L impact économique du brevet logiciel, un état des savoirs

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1 L impact économique du brevet logiciel, un état des savoirs Yann Ménière CORE, Université Catholique de Louvain CERNA, Ecole Nationale Supérieure des Mines de Paris

2 «Either you are with us» Quel est le problème soulevé par le débat sur le brevet logiciel? Pour ou contre le brevet logiciel = Quel régime de PI faut-il appliquer au logiciel Un logiciel, un objet technique à plusieurs dimensions Algorithme (idée) Code source (texte) Ordinateur Le code source est protégé par droit d auteur/copyright Avec des aménagements (interopérabilité, salariés développeurs, interprétation large de la contrefaçon) dont certains se rapprochent du droit des brevets Le brevet protège surtout l algorithme Avec des marges d interprétation importantes en matière de conditions de brevetabilité et d étendue de la protection En pratique, on observe des réalités différentes et évolutives de part et d autre de l Atlantique Quelles leçons l économiste peut-il tirer de ces différentes expériences? Peut-on en dégager un régime de protection adapté au logiciel?

3 Plan de la présentation 1. Brevet, droit d auteur et innovation: une approche théorique 1. Les fonctions économiques du brevet 2. Le cas particulier des innovations cumulatives 2. L impact économique du brevet logiciel aux Etats-Unis: éléments empiriques 1. Le précédent de l électronique et des semi-conducteurs 2. Le cas du logiciel 3. Conclusion: quel brevet logiciel? 1. L asymétrie US-UE 2. L enjeu clé du fonctionnement des offices

4 1. Brevet, droit d auteur et innovation: une approche théorique

5 Les fonctions économiques du brevet En quoi le brevet favorise-t-il l innovation? En quoi diffère-t-il à cet égard du droit d auteur? 1. L attribution d un droit exclusif incite à innover Arbitrage efficacité statique/efficacité dynamique Le droit exclusif est plus fort avec le brevet qu avec le droit d auteur 2. L obligation de publier les brevets favorise la diffusion d informations utiles aux innovateurs Informations techniques et stratégiques Pas de publication dans le cas du droit d auteur, mais possibilité d imiter les idées directement observables 3. Le brevet permet de commercialiser la technologie Paradoxe de l information et sécurité juridique Possibilité de commercialiser l algorithme en plus du code source Ces fonctions s appliquent en théorie à des innovations «isolées»

6 Le cas des innovations cumulatives = lorsque les innovations se succèdent et se combinent les unes aux autres améliorations successives d un produit ajouts de fonctionnalités ou de composants C est le cas du logiciel: Recombinaison de fonctionnalités Modularité Logiciel «embarqué»

7 Le cas des innovations cumulatives L accumulation des ayants droits peut devenir un frein à l innovation Multiplication des coûts de transaction; Empilement des licences et des royalties Exemple des standards (MPEG, DVD) Les innovateurs courent le risque de contrefaire un DPI sans le savoir La négociation de royalties a posteriori peut s avérer beaucoup plus coûteuse, car le contrefacteur est prisonnier d un choix technologique fait en amont (problème du hold up) RIM vs NTP; ebay vs Merckexchange, SCO vs IBM Le passage du droit d auteur au brevet risque d amplifier ces problèmes dans le cas des logiciels

8 2. L impact économique du brevet logiciel: éléments empiriques

9 Le précédent de l électronique et des semi-conducteurs aux Etats-Unis Des technologies très cumulatives ayant donné lieu à l accumulation de «buissons» de brevets au cours des deux dernières décennie brevets liés aux microprocesseurs détenus par plus de ayant-droits brevets liés aux semi-conducteurs, détenus par ayant-droits (FTC, 2003)

10 Le précédent de l électronique et des semi-conducteurs aux Etats-Unis Cette inflation de brevets ne reflète qu en partie le rythme élevé d innovation dans ces secteurs La protection par le brevet a un effet positif mais relativement faible sur les investissements en R&D dans ces secteurs (Arora et al, 2003) Dans l industrie américaine des semi-conducteurs, la propension à breveter à doublé entre 1982 et 1992 (Hall & Ziedonis, 2001) Outre la protection, les entreprises déclarent déposer des brevets pour «bloquer les concurrents» et «négocier des accords de licences» (Cohen et al, 2000)

11 Le précédent de l électronique et des semi-conducteurs aux Etats-Unis Les dépôts systématiques sont essentiellement le fait des grands groupes qui cherchent à prévenir les menaces de hold up négocier l accès à la technologie d autres firmes Les petites entreprises sont moins menacées Elles utilisent le brevet pour protéger et commercialiser leurs technologies N étant pas en position de négocier des accords de licences croisés équilibrés, elles ont tendances à se spécialiser dans des niches technologiques Les firmes désirant croître poursuivent des stratégies de litiges aggressives (Galasso, 2006)

12 Quid des logiciels? Les études disponibles suggèrent que le schéma de l industrie électronique se répète dans le cas des logiciels à partir des années Les firmes de l électronique détiennent une part croissante des brevets logiciels (50% à la fin des années 1990) La propension à breveter des 15 plus grandes entreprises américaines de logiciel a plus que doublé entre 1987 et 1997 (Graham & Mowery, 2003) Une partie des dépôts ont des motifs stratégiques qui peuvent constituer un frein à l innovation (Bessen & Hunt, 2003)

13 Quid des logiciels? Au cours des années 1990, la propension à breveter des firmes en place a augmenté mais pas celle des nouveaux entrants (G&M; 2003) Patents per $100M R&D (1992 $) Incumbents Entrants Year Source: Graham and Mowery (2003) Les petites entreprises ne semblent pas déposer des brevets pour des motifs stratégiques, mais pour protéger leur technologie et attirer du capital risque (Mann, 2005)

14 Quel effet des brevets sur l innovation dans les logiciels? Les travaux empiriques les plus récents mettent en évidence un effet globalement positif du brevet sur l innovation dans les logiciels, malgré des effets pervers Lerner & Zhu (2007) Étudient les effets du cas Lotus v. Borland (92-95) aux Etats-Unis (=> baisse de la protection par le copyright) Les entreprises de logiciel américaines ont réagi en augmentant leur propension à breveter Pas d impact négatif notable des brevets logiciels sur la performance des firmes Les firmes dont la propension à breveter a augmenté - ont plus investi en R&D - ont réalisé de meilleures performances commerciales

15 Quel effet des brevets sur l innovation dans les logiciels? Hall & MacGarvie (2006) Étudient l impact de décisions des tribunaux américains en matière de brevet logiciel L extension de la protection du brevet aux logiciels a initialement réduit la valeur boursière des firmes de logiciel Depuis, la tendance s est inversée et les marchés financiers valorisent positivement les brevets logiciels La valeur des brevets détenus par les firmes de l électronique est liée à des usages stratégiques Dans le cas des firmes du logiciel, la valeur des brevets reflète la valeur intrinsèque des innovations

16 Quel effet des brevets sur l innovation dans les logiciels? Noel & Schankerman (2007) Étudient les stratégies de dépôt de firmes américaines et leurs effets sur la R&D Les firmes investissent moins en R&D quand leurs concurrents déposent plus de brevets Les firmes déposent plus de brevets lorsque l innovation peut être imitée facilement La protection par le brevet garantit environ 20% de la rentabilité des investissement en R&D

17 3. Conclusion: quel brevet logiciel?

18 Conclusion La brevetabilité des logiciels apporte une valeur ajoutée en termes d innovation par rapport à la seule protection par le droit d auteur/copyright mais elle a également des effets pervers similaires à ceux qui sont observables dans l électronique et les semi-conducteurs Il convient de limiter ces effets pervers en assurant un bon fonctionnement du système de brevets A cet égard, il semblerait que l Europe soit mieux placée que les Etats-Unis du fait de la qualité supérieure de son système de brevet

19 L asymétrie Europe-Etats-Unis Les brevets logiciels sont beaucoup plus nombreux aux Etats-Unis ~ v. ~ L USPTO semble plus permissif que l OEB Incitations des examinateurs (FTC, 2003) Systèmes d opposition (Harhoff et al. 2004) La définition des brevets logiciels américains est critiquée de l intérieur Trop faciles à obtenir, trop larges, trop faciles à invalider et pas assez informatifs (Burk & Lemley, 2005) => des brevets plus proches du code source seraient préférables Les règles de brevetabilité et leur application par l OEB semblent plus appréciées des praticiens Enjeu crucial des bases de données de brevets logiciels Fonction de diffusion de l information Un outil indispensable pour les examinateurs