2 ) la décharge de l amende prévue à l article 1788 A du code général des impôts mise à sa charge au titre des années 2004 et 2005 ;

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1 TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MONTREUIL N SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE S.N.C M. Ouillon Rapporteur M. Toutain Rapporteur public RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS Le Tribunal administratif de Montreuil (1 ère chambre) Audience du 20 décembre 2011 Lecture du 5 janvier C Vu la requête, enregistrée le 15 février 2010, présentée pour la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC, dont le siège est ZAC Paris Nord 2, Centre d'affaires SILIC- Immeuble Le Rostand, 22 avenue des Nations à Villepinte (93420), représentée par M. M., gérant, par Me Bidaud ; la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC demande au tribunal : 1 ) la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, de la retenue à la source et de la cotisation minimale à la taxe professionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre de l année 2005 ; 2 ) la décharge de l amende prévue à l article 1788 A du code général des impôts mise à sa charge au titre des années 2004 et 2005 ; 3 ) de mettre à la charge de l Etat une somme de euros en application de l article L du code justice administrative ainsi que les dépens prévus par l article R du livre des procédures fiscales ;

2 N Elle soutient que, s agissant de la facture Sarbox, les travaux d audit correspondant ont été réalisés dans le cadre de la loi américaine Sarbannes Oxley qui est applicable aux filiales européennes de groupes américains ; que la mise en place d outils de contrôle interne participe à la bonne gestion de l entreprise ; que la jurisprudence reconnait que les dépenses de révisions comptables engagées par une entreprise sont déductibles ; que la taxe sur la valeur afférente à cette facture, dont les prestations correspondantes sont nécessaires à son exploitation, est déductible ; que, s agissant de la taxation en tant que livraison à soi-même d opérations de restructurations et d ouvertures de magasins, celles-ci n ont pas été réalisées, comme le prévoit l article du code général des impôts et l instruction administrative 3 A pour retenir une telle qualification, à partir d éléments ou de moyens propres ; Vu la décision par laquelle le délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales a statué sur la réclamation préalable ; Vu le mémoire, enregistré le 21 avril 2010, présenté par le délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales qui conclut au rejet de la requête ; Il fait valoir que, s agissant de la facture Sarbox, l obligation de réaliser des travaux d audit et de déposer un rapport auprès des autorités américaines incombe à la société mère de la société requérante qui est cotée à la bourse de New-York ; que ce rapport a été établi dans l intérêt de la société mère ; que les travaux d audit n ont pas eu d incidence sur l activité de la société requérante ou son organisation interne qui ne devait pas en supporter le coût ; que le rapport de l OCDE de mars 1996 sur les principes applicables en matière de prix de transfert prévoit que les coûts supportés par la mère en matière de présentation des comptes et des rapports d activité n ont pas à être assumés par les filiales ; que les dépenses en cause n étant pas nécessaires à l exploitation, la société requérante ne pouvait déduire la taxe sur la valeur ajoutée correspondante ; que les sommes versées en paiement de la facture en litige constituent des revenus distribués à une personne n ayant pas son siège en France qui étaient ainsi passibles de la retenue à la source ; que les dépenses ainsi réintégrées ont majoré sa valeur ajoutée donnant lieu à des suppléments de taxe professionnelle ; que s agissant de la pénalité de l article 1788 A du code général des impôts, les travaux de construction et reconstruction de magasins ainsi que d agencements intérieurs de ces magasins qui sont des immobilisations pouvant donner lieu à régularisation, constituent des livraisons à soi-même ; qu à défaut pour la société requérante d avoir déclaré la taxe sur la valeur ajoutée correspondante c est à bon droit que le service lui a infligé l amende prévue l article 1788 A du code précité ; que les dispositions de l article L du code de justice administrative font obstacle à ce que l Etat, qui ne peut être regardé comme la partie perdante, soit condamné à rembourser à la société requérante les frais qu elle a exposé dans la présente instance qui ne sont au demeurant pas justifiés ; Vu l'ordonnance en date du 9 septembre 2011 fixant la clôture d'instruction au 28 octobre 2011, en application des articles R et R du code de justice administrative ;

3 N Vu les autres pièces du dossier ; Vu la convention signée le 31 août 1994 entre les Etats-Unis d Amérique et la République française, destinée à éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu la loi n du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005 ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 décembre 2011 : - le rapport de M. Ouillon, rapporteur ; - les conclusions de M. Toutain, rapporteur public ; - et les observations de Me Boudignon, substituant Me Bidaud, pour la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC ; Considérant que la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC, qui appartient à un groupe fiscalement intégré au sens de l article 223 A du code général des impôts dont la mère est la succursale française de la société de droit britannique Office Dépôt International Ltd, a fait l objet d une vérification de comptabilité portant sur la période du 28 décembre 2003 au 31 décembre 2005 ; qu à la suite de ce contrôle, le service a considéré que le paiement d une facture émise par la société américaine Office Dépôt Inc. constituait un transfert indirect de bénéfices au sens de l article 57 du code général des impôts, et a réintégré aux résultats de l exercice clos en 2005 les sommes correspondantes ; que le service a, par voie de conséquence, d une part, rectifié, conformément aux articles 1647 E-1 et 1647 B sexies du code général des impôts, la valeur ajoutée produite par la société requérante à prendre en compte pour ses cotisations minimales de taxe professionnelle, d autre part, appliqué aux sommes correspondant à ce rehaussement une retenue à la source par application des dispositions combinées des articles 109 et 119 bis du même code et, enfin, remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à cette facture ; que, par ailleurs, l administration a mis la charge de la société requérante, au titre des années 2004 et 2005, qui n avait pas déclaré des livraisons à soi-même de biens immobilisés, l amende prévue à l article 1788 A du code général des impôts ; que la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC demande la décharge des impositions auxquelles elle a été assujettie à la suite de ce contrôle en raison du rehaussement en cause ainsi que de l amende qui lui a été infligée ;

4 N Sur le bien-fondé des impositions : Considérant, d une part, qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts : «Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France» ; que ces dispositions, sous réserve que l'administration ait établi l'existence d'un lien de dépendance entre l'entreprise située en France et l'entreprise située hors de France ainsi que l'existence de faits ou d'écritures comptables révélant un transfert de bénéfices de l'une à l'autre, instituent une présomption à l'encontre du contribuable qui, par suite, supporte la charge de prouver, quel que soit le déroulement de la procédure d'imposition, que ces faits ou ces écritures sont justifiés par une gestion normale de ses intérêts propres ; que, dans le cas où l'existence d'un transfert de bénéfice est établie, le montant correspondant doit, en application des dispositions combinées du 1 du 1 de l'article 109 et de l'article 110 du code général des impôts, être regardé comme un revenu distribué ; que, dès lors que son bénéficiaire a son siège hors de France, cette distribution est soumise à la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis du même code ; Considérant, d autre part, qu aux termes de l article 271 du code général des impôts : «I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les éléments du prix d une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération ( )» ; qu aux termes de l article 230 de l annexe II à ce code, alors en vigueur : «1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l exploitation. ( )» ; que lorsque l administration, sur le fondement de ces dispositions, met en cause la déductibilité de la taxe ayant grevé l acquisition d un bien ou d un service, il lui appartient, lorsqu elle a mis en oeuvre la procédure de redressement contradictoire et que le contribuable n a pas accepté le redressement qui en découle, d établir les faits sur lesquels elle se fonde pour soutenir que le bien ou le service acquis n était pas nécessaire à l exploitation ; Considérant qu il résulte de l instruction que la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC a comptabilisé en charges, au titre de l exercice clos en 2005, une facture émise par la société américaine Office Dépôt Inc., sous la dépendance de laquelle elle se trouvait, correspondant à la refacturation d une fraction de frais d audit engagés pour la rédaction d un rapport sur l efficacité du contrôle interne au sein de l ensemble des sociétés du groupe, qui devait être remis aux autorités américaines en application de la loi dite Sarbannes-Oxley ; que l administration fait valoir que cet audit a été réalisé à l initiative de la société mère américaine du groupe Office Dépôt aux seules fins de lui permettre de respecter les obligations qui lui étaient imposées par la législation financière américaine du fait de sa cotation à la bourse de New-York, obligations auxquelles la société requérante n était pas elle-même tenue ; qu ainsi, l administration établit que la prise en charge de ces frais par la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC, qui présentent le caractère d une charge exposée au seul profit de la société américaine, a constitué un moyen de transférer des bénéfices à l étranger au sens des dispositions précitées de l article 57 du code général des impôts ; qu en se bornant à soutenir dans des termes généraux que la mise en place d outils de contrôle interne participe à la bonne gestion de l entreprise et que la législation financière américaine permet de renforcer la position

5 N concurrentielle de la société, sans apporter aucun élément ni aucune précision sur l utilité, d ailleurs contestée par l administration, de l audit en cause pour l exercice de son activité, la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC n établit pas que la prise en charge de ces frais était justifiée par son intérêt propre ; que l administration a pu à bon droit les réintégrer dans les résultats imposables à l impôt sur les sociétés de la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC, rectifiant de ce fait la valeur ajoutée produite par la société à prendre en compte pour ses cotisations minimales de taxe professionnelle ; qu en outre, dès lors que la prise en charge par la société requérante de frais d audit bénéficiant à la société américaine Office Dépôt Inc. peut être regardée comme une distribution de bénéfices au sens du 1 de l article 109 du code général des impôts au profit de cette dernière, c est à bon droit que les sommes correspondantes ont été soumise à la retenue à la source prévue à l article 119 bis du même code, aucune stipulation de la convention fiscale conclue entre la France et les Etats-Unis ne faisant obstacle à la perception de cette retenue ; Considérant que, pour les motifs évoqués ci-dessus, l administration établit que les prestations en litige n étaient pas nécessaires à l exploitation de la société requérante au sens des dispositions précitées du 1 de l article 230 de l annexe II au code général des impôts et était fondée à remettre en cause le droit de cette dernière de déduire la taxe sur la valeur ajoutée afférentes à ces prestations ; Sur l amende prévue à l article 1788 A du code général des impôts : Considérant, d une part, qu aux termes de l article 257 du code général des impôts dans sa rédaction applicables aux années en litige : «Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : ( ) / 7 Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles. ( ) / c) Les livraisons à soi-même d'immeubles. ( ) / 8 Les opérations suivantes assimilées, selon le cas, à des livraisons de biens ou à des prestations de services effectuées à titre onéreux. / 1. Sont assimilés à des livraisons de biens effectuées à titre onéreux : ( ) / b) L'affectation par un assujetti aux besoins de son entreprise d'un bien produit, construit, extrait, transformé, acheté, importé ou ayant fait l'objet d'une acquisition intracommunautaire dans le cadre de son entreprise lorsque l'acquisition d'un tel bien auprès d'un autre assujetti, réputée faite au moment de l'affectation, ne lui ouvrirait pas droit à déduction complète parce que le droit à déduction de la taxe afférente au bien fait l'objet d'une exclusion ou d'une limitation ou peut faire l'objet d'une régularisation ; cette disposition s'applique notamment en cas d'affectation de biens à des opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée ; ( ).» ; Considérant, d autre part, qu aux termes du 4 de l article 1788 A du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l espèce, reprenant à compter de l entrée en vigueur de l ordonnance n du 7 décembre 2005, les dispositions l article 1788 septies de ce code : «Lorsqu'au titre d'une opération donnée le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est autorisé à la déduire, le défaut de mention de la taxe exigible sur la déclaration prévue au 1 de l'article 287, qui doit être déposée au titre de la période concernée, entraîne l'application d'une amende égale à 5 % de la somme déductible.» ; Considérant qu il résulte de l instruction que la société requérante a, au cours de la période correspondant aux années 2004 et 2005, acquis des biens immobiliers destinées à l ouverture de nouveaux magasins et procédé à des travaux de restructuration et d agencement de certains d entre eux ; que n ayant pas déclaré la taxe sur la valeur ajoutée due à raison de la livraison à soi-même de ces biens immobilisés, l administration lui a appliqué l'amende de 5 % prévue à l'article 1788 A du code général des impôts ;

6 N Considérant, d une part, que la société requérante n est pas fondée à se prévaloir des dispositions du 7 de l article 257 du code général des impôts, dans leur rédaction issue de l article 88 de la loi n du 30 décembre 2005, qui n étaient pas en vigueur sur la période en litige, pour soutenir que les opérations ayant concouru à la livraison d'immeubles, dont il n est pas contesté que ceux-ci ont été achevés au cours de la période en litige, ne seraient pas imposables à la taxe sur la valeur ajoutée ; Considérant, d autre part, que si la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC soutient ne pas avoir utilisé d éléments ou de moyens propres pour la réalisation des travaux de restructuration et d agencement de ses magasins, cette circonstance n est pas de nature à exclure ces travaux de la catégorie des biens mentionnés au b) du 1 du 8 de l article 257 précité, dès lors qu il est constant que, constituant des immobilisations affectés à son activité professionnelle, ces travaux pouvaient faire l'objet d'une régularisation des droits à déduction de taxe sur la valeur ajoutée en application de l'article 210 de l'annexe II au code général des impôts ; que, par suite, la société requérante devait constater fiscalement une livraison à soi-même à raison de l acquisition des biens correspondant à ces travaux ; que la société requérante n est pas, non plus, fondée à se prévaloir, sur le fondement de l article L. 80 A du livre des procédures fiscales des énonciations de l instruction administrative 3 A-19-80, reprises dans la documentation administrative de base 3 A 1221 du 20 octobre 1999, selon lesquelles «La livraison à soi-même est l'opération par laquelle une personne obtient, avec ou sans le concours de tiers, un bien ou une prestation de services à partir de biens, d'éléments ou de moyens lui appartenant.» dès lors que celles-ci prévoient également que «Sont assimilés à des livraisons de biens effectuées à titre onéreux : ( ) - l'affectation par un assujetti aux besoins de son entreprise d'un bien produit, construit, extrait, transformé, acheté, importé ou ayant fait l'objet d'une acquisition intracommunautaire dans le cadre de son entreprise lorsque l'acquisition d'un tel bien auprès d'un autre assujetti ( ) peut faire l'objet d'une régularisation» ; que ces énonciations ne comportent ainsi aucune interprétation différente de la loi fiscale dont il est fait application ; que, par suite, c est à bon droit que l administration a infligée à la société requérante la pénalité prévue par les dispositions précitées du 4 de l article 1788 A du code général des impôts ; Considérant qu il résulte de ce qui précède que la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC n est pas fondée à demander la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, de la retenue à la source et de la cotisation minimale à la taxe professionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre de l année 2005 suite à la remise en cause de la déduction d une facture d audit ; qu elle n est pas non plus fondée à demander la décharge de l amende prévue à l article 1788 A du code général des impôts mise à sa charge au titre des années 2004 et 2005 ; Sur les conclusions tendant à l application de l article L du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l Etat, qui n est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

7 N D E C I D E : Article 1 er : La requête de la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC est rejetée. Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SOCIETE OFFICE DEPOT FRANCE SNC et au délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales. Délibéré après l'audience du 20 décembre 2011, à laquelle siégeaient : M. Barbillon, président, M. Ouillon, premier conseiller, M. Saby, conseiller, Lu en audience publique le 5 janvier Le rapporteur, Le président, Signé Signé S. Ouillon J-Y. Barbillon Le greffier, Signé H. Herber La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l Etat en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.