UNION INTERNATIONALE DU NOTARIAT UINL COMMISSIONS DES AFFAIRES EUROPEENNES LES REPERCUSSIONS NOTARIALES DU DIVORCE. Etude

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1 UNION INTERNATIONALE DU NOTARIAT UINL COMMISSIONS DES AFFAIRES EUROPEENNES LES REPERCUSSIONS NOTARIALES DU DIVORCE Etude Par Thierry VACHON Notaire à Meudon France SOFIA 29/30 septembre 2006

2 2 Propos Introductif I Le Divorce : Parent pauvre du notariat II Le Notaire : Un acteur qualifié qui a toute sa place dans le divorce A - Le Notaire : acteur qualifié 1 Le Notaire : un professionnel du droit de la famille 2 Le Notaire : un arbitre impartial 3 Le Notaire : un officier public B - Le Notaire a sa place dans le processus du divorce 1 - L intervention du Notaire avant le prononcé du divorce a Des interventions patrimoniales b Des missions d auxiliaire du Juge c Des missions procédurales 2 - L intervention du Notaire dans le prononcé du divorce 3 -L intervention du Notaire après le prononcé du divorce a L approche amiable b L approche contentieuse Prospective et Enjeux

3 3 LES REPERCUSSIONS NOTARIALES DU DIVORCE Propos Introductif «Répercussions notariales du divorce», sujet à priori ambitieux, s agissant du notariat confronté à une institution majeure de nos sociétés modernes où le mariage est de moins en moins conçu comme un engagement perpétuel destiné à durer toute une vie, mais de plus en plus vécu comme un contrat temporaire à renouvellements successifs. Sujet ambitieux aussi, si l on veut bien penser que la majorité des patrimoines est constituée pendant la vie active des individus, période qui est aussi celle où intervient la majorité des divorces, qui dès lors ne saurait intervenir sans un ensemble de conséquences patrimoniales. Mais sujet pourtant abandonné du notariat de la plupart des pays représentés à notre commission, tant le niveau d implication de la plupart de nos notariats dans cette matière est faible ou la plupart du temps inexistant. Pourtant quelles différences de fonds entre un divorce, une succession, une donation ou un contrat de mariage, il s agit dans tous ces cas d appréhender et de traiter les conséquences patrimoniales de la modification dans la situation d un ou plusieurs individus, qu il s agisse d un mariage, d un décès, de la transmission inter vivos d un patrimoine. Le divorce, qui trouve pourtant sa place naturelle dans cette liste, ne semble pas avoir retenu l attention du notariat comme les autres évènements qui ponctuent la vie d un individu. La vocation pratique de nos travaux n a pas pour objectif de s interroger sur les causes ou les raisons de cette désaffection de notre profession face au divorce, mais plutôt celui de rechercher, avec une vision prospective, les implications que son statut, et son domaine reconnu de compétence pourraient lui permettre de trouver naturellement dans le processus du divorce. A l heure où «l Europe du droit voulue»au Conseil de Tampéré est à la recherche d efficacité et de rapidité conjuguées à une exigence toujours plus grande

4 4 d informations du consommateur (y compris face au droit), le notaire peut certainement être un partenaire privilégié dans le processus du divorce, à côté du juge et des avocats, et peut-être même seul, ; lorsque ce divorce, ne constitue que le constat amiable et sans désaccord de la fin du mariage entre deux individus. Aussi, et fort de ce constat, c est à travers les quelques exemples existants dans nos législations notariales que l on pourra rechercher à défaut de répercussions notariales, les implications possibles du notaire dans le divorce. I Le Divorce : parent pauvre du notariat Sans revenir ici sur un constat de droit comparé qui ne ferait que mettre en lumière l absence souvent complète de notre profession dans le règlement d un divorce, quelques exemples suffisent à illustrer cette indigence : En Allemagne : Le Notaire joue un rôle avant le prononcé du divorce pour authentifier et rendre exécutoire les conventions établies par les époux concernant les pensions alimentaires et/ou les biens immobiliers. Il ne joue aucun rôle pendant ou après le reste de la procédure. Il faut toutefois noter un projet de loi de 2006 relatif au divorce par consentement mutuel qui prévoit que les époux pourront établir une convention, réglant avant le jugement, l ensemble des conséquences de leur divorce, destinée à être validée par le prononcé du divorce. Dans cette hypothèse, les époux seraient alors dispensés du recours à des avocats pour la procédure elle-même. En Bulgarie : Pas d intervention du Notaire dans la procédure de divorce, ni avant, ni après. Le Notaire a toutefois la possibilité d intervenir comme médiateur dans la phase préalable au prononcé du divorce, mais concurremment avec d autres professions. En Espagne : Pas d intervention du Notaire dans la procédure de divorce, ni avant, ni après.

5 5 En Estonie : Le Notaire n a aucun rôle avant et pendant la procédure de divorce. Il peut intervenir après le divorce pour le partage des acquêts. En France : Dans le cadre de la préparation du divorce le Notaire peut jouer deux rôles distincts. D une part, celui d un expert, mandaté par le Juge pour établir l état du patrimoine des époux et un projet de liquidation de leur régime matrimonial, afin seulement de permettre au Juge de statuer au vu de ces éléments sur les demandes d indemnités, pensions, ou prestations compensatoires présentées par les époux ; ce rôle est généralement dévolu au Notaire, mais il peut être confié par le Juge à toute personne qualifiée. D autre part, dans le cadre du divorce par consentement mutuel, il prépare et fait signer par les époux une convention réglant entre eux l ensemble des conséquences de leur divorce, qui est ensuite homologuée par le Juge dans le cadre du prononcé du divorce. Il faut noter que cette convention n est obligatoirement notariée qu en présence de biens immobiliers, et que sa signature préalable au jugement n est pas une convention obligatoire pour la procédure. Le Notaire ne joue aucun rôle dans le prononcé du divorce. Après le prononcé du divorce, et en l absence de convention préalable homologuée par le Juge, le Notaire intervient pour la liquidation des intérêts patrimoniaux entre époux sur lesquels le jugement de divorce ne se prononce jamais (sauf par l attribution de pensions, indemnités ou prestations compensatoires). Le Notaire agira alors soit choisi d un commun accord des époux, soit commis par le Juge aux termes d un jugement du divorce ou d un jugement postérieur. Les règles habituelles des partages trouvent alors à s appliquer. En Grèce : Pas d intervention du Notaire dans la procédure de divorce, ni avant, ni après.

6 6 En Hongrie : Pas d intervention du Notaire dans la procédure de divorce, ni avant, ni après. En République Tchèque : Pas d intervention du Notaire dans la procédure de divorce, ni avant, ni après. Les rapports annexés des délégations de notre commission donnent des détails complémentaires qu il est ici inutile de détailler. II Le Notaire : un acteur qualifié qui a toute sa place dans le divorce A - Le Notaire : acteur qualifié Sans s appesantir ici sur le statut et les compétences reconnus au notariat au sein de nos différents pays, il est ici intéressant de rappeler brièvement quelques éléments qui en font un professionnel particulièrement qualifié pour s impliquer dans le processus de dissolution du mariage. 1 Le Notaire : un professionnel du droit de la famille Sans en être l acteur unique, le notaire demeure dans la plupart de nos pays le professionnel du droit le plus largement reconnu comme le juriste le plus impliqué et le plus largement formé au droit de la famille, tant qu il est seul à pratiquer la quasitotalité de son étendue. Au demeurant, une large partie des conséquences patrimoniales d un divorce est tout à fait comparable à celles résultant de la dissolution d un mariage par décès, traitées dans la plupart des cas par les soins d un notaire. Enfin, juriste de l amiable le notaire est aujourd hui habitué à un effort permanent et grandissant d information de ses clients face aux actes et engagements qu ils souscrivent devant lui. 2 Le Notaire : un arbitre impartial Elément fondateur de son statut, l impartialité du notaire revêt dans un processus de divorce toute son importance. D une part, cette impartialité statutaire semble particulièrement utile dans la procédure nécessaire destructrice que constitue un divorce qu il s agisse d un divorce

7 7 à l amiable, et le notaire, par cette impartialité, permettra de maintenir l équilibre (néanmoins souvent précaire) qui préside une séparation mutuellement consentie, en ne prenant pas partie entre les deux époux, mais en les aidant par ses conseils à régler sereinement les détails souvent oubliés ou insuffisamment traités d une séparation, qu il s agisse d un divorce contentieux, et l impartialité du notaire lui permettra d être à la fois le conseil désintéressé de chaque partie et le conciliateur objectifs de leurs désaccords. D autre part, cette impartialité lui offre la possibilité d un rôle unique à côté des autres acteurs possibles de la procédure. Il n est pas un avocat, qui, sauf rares exceptions, s applique à n être le conseil, que de l un seulement des époux dont il défendra les droits à l encontre des droits de l autre ; si la compétence des avocats en matière de divorce ne fait pas de doute, leur rôle demeure fondamentalement celui d un défenseur et non d un arbitre. Il n est pas le juge, auquel seul est dévolu l office de trancher les litiges lorsque les avocats et/ou les notaires n auront pas su faire naître un consensus sur l ensemble des conséquences du divorce. 3 Le Notaire : un officier public Le divorce n est pas un acte juridique comme un autre ; il ne s agit pas de la simple résiliation d un contrat (que serait le mariage), mais bien de la modification de l «Etat» d une personne qui emporte des modifications corrélatives de l ordre juridique qui l entoure, en influant par exemple sur la capacité de l époux avant ou après le divorce, ou le statut juridique d un bien, ou bien encore sur l état juridique des enfants mineurs. S il contient certes des conséquences inter allia, le divorce emporte aussi des conséquences erga omnes qu un simple acte sous seing privé est généralement impropre à générer. La fonction d officier public qui est dévolue prend donc ici toute son importance. Outre la force probante, la date certaine, et souvent la force exécutoire, qui sont attachées aux actes reçus par notaire, c est en fait son statut de délégataire de la puissance publique qui peut en faire le témoin privilégié de l accord des deux époux divorçant, qui de part ce statut public est susceptible d octroyer à cet accord la valeur nécessaire pour qu il modifie l ordre juridique et trouve ses effets erga omnes et non simplement inter allia. Si cette reconnaissance publique du divorce est généralement accordée par le juge seul, pourquoi ne pas concevoir qu elle résulte, dans certains cas ou pour certaines étapes, de l intervention du Notaire.

8 8 C est au regard de ces trois éclairages que l on pourra, dès lors, envisager les implications possibles du Notaire dans le divorce. B - Le Notaire a sa place dans le processus du divorce Le Notaire dispose donc de nombreuses qualités qui peuvent justifier sa place dans le processus du divorce. Reste dès lors à rechercher dans quels stades de ce processus il pourrait trouver sa place, en se basant soit directement sur des exemples concrets, soit en envisageant une vision prospective compatible avec sa fonction traditionnelle. C est donc sur ces bases que l intervention du Notaire sera envisagée : - avant le prononcé du divorce, - lors du prononcé du divorce, - après le prononcé du divorce. 1. L intervention du Notaire avant le prononcé du divorce Trois types d interventions semblent pouvoir être identifiées : des interventions purement patrimoniales, des missions d auxiliaire du juge, et enfin de véritables missions procédurales. a Des interventions patrimoniales Le Notaire intervient ici dans la droite ligne de ses missions traditionnelles, pour assurer le règlement préalable des conséquences patrimoniales de la séparation des époux. Ainsi dans la législation française, le Notaire reçoit mission, dans le cadre des divorces intervenant à l amiable, de dresser et recevoir un acte par lequel les époux règlent entre eux les conséquences de leur divorce. Il faut noter ici que la rédaction de cet acte en la forme notariée n est obligatoire qu en présence de biens immobiliers. Cet acte permettra essentiellement la liquidation du régime matrimonial entre les époux (détermination du patrimoine commun et des droits de chacun dans ce patrimoine), puis leur répartition entre les époux aux termes d un partage à proportion de leurs droits, avec ou sans soulte. Cet acte est en réalité proche de celui qui interviendrait dans le cadre d un partage successoral, et ne pose donc aucune difficulté particulière dans son élaboration, par le Notaire, rompu à cet exercice.

9 9 Toutefois et à ce stade de la procédure où les époux ne sont pas encore divorcés, cet acte est légalement signé sous la condition suspensive du prononcé du divorce qui seul lui permettra d entrer en vigueur. La rédaction d un tel acte n est jamais une obligation pour obtenir le divorce. Il ne s agit à travers cet acte que de régler à priori toutes les conséquences du divorce, de telle sorte que son prononcé mette un terme définitif aux rapports entre époux sans qu il soit besoin que la relation ainsi détruite ne perdure (parfois longtemps) pour les seuls besoins de la liquidation et du partage d intérêts patrimoniaux, opérations cristallisant souvent autour d un nouveau contentieux, les rancoeurs et désaccords ayant déjà motivé le divorce lui-même. L intérêt d une telle procédure est alors évidente dans le cas d un divorce à l amiable. En effet les époux, souvent pressés d aboutir au jugement, seront d autant plus motivés pour signer un tel acte en sachant que le divorce mettra ainsi un terme complet au lien matrimonial et patrimonial qu ils ont décidé de dissoudre. b Des missions d auxiliaire du Juge Aux lieu et place de la recherche et de la conclusion d un accord amiable entre époux, le notaire peut ici trouver sa place grâce à l expérience et la compétence qu il détient en matière d analyse patrimoniale de la situation des époux. Deux axes d intervention sont alors possibles autour d une même mission. Ainsi, le Juge pourra demander l intervention du notaire dans les cas suivants : - d une part, pour procéder d office à des opérations de partage ou d attribution ; certaines législations donnant au Juge le pouvoir de procéder dès le jugement du divorce à la répartition des biens des époux divorcés, le Notaire, par sa compétence en la matière, peut être l interlocuteur privilégié du Juge qui peut trouver en lui l expert dont il aura besoin pour rendre son jugement en toute connaissance de cause. - d autre part, le Juge pourra être amené à statuer lors du divorce sur les demandes de dommages intérêts, d indemnités, de pensions ou de prestations compensatoires, qu il s agisse de versement de somme d argent sous forme de rente ou de capital, ou d attribution hors partage de biens ou de droits de jouissance, (du logement de la famille, par exemple).

10 10 Pour se déterminer sur les demandes des époux, le Juge pourra alors être utilement éclairé par un état précis du patrimoine existant lors du divorce, et par un état projeté des droits futurs des époux sur ce patrimoine après le divorce. Ces deux axes d investigations se retrouvent autour d une mission un peu inhabituelle pour un Notaire : celle d un expert mandaté par le Juge. Cette mission éloigne certes le Notaire de son rôle traditionnel de rédaction de convention et d amiable compositeur des parties, mais la compétence incontestée, et souvent quasi exclusive, qu il détient dans la matière aride des régimes matrimoniaux fait de lui l intervenant souvent incontournable pour une expertise de qualité. Par ailleurs, cette mission revêt alors les attributs d une expertise judiciaire au titre de laquelle le Notaire reçoit alors les pouvoirs les plus étendus pour déterminer l étendue du patrimoine propre et commun de chaque époux. Aux lieu et place d un contrat, c est un rapport que le Notaire sera alors chargé de produire au Juge pour le prononcé du divorce, rapport établi sans considération de la recherche d un accord entre les époux, et établi dans le respect des règles procédurales applicables aux expertises. Enfin il faut noter que ce rapport, s il est approuvé par le Juge peut également servir de base (ayant acquis l autorité de la chose jugée) pour le règlement des intérêts restant à intervenir après le prononcé du divorce, évitant ainsi un nouveau débat judiciaire sur les éléments qui y seront analysés. c Des missions procédurales En marge de ces missions qui font appel à la compétence professionnelle du Notaire en matière de régimes matrimoniaux, sa qualité d officier public commis par l Etat peut justifier d éventuelles interventions procédurales dans le cadre de la préparation du divorce en allégeant ainsi la tache du Juge ou des avocats. A titre d exemple on pourra citer : - un projet de loi allemand visant à dispenser de l intervention d avocat les divorces amiables de couple sans enfant, dès lors que l ensemble de leurs conséquences seront réglées par un acte notarié ; - la possibilité de supprimer certaines audiences judiciaires préalables au prononcé du divorce qui n ont pour but que de faire courir des délais légaux, imposés aux époux pour réfléchir avant de réitérer leur demande de divorce, et de remplacer cette audience par une déclaration par devant notaire, ce dernier ayant

11 11 alors qualité pour effectuer le constat authentique de la déclaration des époux, et leur délivrer s il y a lieu les avertissements prévus par la loi. La qualité d Officier Public du Notaire peut ainsi permettre de varier les exemples en fonction de chaque législation nationale en limitant l office du Juge à sa véritable mission : celle de trancher les litiges. Le stade des préalables ainsi envisagés, il convient de s interroger sur le rôle éventuel du Notaire lors du prononcé du divorce. 2. L intervention du Notaire dans le prononcé du divorce Aucun des rapports de nos délégations nationales ne relate de rôle direct du Notaire lors du prononcé du divorce ; toute réflexion à ce sujet ne sera donc que prospective. Se poser la question de l intervention possible du Notaire dans le prononcé du divorce rend nécessaire l examen de la mission du Juge à ce stade. Originairement, la vision majoritairement chrétienne qui régissait nos sociétés occidentales faisait du mariage un lien indissoluble par les hommes, et excluait donc toute idée de divorce, seule l «annulation» du mariage étant éventuellement concevable dans certains cas exceptionnels. Les révolutions tout d abord, puis la modernisation de nos sociétés avec leur évolution en dehors du cadre chrétien traditionnel, ont peu à peu amené à l émergence de la législation du divorce. Néanmoins, le mariage est toujours resté une institution majeure de notre société sur laquelle se construit sa cellule de base : la famille. Fort de l importance de cette institution, sa dissolution, longtemps conçue comme un échec et seulement autorisée en considération de la faute de l un des époux, a toujours été organisée autour d une décision de justice, tranchant un litige entre époux. Néanmoins, depuis quelques dizaines d années, la plupart de nos législations, mettant fin à des procédures totalement hypocrites, ont autorisé ces divorces par consentement mutuel, liant les mains du Juge, transformé en simple autorité d enregistrement de la décision des époux de mettre fin à leur lien matrimonial. Seules des décisions accessoires au divorce, concernant les intérêts d enfants mineurs ou réglant des intérêts patrimoniaux, laissent encore au Juge sa pleine compétence pour trancher les litiges ou protéger les intérêts des incapables mineurs.

12 12 La nécessaire intervention du Juge dans le divorce est-elle encore justifiée dans tous les cas? En cas de présence d enfants mineurs la question ne se pose pas, l office du Juge est bien entendu de veiller lors du divorce aux intérêts des enfants du couple dissous. En cas de désaccord des époux sur leur décision même de divorcer, la question ne se pose pas plus, puisqu il s agit bien alors à nouveau de l office normal du Juge, cette fois ci de trancher un litige entre les deux époux, en statuant, s il y a lieu, sur l existence d une faute ou d une autre cause ayant servie de base à la demande d un seul des époux. Le cas du divorce par consentement mutuel sans présence d enfant mineur peut quant à lui être discuté. En effet, de quoi s agit-il réellement? Dans la plupart de nos législations actuelles, le divorce est certes prononcé par le Juge, mais ce dernier n a plus aucune latitude d appréciation sur la décision du divorce, sa compétence sur ce point étant totalement liée à la seule volonté conjointe des époux ; quel est désormais l office du Juge? Il ne s agit plus ici pour le magistrat que de s assurer de la liberté et de la réalité du consentement éclairé des époux ; quel litige tranche-t-il alors : aucun ; qui protège-t-il en l absence d enfant mineur : personne ; Or quelle est la mission habituellement dévolue au Notaire, si ce n est de s assurer de la réalité d un consentement libre et éclairé des parties. Face au divorce par consentement mutuel il semble bien que le Juge se soit transformé en Notaire sans le savoir. Rien ne semble donc plus justifié l intervention du Juge en la matière si ce n est la tradition que accorde à la décision de mettre fin au lien matrimonial un caractère solennel que seul le Juge semble pouvoir conférer ; fût-ce au moyen d une décision qui ressemble plus à l homologation d un contrat qu à un véritable jugement. La récente loi française qui abroge l homologation des changements de régimes matrimoniaux en l absence d enfant mineur ou de créancier opposant semble tracer, avec d autres exemples en Europe, la voie d une déjudiciarisation du divorce amiable ; le Notaire devra, sans doute, avoir sa place dans ce processus, sa qualité

13 13 d officier public lui permettant sans problème de remplacer le juge dans cette mission. Cette réflexion demeurera donc en suspens et seul l avenir de nos législations de plus en plus fréquemment réformées nous permettra de rouvrir ce débat. Il est alors temps d examiner le rôle du Notaire après le prononcé du divorce. 3. L intervention du Notaire après le prononcé du divorce Après le divorce le rôle du Notaire suppose préalablement que l ensemble des conséquences de cette décision de séparation des époux n ait pas été déjà traité à ce stade : - soit par une convention préalable qui aura été homologuée par le Juge, - soit par la décision judiciaire elle-même qui aura, en même temps que le prononcé du divorce lui-même, tranché l ensemble des difficultés. Sur cette possibilité, il faut noter le souhait de plus en plus de la part de nos législations (relayant sans doute les demandes des individus concernés) de voir le divorce simplifié et accéléré. Or, autant un jugement peut sans doute trancher rapidement la question du divorce (surtout si le Juge est lié par le consentement mutuel des époux), autant des débats d ordre patrimonial peuvent, par leur complexité juridique, financière, ou fiscale être un frein réel à l obtention rapide de la décision judiciaire anéantissant le lien matrimonial. Une évidence se dégage, il faut de plus en plus isoler ces débats patrimoniaux de la question du divorce elle-même qui doit être traitée en priorité, sans être conditionnée par ces débats. Ce point conduit donc naturellement, en ce qui concerne la période après divorce, à s interroger sur la nature du débat restant à ce stade à trancher entre les époux. Dans la plupart des cas l absence de règlement préalable de la situation patrimoniale des époux n est pas motivée par une réelle querelle sur ce point, mais bien en réalité par la complexité des comptes à établir entre époux, par la difficulté à réunir l ensemble des éléments juridiques et techniques nécessaires, ou encore par la simple nécessité raisonnable d une période de réflexion avant de choisir ou d accepter le règlement de ces intérêts.

14 14 Ce délai raisonnable est de moins en moins compatible avec la rapidité de plus en plus souhaitée de la dissolution du mariage. Ce constat permet également d identifier deux axes d approche de cette période postdivorce autour desquels l on pourra s interroger sur la place du Notaire, une approche amiable tout d abord et une approche contentieuse ensuite. a L approche amiable Il s agit dans cette phrase de simplement procéder aux opérations rendues impossibles avant le divorce, faute de temps, d information ou même de réelle motivation des époux soucieux de se concentrer tout d abord sur l obtention rapide du jugement. La mission est alors simple ou pour le moins connue, en ce qu elle ne diffère guère de celle accomplie lors de la dissolution du lien matrimonial par décès, comme constituant alors l étape préalable à la liquidation de la succession. L intervention du Notaire semble donc ici naturellement trouver sa place, tant il est, dans la plupart de nos législations, le juriste ordinaire de la liquidation des régimes matrimoniaux auxquels peu d autres professionnels du droit semblent porter une réelle attention. Il sera alors l interlocuteur naturel des parties pour l établissement de leurs droits et le constat de leur répartition entre elles, et ce d autant plus en présence d immeubles, la publicité foncière requérant alors l authentification du partage par acte notarié. Bien entendu cette phase volontariste et amiable entre les époux pourra certainement mettre à jour des conflits ou de simples désaccords sur lesquels il n appartiendra pas au Notaire, dont ce n est pas l office, de se prononcer. Ces difficultés seront alors tranchées par le Juge. b L approche contentieuse Vision totalement différente, cette approche s inscrira la plupart du temps dans la droite ligne du contentieux qui aura lui-même présidé à la procédure du divorce ellemême, mais elle pourra également exister en présence d un désaccord constaté sur les intérêts patrimoniaux en cause, alors même que le principe du divorce n aura quant à lui pas donné lieu à conflit.

15 15 Si le rôle du Notaire dans cette approche est tout aussi naturel pour les mêmes raisons que celles évoquées dans l approche amiable, c est ici sa mission qui pourra être différence et un peu à l écart de son rôle habituel. L approche contentieuse exclut à priori le choix amiable d un Notaire entre les époux et nécessite pour ce dernier une extension de sa mission habituelle. Sur l intervention du Notaire lui-même, il ne s agira donc plus du simple conseil habituel de l une, de l autre ou des deux parties, mais d un notaire qui devra tenir sa mission du Tribunal lui-même qui lui conférera alors un mandat se rapprochant largement de la mission d un Expert. Ce mandat revêtira en réalité une double mission : - d une part, celle apparente et principale de procéder à la liquidation des droits des époux en présence, en réunissant tous les éléments nécessaires et en établissant un projet liquidatif ; dans ce cadre il agira comme un expert, recevant la mission du Juge auquel il devra rendre compte, et respectant les règles procédurales applicables aux expertises judiciaires ; - d autre part, celle sous-jacente de tenter, tout au long de ses diligences de concilier les parties pour faire jaillir à un accord amiable librement consenti par chacun des époux, et qu il pourra immédiatement constater et rendre authentique et exécutoire, sans qu il soit besoin de retourner devant le Juge, un tel acte mettant fin automatiquement au mandat initialement donné au Notaire nommé par le Juge. Conseil désintéressé et rédacteur impartial de leur volonté, le Notaire par son intervention doit pouvoir, dans une majorité de cas permettre de trouver une solution amiable à un dossier ouvert dans une forme contentieuse et éviter aussi autant de litiges non tranchés qui devront retourner devant le Juge.

16 16 Prospective et Enjeux Répercussions notariales du divorce : c est à travers la brève étude qui précède qu apparaît désormais en filigrane le profil du Notaire face à cette institution. Ainsi c est en rappelant les éléments essentiels qui différencient l office du juge de celui du Notaire, que l on pourra maintenant cerner avec plus de précisions les champs d interventions possibles de notre profession en cette matière, et ils nous apparaissent alors nombreux, avant, après, et même à l occasion même du prononcé du divorce. Il vient d être démontré que l expertise reconnue du notaire, et son statut de délégataire de la puissance publique, peuvent alors lui permettre de prétendre, à travers une intervention accrue dans cette procédure, à l amélioration sensible de l efficacité et de la qualité de ce droit. Notre profession est donc porteuse ici d un véritable potentiel de valeur ajoutée, et ceci non seulement à travers un niveau élevé de la qualité de son intervention, mais surtout en déployant une implication, réelle, permanente, et déterminée, qui seule lui permettra d assurer un service à la hauteur des attentes des consommateurs du droit du divorce. Pour les pays, nombreux encore, qui ne connaissent aucune implication du Notaire dans la procédure de divorce, ils seront convaincu, nous l espérons, que notre profession y une place de premier rang à tenir. Mais à l heure d une évolution possible de leur droit, ils ne leur faudra pas oublier qu une telle place devra se mériter, et quelle constituera avant tout un défi majeur à relever ; l image et la crédibilité toute entière de notre profession s y jouera, et ce défi ne devra donc pas être relevé à la légère.

17 17 QUESTIONNAIRE Thème d Etude : Les répercussions notariales du Divorce Responsable : Thierry VACHON Notaire à Meudon France Questionnaire remis lors de la réunion de la commission à RIGA 23/24 Septembre 2005 Par «répercussions notariales du divorce» deux angles d étude doivent être abordés : - Les différents stades d interventions du notaire dans un divorce - Les modalités de l intervention du notaire dans la procédure Pour cela un examen chronologique des opérations de divorce permettra de faire apparaître les étapes d interventions du notaire, afin d en examiner alors les modalités. Préambule : le mariage Le notaire a-t-il dans votre pays une intervention au moment du mariage, à savoir : - Existe-t-il, lors du mariage, des formes de contrat réglant les effets patrimoniaux du mariage? - Si oui, le notaire intervient il dans leur formation, et selon quelles modalités? - Le notaire joue-t-il un rôle particulier dans la célébration du mariage? - Le notaire joue-t-il un rôle particulier dans la publicité du mariage? - Depuis quand le divorce existe-t-il dans votre pays? 1 La préparation du Divorce Le notaire joue-t-il un rôle particulier dans la préparation des opérations de divorce, savoir : - Vôtre législation relative au mariage prévoit-elle une analyse préalable de la situation patrimoniale des époux souhaitant divorcer? - Si oui, a quelles fins : partage de biens, définitif ou provisoire? fixation d indemnités? calcul de pensions? - Le recours à un notaire est-il, dans tous les cas, ou dans certains cas seulement, une étape obligée de la procédure de divorce? Si oui a-t-il une mission particulière à ce stade de la procédure, telle qu avertissement, tentative de conciliation, etc? - D autres professionnels du Droit interviennent-ils à ce stade de préparation du divorce, avocats? experts? etc? - En cas d intervention du notaire, comment est-il désigné? quels sont ses pouvoirs? est-il un simple conseil? ou a-t-il des pouvoirs particuliers pour sa mission, tels que ceux d un expert judiciaire? reçoitil une mission confiée par la Loi, ou fixée par un juge? 2 Le prononcé du Divorce - Le notaire intervient-il dans la cadre du prononcé de la décision de divorce? - Quelles sont les différentes sortes de divorce dans votre pays, et comment le divorce est-il prononcé? (synthèse en 2 pages maximum ou sous forme de tableau) 3 Les suites du divorce - Le notaire intervient-il en suite du prononcé du divorce?

18 18 - Si oui pour quelle mission? Partage de biens? Transferts de propriété? Mesures de publicité, foncière ou autre? etc? - Comment le notaire intervient-il à ce stade de la procédure? Est-il choisi par les parties? Désigné par le Juge? - Dans cette mission, le notaire intervient-il dans le cadre de sa fonction habituelle, ou a-t-il des pouvoirs particuliers? - Y-a-t-il à ce stade de la procédure d autres professionnels encore impliqués dans la procédure de divorce : Avocats? Juges? - Quels sont approximativement les coûts d un divorce : frais de justice, frais d avocats, frais de notaires, taxes, frais d enregistrement? Le notaire face au divorce étranger - Quel peut être le rôle du notaire dans le cadre du traitement dans son pays d un divorce prononcé à l étranger? - Le notaire a-t-il un rôle dans la reconnaissance des procédures de divorce, ou de leurs suites, à l étranger? Conclusions et Prospective Je vous remercie de porter un jugement : - sur l efficacité du système de divorce dans votre pays ; - sur la valeur ajoutée de l intervention du notaire dans le processus de divorce ; - sur l opportunité (ou non) d améliorations qui pourraient être apportées à votre système, notamment au regard de l intervention du notaire dans la procédure.

19 19 Allemagne CAE-Questionnaire : Les répercussions notariales du Divorce Rapport allemand 15 mars 2006 Préambule : le mariage Existe-t-il, lors du mariage, des formes de contrat réglant les effets patrimoniaux du mariage? Les manuels notariaux distinguent dans la plupart des cas deux sortes de conventions patrimoniales entre époux: 1 : D un côté le contrat de mariage que les époux peuvent conclure avant le mariage ou pendant le mariage dans l intention de continuer le mariage, De l autre la convention relative aux conséquences du divorce conclue en vue d une procédure en divorce dont le tribunal est ou sera saisi. Si oui, le notaire intervient-il dans leur formation, et selon quelles modalités? L authentification notariale est la condition de validité pour la plupart des conventions patrimoniales entre époux. Les règles en la matière sont les suivantes: Conformément aux art. 1408, 1410 BGB (Code Civil allemand) 2, la stipulation d un régime autre que le régime matrimonial légal (de la participation aux acquêts) ou ses modifications requiert l authentification notariale. Cela vaut également pour le choix d une loi étrangère applicable au régime matrimonial ou le choix de la loi allemande dans le cas de l application d un régime matrimonial étranger (art. 15 al. 3 en relation avec art. 14 al. 4 EGBGB - loi introductive au Code Civil allemand 3 ). 4 Aux termes des art al. 2, 1410 BGB, la convention relative à l exclusion ou la modification de la répartition compensatoire des droits de pension 5 doit également faire l objet d un acte notarial. Si les époux ou l un des époux a demandé le divorce, ou demandera le divorce dans le délai d un ans à partir de la convention, les époux ont seulement le droit de conclure la convention prévue par l art. 1587º BGB. Elle doit également être authentifiée par un notaire (et homologuée par le tribunal). Les conventions des époux sur la pension alimentaire en cas de divorce (art. 1585c BGB) 6 ne requièrent par contre pas de forme particulière. Conformément à l art. 630 al Il ne s agit pas d une distinction prévue par la loi, mais d une distinction de la doctrine des types de contrats. La loi ne contient que très peu de règles spéciales pour la convention relative aux conséquences du divorce; pour le reste, les dispositions légales sont applicables à ces deux types de contrats (c est-à-dire au contrat de mariage au sens large du terme). Texte de loi sur Internet (en allemand): Texte de loi sur Internet (en allemand): Cela vaut pour le contrat de mariage au sens étroit du terme ainsi que pour la convention relative aux conséquences du divorce. La répartition compensatoire des droits de pension: Les droits accumulés par le deux époux durant le mariage au titre d'un régime de retraite (rente, pension, assurance retraite complémentaire prévue par l entreprise) sont répartis à parts égales entre époux. La répartition compensatoire des droits de pension fait partie de la procédure de divorce. La renonciation (au préalable), même partielle, à la pension alimentaire pendant le mariage n est pas possible (art. 1360a, 1614 BGB).

20 20 3 et al. 3 ZPO (Code allemand de procédure civile) 7, la procédure de divorce (simplifiée) par consentement mutuel présuppose pourtant que les époux disposent d un titre exécutoire pour la pension alimentaire en cas de divorce. En règle générale, ils obtiennent ce titre par une déclaration d'acceptation de l exécution faisant l objet d un acte notarial (art. 794 al. 1 n o 5 ZPO). n o Sont applicables les dispositions générales à tout autre type de contrat patrimonial entre les époux. Les contrats ne doivent être authentifiés par un notaire que si l objet du contrat le demande (p.e. dans le cas de ventes d immeubles - 311b al. 1 BGB - ou dans le cas de promesses de donations art. 518 BGB). Pour cette raison, la convention relative aux conséquences du divorce doit faire l objet d un acte notarial lorsque l un des époux transfère à l autre sa part de copropriété sur une maison commune. Le notaire joue-t-il un rôle particulier dans la célébration du mariage? Non 8. Le notaire joue-t-il un rôle particulier dans la publicité du mariage? Non 9. Depuis quand le divorce existe-t-il dans votre pays? Le Code Civil allemand (BGB) règle le divorce déjà depuis son entrée en vigueur le 1 er janvier Il s est inspiré du droit de divorce protestant et du droit de divorce des régions allemandes (notamment en Rhénanie) influencées par le droit français (Code Civil). Auparavant, le BGB se basait sur la théorie de la responsabilité subjective et personnelle (divorce pour faute). Le divorce n était possible que dans le cas d une violation fautive par le conjoint défendeur des obligations conjugales. L échec du mariage (dans le cas d une séparation des conjoints pendant au moins trois ans) comme motif du divorce a été introduit par la loi du mariage (Ehegesetz) de 1938, qui a enlevé les règles de la conclusion du mariage et du divorce du BGB pour les insérer dans une loi spéciale. La première loi modifiant le droit du mariage (1. Eherechtsänderungsgesetz), entrée en vigueur le 1 er juillet 1976, a largement fait abstraction de la théorie de la responsabilité subjective et personnelle (divorce pour faute) en faveur de la théorie de l échec du mariage (même pour les conséquences du divorce) (art ss. BGB). 1 La préparation du Divorce Votre législation relative au mariage prévoit-elle une analyse préalable de la situation patrimoniale des époux souhaitant divorcer? En général, la liquidation du régime matrimonial et le partage des biens des époux en cas de divorce n ont lieu que sur demande d un époux. Le divorce par consentement mutuel demande l accord préalable (et contractuel) des époux entre autres sur la pension alimentaire après le divorce, la pension alimentaire de l enfant ainsi que les droits sur le domicile conjugal et les meubles meublants (art. 630 al. 1 n o 3 et al. 3 ZPO). Dans le cas d un divorce litigieux, ces objets de litige (litige qui porte sur les conséquences du divorce) font partie de la procédure de divorce lorsque l un des époux le demande avant la clôture de la procédure orale en première instance (Art. 623 al. 1 et al Texte de loi sur Internet (en allemand): Seul la conclusion d un partenariat enregistré entre deux homosexuels (qui ressemble au mariage) conformément à la loi relative au partenariat enregistré (Lebenspartnerschaftsgesetz, LPartG) s effectue en vertu de la loi des Länder, parfois par-devant le notaire. Seul la demande d inscription dans le registre matrimonial (p.e. suite à la stipulation de la séparation de biens) requiert la légalisation de signature (art BGB). Dans la pratique, le registre matrimonial ne joue quasiment aucun rôle. Car l époux ne répond pas non plus des dettes de l autre époux sous le régime légale de la participation aux acquêts.

21 21 3 ZPO). Cela vaut également pour les requêtes relatives aux droits résultant du régime matrimonial, indépendamment de la question de savoir s il s agit d un divorce par consentement mutuel ou litigieux. La répartition compensatoire des droits de pension au titre d une assurance-vieillesse légale a lieu même sans demande (art. 623 al. 1 p. 3 ZPO) celle d autres droits à pension de vieillesse par contre sur demande. Si oui, à quelles fins : partage de biens, définitif ou provisoire? fixation d indemnités? calcul de pensions? Dans les cas susmentionnés, la décision du divorce doit s accompagner d une décision définitive sur les conséquences du divorce (art. 623, 629 ZPO). Seul la décision sur la répartition compensatoire des droits de pension peut être séparée de la décision du divorce et prononcée à un moment postérieur (art. 628 ZPO). Naturellement, il est possible d imposer des règlements provisoires avant la décision définitive de divorce. Le recours à un notaire est-il, dans tous les cas, ou dans certains cas seulement, une étape obligée de la procédure de divorce? Si oui, a-t-il- une mission particulière à ce stade de la procédure, telle qu avertissement, tentative de conciliation, etc....? L intervention du notaire n est requise que dans le cas d un divorce par consentement mutuel. Car le divorce par consentement mutuel requiert outre l accord des deux époux sur le divorce en tant que tel un règlement amiable sur la pension alimentaire après le divorce, la pension alimentaire de l enfant ainsi que les droits sur le domicile conjugal et les meubles meublants (art. 630 al. 1 n o 3 ZPO). La demande de divorce doit alors s accompagner d un titre exécutoire sur les biens susmentionnés ( 630 al. 3 ZPO). Dans la pratique, le titre exécutoire est délivré pour les droits à la pension alimentaire suite à une déclaration relative à l'acceptation de l exécution faisant l objet d un acte notarial (art. 794 al. 1 n o 5 ZPO). La liquidation et le partage des droits sur le domicile conjugal demande l authentification notariale dans le cas de transferts de propriété d immeubles (ou de logements) (art. 311b al. 1 BGB). Le notaire doit seulement authentifier la convention des deux époux. Ce faisant, il informe les parties sur les effets juridiques (ce qu il fait également à l occasion de toutes sortes d autres authentifications) et avertit un époux, le cas échéant, de risques particuliers (art. 17 BeurkG Beurkundungsgesetz - loi relative à l authentification). Ni le notaire ni le tribunal ne sont obligés de tenter de concilier les époux. Le délai légal de séparation (d au moins un ans même dans le cas d un divorce par consentement mutuel) est censé éviter les demandes en divorce irréfléchies. D autres professionnels du Droit interviennent-ils à ce stade de préparation du divorce, avocats? experts? etc...? Les dispositions légales en la matière prévoient que la demande en divorce ne peut être introduite que par l avocat (art. 78 al. 2 ZPO). Pour cette raison, l un des époux au moins doit s adresser à un avocat. (L intervention d un seul avocat est pourtant suffisant si l autre époux n introduit pas de demande; car la simple acceptation de la demande en divorce de l autre ne requiert pas la représentation par l avocat.) Cependant, un projet de loi élaboré par les hauts fonctionnaires du Ministère de la Justice 10 prévoit que l intervention de l avocat ne sera pas nécessaire dans le cas d un divorce par consentement mutuel si des époux n ayant pas d enfants ont fait authentifier un contrat sur les conséquences du divorce par un notaire et qu ils choisissent la procédure simplifiée. 10 Cfr. la partie «Conclusions et perspectives».

22 22 En cas d intervention du notaire, comment est-il désigné? quels sont ses pouvoirs? est-il un simple conseiller? ou a-t-il des pouvoirs particuliers pour sa mission, tels que ceux d un expert judiciaire? reçoit-il une mission confiée par la Loi, ou fixée par un juge? Les intéressés peuvent choisir le notaire librement. Le notaire ne peut authentifier que ce que les parties stipulent. Ses compétences n excèdent pas celles qui lui incombent dans le cas d autres authentifications. La tribunal ne peut pas non plus fixer des conditions préalables pour l authentification. Cependant, si les époux conviennent de la répartition compensatoire des droits de pension seulement au cours de la procédure de divorce (ou moins d un an avant l introduction de la demande en divorce), cette convention doit être homologuée par le tribunal (art BGB). 2 Le prononcé du Divorce Le notaire intervient-il dans le cadre du prononcé de la décision de divorce? Non. Le mariage ne peut être dissout que par une décision judiciaire (art BGB). Quelles sont les différentes sortes de divorce? En matière de procédure, on peut distinguer deux sortes de divorce: Le divorce par consentement mutuel (art. 1565, 1566 al. 1 BGB, art. 630 ZPO), Le divorce contentieux. Le droit matériel dispose que le divorce doit être fondé sur l échec du mariage (art al. 1 BGB). On peut faire une distinction selon la durée de la séparation: Si les époux vivent séparés depuis moins d un an, le mariage ne peut pas être dissout sauf si celui qui présente la demande établit que la vie commune est devenue insupportable pour des circonstances tenant à la personnalité de son conjoint (art al. 2 BGB), par exemple dans le cas de sévices de l un d eux envers l autre. L'échec du mariage est présumé incontestablement lorsque les époux vivent séparés depuis un an et qu'ils demandent ensemble le divorce ou que le conjoint qui n'a pas pris l'initiative de la procédure accepte la demande en divorce (art al. 1 BGB); c est-àdire que le mariage doit en général être dissout. Si l époux qui n a pas pris l initiative du divorce n accepte pas la demande en divorce, l échec du mariage est présumé incontestablement si les époux vivent séparés depuis trois ans (art al. 2 BGB). Dans les cas de l art al. 1 et 2, le divorce ne devra exceptionnellement - pas avoir lieu s il risque d'entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité pour le conjoint auquel le divorce serait imposé ou pour les enfants mineurs (art al. 1 BGB), p.e. si l époux risque de se suicider suite au divorce. Les conditions du divorce par consentement mutuel (art. 1565, 1566 al. 1 BGB, art. 630 ZPO) la procédure de divorce la plus fréquente dans la pratique sont: La séparation pendant au moins un ans, une demande en divorce conjointe présentée par les deux époux ou l acceptation de la demande en divorce d un époux par l autre,

23 23 des déclarations conformes sur l autorité parentale et le droit de visite dans le cas d enfants mineurs, un accord sur la pension alimentaire des enfants et la pension alimentaire de l un des conjoints après le divorce, un accord sur les droits sur le domicile conjugal et les meubles meublants. Les époux doivent présenter un titre exécutoire pour la pension alimentaire et le domicile conjugal/les meubles meublants (art. 630 al. 3 ZPO), à moins qu ils n aient pas encore trouvé d accord amiable sur le domicile conjugal et les meubles meublants avant la décision définitive du divorce (comme en règle générale). A cet égard, l authentification notariale est requise dans le cas de l acceptation de l exécution forcée en vue d obtenir un titre exécutoire (pour la pension alimentaire) (art. 794 al. 1 n o 5 ZPO) ou dans le cas de la liquidation et du partage du domicile commun et des meubles meublants. Cependant, l éventuel litige sur la répartition compensatoire des droits de pension ne fait pas obstacle au divorce par consentement mutuel. Parfois, les époux trouvent aussi un accord sur la répartition compensatoire des droits de pension dans le cadre de leur convention relative aux conséquences du divorce. Cette convention doit être homologuée par le tribunal (art. 1587o BGB). 3 Les suites du Divorce Le notaire intervient-il en suite du prononcé du divorce? Non. La décision du divorce ne requiert pas l exécution par le notaire. Si la convention relative aux conséquences du divorce doit être exécutée (notamment dans le cas de l attribution du domicile conjugal à l un des conjoints), l exécution est indépendante de la procédure de divorce. En règle générale, elle a même lieu avant le prononcé du divorce. Pour quelle mission? Comment? Pouvoirs particuliers? Y-a-t-il à ce stade de la procédure d autres professionnels encore impliqués dans la procédure de divorce : Avocats? Juges? La procédure de divorce prend fin au moment de la décision du divorce. Car le tribunal ne peut prononcer le divorce que s il décide en même temps sur les conséquences du divorce, pourvu que les époux aient introduit une requête y relative avant la clôture de la procédure orale en première instance (art. 623, 629 ZPO). La procédure en matière de conséquences du divorce concerne en particulier (art. 623 ZPO): La pension alimentaire du conjoint après le divorce et la pension alimentaire de l enfant, la répartition compensatoire des droits de pension, l utilisation du domicile conjugal et la répartition des meubles meublants, les questions liées au régime matrimonial. La répartition compensatoire des droits de pension peut également être séparée de la procédure de divorce. Il est possible d y statuer après le prononcé du divorce (art. 628 ZPO). C est souvent le cas dans la pratique, notamment parce que le calcul des droits de pension de la part des organismes d assurance vieillesse demande beaucoup de temps souvent même plusieurs mois.