description des systèmes américains et canadiens qui, de l aveu des spécialistes, est incontestablement, à ce jour, des plus détaillées et des plus perspicaces disponibles en langue française. Eclairée par la description fouillée du système nord américain, la situation française apparaît donc assez paradoxale : comme un système où le lobbying reste honni, parce qu inconciliable avec la vieille conception de l intérêt général, mais aussi couramment pratiqué. D où, un décalage spectaculaire entre le droit, qui continue de l ignorer superbement, et le fait, qui est obligé de constater que, sous d autres noms, il se pratique de façon très fréquente, quoiqu en dehors de toute réglementation spécifique. Ou du moins, en dehors de toute reconnaissance étatique, les professionnels du lobbying étant parvenus en revanche, «par des règles privées, à l autorégulation, hors même l intervention de l État». Un tel décalage est, il est vrai, assez familier au publiciste, et plus encore sans doute au constitutionnaliste, habitué à mesurer le fossé existant entre les grands principes solennellement proclamés ou les imposantes constructions théoriques, et la réalité des comportements et des usages. Mais ce décalage paraît d autant plus problématique qu il laisse croître et prospérer, sans contrôle et sans encadrement véritable, des activités affectant l exercice même de la souveraineté. «A partir du moment où les groupements d intérêt s assurent par des procédés indirects une maîtrise sur l Etat, écrivait jadis Georges Vedel, il n est plus sûr que le peuple gouverne lui-même.» (16) Comment en être sûr bref, comment faire en sorte que le lobbying ne puisse, en aucun cas, être confondu avec la corruption, le dessous-de-table, le pot de vin ou autres manœuvres du même acabit? La réponse est suggérée par les exemples américains et canadiens : en assurant sa transparence. Le droit américain, soulignait à ce propos M. Houillon dans un article récent, institue ainsi une obligation de déclaration trimestrielle à la charge des lobbyistes, à laquelle s ajoute «l obligation de rendre (16) G. Vedel, Cours de droit constitutionnel et d institutions politiques, Paris, Les Cours de droit, , p. 313.

8 xxvi préface publics les moyens mis en œuvre pour convaincre, ainsi que de nombreuses données permettant d évaluer l influence, son origine et son objectif (17). Le règlement du Parlement européen vient à ce titre de monter d un degré d intensité en proposant de publier une «empreinte législative» (18). ( ) Les citoyens européens pourront alors savoir, à la lecture du rapport sur le texte, quel groupe le rapporteur a rencontré et quelle a été la nature du lobbying exercé. Cette «empreinte législative» permet ainsi aux citoyens de pouvoir contrôler et expliquer le contenu d un texte par les diverses influences qui peuvent viser les députés. Ils disposent ainsi d éléments leur permettant d évaluer l absence de caractère corrupteur du lobbying exercé, tout comme la publicité dissuade les lobbyistes de corrompre un vote.» (19) Autant de règles qui pourraient améliorer la situation française, «la méfiance du droit français à l égard du lobbying, audelà de la crainte d une remise en cause de la souveraineté nationale», provenant en particulier de l opacité, voire «du secret qui entoure son exercice», lequel «résulte de sa situation actuelle de non-droit». Au total, la recherche menée par M. Houillon présente sans doute un certain nombre d imperfections ce qui, à vrai dire, est souvent le propre des travaux qui entreprennent de défricher des champs inexplorés, en particulier lorsque ces derniers sont aussi vastes. Mais si l on envisage le bon côté de la médaille, on doit reconnaître que, sur tous les plans et à tous les sens de ce mot, cette thèse constitue un travail important : par la nouveauté du propos, par la masse des informations qu elle traite, la variété des sujets qu elle aborde, le nombre des portes qu elle ouvre et la pertinence des solutions qu elle suggère la France ne pouvant plus, désormais, faire comme si de rien n était, et laisser une activité aujourd hui aussi essentielle dans ce que le romancier Franz Werfel nommait Das Stern der Ungeborenen, L étoile de ceux qui ne sont pas nés. Frédéric Rouvillois Professeur de droit public à l université Paris Descartes (17) Lobbying Disclosure Act (1995), Section 4 ; 2 U.S.C s. (18) A. Stubb, Rapport sur le développement d un cadre pour les représentants d intérêts auprès des institutions européennes, 2 mars 2008, European Parliament, Committee for Constitutional Affairs, document de séance n 2007/2115 INI, p. 4. (19) G. Houillon, «Lobbying et déontologie», CFP, 2012, p. 13 ; v. aussi, du même auteur, «Corruption and conflict of interests in the perspective of lobbying», in J.B. Auby, Corruption and conflicts of interests, Northampton-Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012.

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