COMMENT METTRE EN ŒUVRE LA CESSION TEMPORAIRE DE L USUFRUIT SUR L IMMOBILIER PROFESSIONNEL

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1 COMMENT METTRE EN ŒUVRE LA CESSION TEMPORAIRE DE L USUFRUIT SUR L IMMOBILIER PROFESSIONNEL

2 PLAN Préambule : modes de constitution de l usufruit 2 modes de cession Immeuble professionnel exclusivement 1/ Usufruit : Définition et Approche 2/ Exemple 3/ Pièges et précautions 4/ Avantages de la CTU 5/ Les intervenants 6/ Pièces nécessaires 7/ Chronologie PAGE 2

3 PREAMBULE : modes de constitution de l usufruit Démembrement et Optimisation Démembrement Ab initio Démembrement par translation Démembrement par rétention Achat de l immeuble d exploitation:. Le chef d entreprise achète la Nue Propriété. La Société achète l usufruit Le chef d entreprise cède l usufruit de l immeuble à la Société d exploitation L immeuble est inscrit au bilan: la Société vend la Nue Propriété au «nu-propriétaire dirigeant» et conserve l usufruit PAGE 3

4 I DEFINITION CIVILE Droit Civil : Art. 578 «L usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d en conserver la substance». «Le droit réel de l usufruitier lui confère «l usus» et «le fructus», tandis que «l abusus» reste au propriétaire. Il existe donc une coexistence de deux droits réels distincts sur la chose : l usufruitier n a rien dans la nue-propriété et le nu-propriétaire n a aucune part dans la jouissance actuelle de la chose!» A Rieg, Répertoire Civil Dalloz, Vol X PAGE 4

5 I DEFINITION CIVILE Le droit d usufruit : un droit protégé Vis-à-vis des tiers : Le droit d usufruit est un droit réel immobilier soumis à la formalité de l enregistrement et donc opposable aux tiers (1) Vis-à-vis du nu-propriétaire : «Le propriétaire ne peut, par son fait, ni de quelque manière que ce soit, nuire aux droits de l usufruitier» (C. Civil art 599, 1 er al.) «La vente de la chose sujette à usufruit ne fait aucun changement dans le droit de l usufruitier ; il continue à jouir de son usufruit s il n y a pas formellement renoncé.» (C. Civil art 621,2eme al ) «Le juge ne peut, à la demande du nu-propriétaire ordonner la vente de la pleine propriété d un bien grevé d usufruit contre la volonté de l usufruitier» (C. Civil art al.) (1) Si le DTS d US porte sur un immeuble PAGE 5

6 I DEFINITION CIVILE Attributs du droit d usufruit (Art er al. Code Civil) Jouir par lui-même Donner à bail Vendre Céder son droit à titre gratuit PAGE 6

7 I DEFINITION COMPTABLE Actif immobilisé Définition art. L du PCG : Cet actif doit remplir quatre conditions simultanément : - être identifiable - avoir une valeur économique positive se traduisant par des avantages économiques futurs pour l entreprise - être contrôlé par l entreprise - pouvoir être évalué avec une fiabilité suffisante PAGE 7

8 I DEFINITION COMPTABLE Immobilisations incorporelles (art du PCG) - Actif non monétaire sans substance physique - Source de profits futurs pour l entreprise - Utilisation durable - Etre identifiable et cessible ou avoir pour origine une protection juridique résultant d un droit légal ou contractuel. L amortissement des immobilisations incorporelles (art du PCG) «Un actif amortissable est un actif dont l utilisation par l entité est déterminable. L utilisation d un actif est déterminable lorsque l usage attendu de l actif par l entité est limité dans le temps». PAGE 8

9 I - DÉFINITION FISCALE 1/ Pas de définition fiscale de l usufruit, celle-ci relève du droit des biens. 2/ Pas plus de définition fiscale des immobilisations, comme le reconnaît l administration fiscale ellemême: «Comme il n existe pas de définition fiscale autonome de la notion d actif immobilisé, il convient, conformément aux dispositions de l article 38 quater de l ann.iii du CGI, de se référer aux définitions édictées par le P.C.G. (B-O-I 4 A , p 3 ). 3/ Avant l adoption des nouvelles normes comptables, définition très vague de la notion d actifs par le PCG de 1982, et rien à propos des immobilisations incorporelles. PAGE 9

10 I - DÉFINITION FISCALE 4/ Quelques arrêts importants du Conseil d Etat avant l adoption des nouvelles normes comptables. Arrêt SIFE, CE, , n : pose les critères qui caractérisent l immobilisation incorporelle.(les grands arrêts de la jurisprudence fiscale,3e ed col.dalloz, p 438 et s) Arrêt SA Hôtel Grill TA Poitiers, : qualification du Dts d US comme Immo. Incorporelle et reconnaissance de son caractère amortissable (RJF ) Arrêt Aéroport de Paris CE : l inscription d un bien à l actif immobilisé et son amortissement ne sont pas subordonnés à sa détention en qualité de propriétaire (RJF 06/00751) Arrêt M. BERNARD, CE : l usufruit sur des immeubles affectés à l exploitation constitue des éléments incorporels de l actif immobilisé (D.F n 28, comm 524). PAGE 10

11 I - DÉFINITION FISCALE Conditions pour que le droit d usufruit constitue pour le cessionnaire une immobilisation incorporelle amortissable Immobilisation incorporelle + Caractère amortissable de l immobilisation Profitabilité Pérennité Cessibilité Durée fixe Absence de précarité Durée = Immobilisation incorporelle amortissable Amortissement du droit pendant la durée du démembrement PAGE 11

12 I - DÉFINITION FISCALE : Amortissement. «Certains éléments incorporels sont eux-mêmes sujets avec le temps à un amoindrissement de valeur motivant un amortissement Le Conseil d État a jugé qu un élément incorporel de l actif immobilisé ne peut faire l objet d un amortissement que s il est certain, dès sa création ou son acquisition que ses effets bénéfiques sur l exploitation prendront fin nécessairement à une date déterminée.(doc. de base DB4D 123 n 3) Un élément d actif incorporel peut donner lieu «à une dotation annuelle à un compte d amortissement que s il est normalement prévisible, lors de sa création ou de son acquisition par l entreprise, que ses effets bénéfiques sur l exploitation prendront fin à une date déterminée». Arrêt : Ste Gaumont, CE , n 58260, 8 et 7 s-s.

13 II - EXEMPLE Situation actuelle : Données - Valeur de l immeuble Durée de détention plus de 15 ans - Loyer annuel net/an Revalorisation du loyer 2 % par an PAGE 13

14 II - EXEMPLE Situation actuelle du Propriétaire bailleur Loyers Mr Société d exploitation Loyers encaissés location bail commercial bail professionnel Au terme des 12 ans : IR : * Net disponible : Loyers bruts : IR payé : Net disponible : * A TMI, CSG, CRDS et abattement constants sur la période (tx effectif 48,68 %). PAGE 14

15 II - EXEMPLE Situation actuelle : Au niveau de l entreprise locataire : Charge annuelle Charges sur 12 ans (loyer revalorisé de 2% par an) PAGE 15

16 II - EXEMPLE Détermination de la valeur du droit d usufruit Durée : 12 ans 1/ Evaluation fiscale, art 669 II DU C.G.I X 46% = / Evaluation économique Pleine Propriété = Usufruit + Nue propriété Nue propriété = Pleine propriété = = (1 + i) n (1,0917)12 US = = i : taux rendement net du bien n : durée du démembrement = 12 ans PAGE 16

17 II - EXEMPLE Nouvelle situation Propriétaire Bailleur Cession de l usufruit Versement du capital Cessionnaire Société d exploitation 383 K Projet professionnel Placement du capital Transmission aux proches PAGE 17

18 II - EXEMPLE Nouvelle situation : Pour la personne physique : - Capital disponible : Frais «convention d usufruit» : Net disponible à investir : Placement à 4,5 % sur la durée : PAGE 18

19 II - EXEMPLE Nouvelle situation : Pour l entreprise cessionnaire du droit - Valeur du droit : Frais (actes + Dt d enregistrement+ honoraires) Valeur d acquisition du droit : PAGE 19

20 II - EXEMPLE Nouvelle situation : Modalités d acquisition du droit : Dotation aux amortissements Charges usufructuaires Intérêts perdus (solde) à 4 % Intérêts sur emprunt taux à 4,80 % TOTAL DES CHARGES GENEREES PAR L OPERATION 100 % comptant 422 K 73 K 34 K 529 K 100 % à crédit 422 K 73 K 0 K 136 K 631 K PAGE 20

21 II - EXEMPLE 900 K Disponibilités et VMP: Placement ou emploi pour l achat du droit d usufruit? 800 K 700 K 600 K 500 K VMP = K 300 K 200 K Free cash flow 100 K N N+1 N+2 N+3 N+4 N+5 N+6 N+7 N+8 N+9 N+10 N+11 Valorisation cumulée sur la période N N+1 N+2 N+3 N+4 N+5 N+6 N+7 N+8 N+9 N+10 N+11 F.C.F. Placement PAGE 21

22 II - EXEMPLE 700 k 600 k Incidences sur la CAF - cumul sur 12 ans Achat Auto financé / Achat de l usufruit 100 % à crédit 800 k Gain de CAF cumulé 550 k 500 k 450 k 400 k 350 k 300 k Autofinancement 100 % emprunt 250 k 200 k 150 k 100 k 50 k k N N+1 N+2 N+3 N+4 N+5 N+6 N+7 N+8 N+9 N+10 N+11 PAGE 22

23 II - EXEMPLE Synthèse Si acquisition 100 % comptant SOCIETE PERSONNE PHYSIQUE Situation actuelle charges sur 12 ans : Capital au terme de 12 ans : Nouvelle situation charges sur 12 ans : Capital au terme de 12 ans : GAIN : GAIN TOTAL :

24 II - EXEMPLE Si acquisition à crédit 100 % SOCIETE PERSONNE PHYSIQUE charges sur 12 ans : Capital au terme de 12 ans : charges sur 12 ans : Capital au terme de 12 ans : GAIN : GAIN TOTAL : PAGE 24

25 II - EXEMPLE Achat du droit d usufruit à crédit Loyers revalorisés Gains de la Société Annuité d emprunt Achat droit d US Taux : 4.80 % PAGE 25

26 III PIEGES ET PRECAUTIONS Pièges et précautions : inventaire Cédant Cessionnaire Se servir de la cession temporaire de l usufruit pour substituer un flux défiscalisé à un flux antérieurement lourdement fiscalisé But exclusivement fiscal Buts autres que fiscaux : - amélioration de la retraite - protection du conjoint - transmission - projet professionnel La sur-évaluation du DTS d US > Abus de Bien Social (ABS) > Acte Anormal de Gestion (AAG) > L abus de majorité Non Amortissement du Dts d US Requalification du droit d usufruit Le «double amortissement» PAGE 26

27 III PIEGES ET PRECAUTIONS A.B.S Art. 40 code de procédure pénale Arts. L 82 C et L 101 A.A.G Livre des Procédures Fiscales élément matériel + élément moral Vente sur-évaluée du droit d usufruit Usage contraire à l intérêt social Mauvaise foi Charge excessive Comment prévenir le risque d ABS et d AAG sur le prix de cession de l usufruit? Recours à une expertise immobilière indépendante du (ou des) immeuble(s), objet(s) du démembrement. PAGE 27

28 III PIEGES ET PRECAUTIONS A.A.G. Vente du Droit sur-évalué : conséquences cf (1) et (2). Pour le cédant Taxation du cédant sur le fondement de l article 111c du CGI sur l écart entre le prix de cession et la valeur vénale du droit : > Avantage occulte taxation de l écart comme un dividende issu d une distribution irrégulière d où : pas de P.L.F. possible au taux de 29 % (article 117 quater du C.G.I.) application du régime de droit commun, art du C.G.I, sur 125% du montant sans l abattement de 40 % «pour le calcul de l impôt sur le revenu cette distribution sera retenue pour 125 % de son montant au termes de l article du C.G.I.» (1) CE 27 Avril 2001, N et 10 S-S GTI R.J.F. 7/01/n 905 (2) CE 28 Février 2001, n ministre c/thérond RJF 5/01/n 620 PAGE 28

29 III PIEGES ET PRECAUTIONS A.A.G. Vente du Droit sur- évalué : conséquences cf (1) et (2). Pour la société cessionnaire L administration pourra rectifier la valeur d inscription au bilan. Plus généralement : l A.A.G. se définit comme un acte : «qui n apporte à cette entreprise qu un intérêt minime, hors proportion avec l avantage que le tiers peut en retirer». (conclu.o Fouquet, cf (3)) Vente du Droit sous- évalué : arrêt Raffypack (CE du 5/01/2005,3eme et 8eme s-s,n ) (3) CE 10 juillet 1992 n et Arrêt MUSEL RJF p673 PAGE 29

30 III PIEGES ET PRECAUTIONS TVA - Si l immeuble est détenu depuis plus de 12 ans aucune restitution de la TVA d amont au titre de l immeuble objet du démembrement Vente de l entreprise pendant le démembrement - Si acheteur potentiel ne veut pas du démembrement d usufruit, le cédant peut racheter le droit d usufruit Vente de l immeuble objet du démembrement - Si la Société usufruitière et le(s) nu-propriétaire(s) cèdent l immeuble à un tiers avant le terme du démembrement convenu : > répartition du produit de la cession PAGE 30

31 III PIEGES ET PRECAUTIONS Démembrement sur les parts sociales et non sur l immeuble social : amortissement de cet immeuble? Art 238 bis K I er al : «Lorsque les droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8 ( ) sont inscrits à l actif d une personne morale passible de l IS ( ) la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée suivant les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l entreprise qui détient ces droits.» Cet article est «un chef d œuvre de rédaction bureaucratique laissant le lecteur non averti dans la plus grande perplexité» M. Cozian. En effet, de quel droit s agit il ou, les droits en qualité de quoi? Doctrine de l administration fiscale : «L article 238 bis k du C.G.I définit les règles de détermination des résultats correspondant aux participations détenues en qualité d associé de société de personnes ou assimilées». Doc Adm 4 F 221 n 22 DES LORS, L USUFRUITIER A-T-IL LA QUALITE D ASSOCIE? PAGE 31

32 III PIEGES ET PRECAUTIONS «DE LEGE LATA» OU «DE LEGE FERENDA»? L usufruitier a la qualité d associé Application de L art. 238 bis K I 1 er al. Neutralisation des effets de l article 238 bis K I 1 er al.(1) Amortissement sur la base de la PP de l immeuble de la SCI Amortissement du Droit d usufruit chez le cessionnaire du Droit Correction extra-comptable destiné à annuler l amortissement Amortissement du Droit d usufruit chez le cessionnaire du Droit L usufruitier n a pas la qualité d associé L article 238 bis K I 1 er al. ne trouve pas à s appliquer (1) Solution proposée par J.J Lubin : «Pour une bonne sécurité du montage, la sagesse voudrait que la double déduction soit neutralisée par une correction extra-comptable du résultat de la SCI pris en compte dans la société d exploitation» R.F.C Juillet Août 2005 n 379 La SCI reste dans le champs des revenus fonciers aucun amortissement Amortissement du Droit d usufruit chez le cessionnaire du Droit PAGE 32

33 IV AVANTAGES DE LA CTU Pour la personne physique cédante - suppression de l IR dû au titre des R.F. - Enrichissement plus rapide que celui par replacement des revenus fonciers après impôt - Possibilité de sortir la trésorerie de l entreprise sans fiscalité - Rééquilibrage du patrimoine Meilleure liquidité globale Transmission optimisée/réemploi en assurance-vie - Remembrement en franchise de plus-value PAGE 33

34 IV AVANTAGES DE LA CTU Pour la société cessionnaire du droit - Absence de loyer pas d augmentation pendant toute la durée du démembrement - Coût du démembrement d US inférieur au montant du loyer versé sur la période - Amélioration du résultat net de la Société - Amélioration de la trésorerie en substituant une charge sans décaissement à une charge avec décaissement - Débouclage de l opération sans supporter la moindre plus-value. PAGE 34

35 IV AVANTAGES DE LA CTU PAGE 35

36 IV AVANTAGES DE LA CTU Situation Du côté du cédant Immeuble détenu en direct via une SCI (soumise à l IR) non grevé de passif (1) détenu depuis plus de 15 ans (1) ou d un passif résiduel Murs hors du bilan Du côté du cessionnaire Sté à l IS «in bonis», quelle que soit son activité Entreprise individuelle : - B.I.C. - B.N.C. sous conditions Société semi-transparente (ex.snc) Des conditions de réalisation répandues et facilement identifiables PAGE 36

37 V LES INTERVENANTS Expert-Comptable Conseiller en Gestion de Patrimoine : centralise et fédère les intervenants Reporting aux EC Expert Immobilier : Intervention obligatoire Notaire : uniquement en cas de démembrement sur le bien physique Avocat Mise en œuvre - Validation du schéma - Rédaction de la convention de démembrement - Rédaction du rapport spécial destiné aux associés de la société qui acquièrent le droit (conventions réglementées) - Rédaction avenant de suspension du bail (si démembrement sur l immeuble) Suivi - Réponse aux éventuelles questions de l administration fiscale PAGE 37

38 VI PIECES NECESSAIRES - L expertise immobilière - Statuts de la société cessionnaire du droit - Extrait K bis - Bilan du dernier exercice clos - Copie de l acte notarié d achat de l immeuble - Copie du bail en cours - Dernière déclaration des revenus fonciers - Si l immeuble a été acquis par une SCI > Extrait Kbis de la SCI > Statut de la SCI > Bilan du dernier exercice clos - Dernière déclaration des revenus fonciers du principal porteur de prêts - Si emprunt en cours > Copie du tableau d amortissement - Nature des garanties prises par le prêteur (hypothèque ) PAGE 38

39 VII CHRONOLOGIE DE LA MISE EN PLACE EC CGP CGP + EC EXPERT IMMO CGP CGP + EC AVOCAT CGP + EC +AVOCAT NOTAIRE Détection Opportunité Présentation simulation au clt Expertise immo obligatoire Etude définitive E&F RV clt signatures actes Simulation valeur bien loyer annuel copie des pièces nécessaires rédaction actes Formalités Enregistrement si CTU/immeuble PAGE 39

40 Merci de votre attention PAGE 40