L auteur existe-t-il à l état virtuel ou embryonnaire? Le multimédia

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1 L auteur existe-t-il à l état virtuel ou embryonnaire? Le multimédia Ghislain Roussel* Introduction Numéralisation, dématérialisation de l oeuvre ou du support, interactivité, image virtuelle, multimédia, autoroute de l information, satellite, serveur, internaute. Il y a de quoi avoir le vertige ou se demander si nous vivons dans le bon siècle ou si nous sommes déjà un fossile avant même d avoir atteint un âge respectable. S agit-il de modes passagères qui passeront, car il faut être branché. La technique du numérique deviendra-t-elle à son tour vite dépassée? Les autoroutes de l information, c est l anarchie totale et ce n est pas sérieux comme mode d exploitation, entendons-nous souvent! Et le juriste dans tout cela, à quoi doit-il faire face vis-à-vis de clients qui produisent ou utilisent des supports ou des oeuvres multimédias ou qui désirent rejoindre dorénavant des abonnés ou des clients au moyen des inforoutes ou d un support multimédia classique (CD ROM ou disque optique compact) ou interactif (CD I) ou d une borne interactive? Que doit-il conseiller à un titulaire de droits face à un individu qui repique ou reproduit une oeuvre protégée par un droit d auteur sur un autre support en la numéralisant ou la retransmettant à un autre? Que faire face à une entreprise qui se sert du libellé d un contrat vague, incomplet ou global pour exploiter des droits dans des oeuvres au moyen de nouvelles technologies et ce, * L auteur est secrétaire du Conseil des arts et des lettres du Québec, président de l Association littéraire et artistique canadienne Inc. (ALAI CANADA) et rédacteur en chef de la revue Les cahiers de propriété intellectuelle. 145

2 146 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT sans négociation particulière avec l auteur ou le titulaire du droit d auteur ni versement de redevances en contrepartie de ces nouvelles formes d exploitation d oeuvres? Nous naviguons allègrement comme consommateur, internaute ou télévore multimédiatique. Nous avons la prétention d être un génie ou un créateur en récupérant çà et là du matériel protégé et en le couplant avec du matériel du domaine public, manipulant des images, pour ne pas dire des données, sons ou images. Mais où est l auteur, le titulaire du droit d auteur, entre autres, dans cette spirale, car d autres régimes de droits de propriété intellectuelle sont également en cause, s agissant des brevets, de la protection des informations confidentielles, du respect de la vie privée, du droit à l image, des dispositions relatives à l interprétation des contrats contenues dans le Code civil du Québec, etc.? Nous surfons, mais l auteur coule à pic et sa planche avec ou prend un envol qui n est peut-être pas celui que nous serions portés à croire, l auteur étant cette personne physique titulaire de droit d auteur, ce titulaire pouvant devenir par cession ou licence une entreprise privée ou publique susceptible d être aussi malmenée dans ses droits de propriété intellectuelle, notamment. Mais l oeuvre multimédia est-elle protégée par le droit d auteur et comment? Qu est-ce qu un usager peut faire du support? Comment un producteur peut-il exploiter un produit multimédia? Comment doit-il se protéger, compte tenu de l exploitation planétaire de ses droits et de la multiplicité des intervenants qui peuvent, à l insu du titulaire du droit, aisément et anonymement reproduire, communiquer, télédécharger ou modifier une oeuvre? Évolution du droit d auteur Nous sommes interpellés comme juristes à un autre chapitre plutôt glissant, plusieurs spécialistes tentant de nous convaincre que le régime du droit d auteur est dépassé, que les notions traditionnelles du droit d auteur n ont plus cours, que le droit moral est incompatible avec les usages que permet la technologie du numérique, que le titulaire du droit d auteur est désormais incapable de contrôler l utilisation de son oeuvre, que les communications entre individus, quels qu en soient le nombre, le lieu ou le temps, sont des communications privées qui ne concernent pas l auteur, encore moins le juriste et le législateur.

3 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 147 Terrain dangereux trop facile à saisir pour éviter de résoudre les difficultés. Le droit d auteur a su évoluer, les enregistrements sonores et l informatique le démontrent, ainsi que la photocopie, le câble et les satellites. Il s agit dans l ensemble de nouvelles formes de reproduction ou de communication au public qui s intègrent aux notions juridiques existantes. Certes, le titulaire du droit d auteur continue de détenir un droit d autorisation, mais, soyons réalistes, la gestion et le contrôle de ses droits deviennent très complexes et ardus. De plus, les impacts ou conséquences des utilisations non autorisées d oeuvres protégées peuvent être irrémédiablement dommageables, compte tenu des utilisations massives simultanées et en plusieurs endroits d une même oeuvre, dont la consultation d oeuvres à l écran, leur reproduction, leur communication ou leur manipulation. Des moyens de contrôle contractuels et techniques existent pour assurer une meilleure protection, ainsi que des outils informatiques poussés pour la perception des redevances dues à la suite d un acte relevant du monopole du titulaire du droit d auteur. Mise en garde Dans les délais impartis pour la remise de ce texte, nous n avons pu étayer nos propos par des textes jurisprudentiels et législatifs, mais la bibliographie sélective reproduite en annexe devrait suffire à répondre aux questions des personnes interpellées en matière de droit d auteur et de nouvelles technologies. Nous faisons donc état de nos réflexions après avoir dégagé, tant à l échelle canadienne qu internationale, certains constats juridiques et pistes, sinon éléments de réponse. Nous ne nous attardons par ailleurs pas à expliciter les notions de base du droit d auteur, partant de la prémisse que les lecteurs sont au fait des aspects de ce droit et qu ils peuvent jongler avec les concepts de droit existant dans un contexte technologique nouveau. Définition de l oeuvre multimédia L oeuvre multimédia existe-t-elle? S agit-il d une oeuvre ou d un produit? La Loi canadienne sur le droit d auteur prévoit-elle un

4 148 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT régime particulier pour l oeuvre multimédia? L oeuvre multimédia est-elle une oeuvre de collaboration, une oeuvre collective, un recueil, une compilation, une oeuvre audiovisuelle, une oeuvre musicale ou une oeuvre littéraire? Les réponses à ces questions sont importantes, car de celles-ci dépend dans beaucoup de cas le régime de protection applicable, lequel détermine un régime particulier de titularité des droits, de durée de protection, de recours applicables, des exceptions prévalant dans certaines circonstances. Ces questions sont loin d être théoriques et, au risque de faire sourire plusieurs personnes, elles ont été l objet d âpres discussions lors d un forum de l Organisation mondiale de la propriété intellectuelle en juin 1994, à Paris. Ces discussions ont été reprises à d autres occasions, dont le congrès de l Association littéraire et artistique internationale, à Paris, en septembre Quant à la Commission européenne, elle propose un régime de protection distinct du droit d auteur et elle associerait l oeuvre multimédia à une base de données, ce qui soulève des tollés en Europe, particulièrement en France, car qui dit bases de données, dit oeuvres collectives, oeuvres dont les droits appartiennent à la personne qui a vu à la réalisation ou à la production d une base de données, régime qui prive ou exproprie les créateurs de leurs droits. Ces exemples illustrent l importance de qualifier l oeuvre multimédia. Nous citons des articles et les ouvrages d auteurs qui vous expliquent en détail le régime de protection en vigueur au Canada, la loi ne prévoyant pas de régime dictinct pour l oeuvre multimédia. Un comité d experts canadiens, sur la recommandation d un illustre sous-comité présidé par Claude Brunet, ne recommande pas l adoption d un régime spécifique de protection, la législation actuelle pouvant s adapter ou englober une protection suffisante. Un produit multimédia, si vous en consultez quelques-uns, peut être à la fois un document statique assimilé à une base de données, donc à une oeuvre littéraire, parfois un document complexe axé sur du texte, de la musique ou du visuel, ou de tout cela à la fois, intégrant des oeuvres du domaine public non protégées par droit d auteur et des oeuvres protégées. Ce document peut être consulté via un logiciel de consultation ou d accès, imprimé, manipulé, reproduit, communiqué à des tiers, etc.

5 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 149 Si le multimédia n est pas une base de données, mais une oeuvre originale en soi, celle-ci reçoit une protection également, mais laquelle? Les modifications apportées à la loi sur le droit d auteur au Canada à la suite de l Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA) incluent la compilation d oeuvres sous chaque catégorie d oeuvres protégées: oeuvres littéraires, dramatiques comprenant les oeuvres audiovisuelles les oeuvres musicales et les oeuvres artistiques. Le multimédia sera ainsi protégé à titre de compilation d oeuvres artistiques, musicales, dramatiques ou littéraires, selon le cas. Elle n est pas d office une oeuvre cinématographique ou audiovisuelle ni une oeuvre de collaboration, mais elle peut l être. Le régime général canadien s applique donc à l oeuvre multimédia, ce qui n exclut pas parfois des difficultés d interprétation ou de qualification pour déterminer la titularité des droits sur une oeuvre multimédia où est incorporé du matériel existant de diverses natures provenant d une multiplicité d auteurs, auxquels contribuent de nouveaux auteurs ou collaborateurs, sans oublier les producteurs et investisseurs. Nous pourrions faire face, comme le développe Danielle Létourneau, à une compilation littéraire ou autre constituant une oeuvre de collaboration. Droits patrimoniaux Le droit d auteur au Canada comprend des droits à la fois patrimoniaux ou économiques rattachés à l oeuvre et des droits moraux principalement rattachés à la personnalité de l auteur. Le droit d auteur peut porter à la fois sur l oeuvre multimédia en tant que tout et produit final; les composantes de cette oeuvre ou ce produit, s agissant d apports originaux ou d emprunts ou de reproductions globales ou importantes d oeuvres encore protégées par un droit d auteur; le logiciel de consultation ou d accès. Les droits patrimoniaux en cause lors de la réalisation d une oeuvre multimédia sont surtout ceux de reproduction, de représentation et de communication au public par télécommunication d oeuvres préexistantes. L oeuvre multimédia originale produite, ou celle légalement réalisée à partir de matériel préexistant, est couverte par un droit d auteur à titre d oeuvre protégée. Selon les ententes conclues, les

6 150 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT cessions ou les licences obtenues des titulaires de droits d auteur, le producteur bénéficie de droits d exploitation qu il gère lui-même ou en confie la gestion à un distributeur, un serveur ou à un diffuseur pour des services off line ou on line via les inforoutes. Le producteur sera surtout confronté au respect de ses droits de reproduction, de communication au public, dont la consultation individuelle à l écran, et de location de supports, et à la pratique de télé-déchargement d oeuvres ou de leur reproduction électronique, sans entrer dans la responsabilité civile ou criminelle au regard de contenus séditieux, pornographiques, diffamatoires ou d atteintes à la vie privée, notamment. Quelles garanties contractuelles devra prévoir l auteur d une oeuvre protégée advenant la possibilité, plus que réelle, de voir ses oeuvres diffusées dans les inforoutes ou intégrées dans des oeuvres multimédias reproduites ou communiquées par des individus à d autres ou par des entreprises, sur la base d ententes contractuelles existantes, explicites ou non sur les nouvelles formes d exploitation ou non? Sur quelle base les redevances devront-elles être calculées lorsqu il n y a pas vente de support, car nous sommes dans un contexte de dématérialisation du support, sinon de l oeuvre? A. Oeuvre multimédia composée d oeuvres préexistantes L oeuvre multimédia étant de par sa nature composite, le producteur devra tenir compte des intérêts d une multiplicité de titulaires de droits détenant divers droits à portée variable dans le temps et l espace. Le producteur de cette nouvelle oeuvre devra à son tour connaître les usages qu il entend faire, ainsi que des exploitations et marchés qu il vise. Droit de reproduction S il prévoit mettre en mémoire des oeuvres protégées et non du domaine public qui sont de libre parcours en totalité ou en partie qualitativement importantes, qu il s agisse d extraits, de résumés de parties d oeuvres, d abrégés, que ce soit au moyen d un «scanner», d une photographie, d une photocopie ou d un nouveau procédé technologique dont la numérisation et la compression des oeuvres, il doit réaliser que: le droit de reproduction est en jeu et il fait partie du monopole du titulaire du droit d auteur.

7 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 151 En effet, la loi sur le droit d auteur dispose que c est là un acte réservé qui requiert l autorisation de l ayant droit, quelle que soit la manière dont la reproduction est faite. Par analogie, il en serait de même pour la production ou la publication d une oeuvre ou d une partie importante d une oeuvre mise en mémoire ou numéralisée en plusieurs exemplaires à la sortie. À ce stade-ci, il importe peu que l oeuvre ait été mise dans une mémoire morte ou vive ou soit manipulée techniquement pour être réarrangée, disposée ou retirée définitivement de la mémoire. Nous pouvons d ores et déjà assimiler la démarche de libération de droits dans un multimédia à la réalisation d une oeuvre audiovisuelle ou littéraire ou d une banque de données, lesquelles intègrent de multiples oeuvres ou parties d oeuvres. Le droit de reproduction peut toutefois faire double emploi avec d autres droits lors de la diffusion ou de la communication d une oeuvre à un usager on line. Les deux droits jouent-ils simultanément ou s appliquent-ils par intervalle: le producteur devra-t-il dédommager le titulaire de droit deux fois? Nous analyserons ces situations ultérieurement lors de l exploitation de l oeuvre multimédia comme oeuvre disponible au public ou diffusée. Droit de représentation au public Les sons et images font partie de l objet du droit de représentation au public. Or, si le producteur prévoit récupérer des sons ou images, il y a de fortes chances que ces sons et images seront postérieurement repris à diverses étapes et même par cycle ce qui est fréquent dans une oeuvre multimédia destinée au public il devra aussi considérer les intérêts des ayants droit traditionnels, s agissant des créateurs, réalisateurs, scénaristes, auteurs-compositeurs, etc. Cependant, il existe aussi les droits des artistes interprètes musiciens et comédiens et également le droit de reproduction des producteurs, lorsqu ils ne sont pas eux-mêmes titulaires du droit d auteur dans l oeuvre cinématographique ou audiovisuelle, ce qui ne fait pas de doute dans le cas d un enregistrement sonore. Certains droits nouveaux ont été reconnus aux artistes interprètes depuis le 1 er janvier 1996 à la suite de l Accord sur les droits de propriété intellectuelle (APDIC), un des accords entourant la mise en oeuvre de l Organisation mondiale du commerce. Les acteurs, comé-

8 152 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT diens et musiciens détiennent des droits sur leurs prestations, leur enregistrement ou fixation, la représentation et la communication au public de leurs prestations ou des fixations de celles-ci sont reconnues en partie au Canada. C est une dimension dont il faut tenir compte, en gardant en tête que de tels droits seront élargis; ce n est qu une question de temps, le gouvernement fédéral y étant favorable, mais pas les radiodiffuseurs. Cela vaudrait également pour les producteurs d oeuvres audiovisuelles et sonores, en outre de ce qui a été indiqué auparavant. Soulignons cependant que les «droits» des artistes interprètes et exécutants sont largement conventionnés dans les contrats collectifs ou individuels conclus avec les producteurs de ces artistes interprètes ou exécutants. Un producteur qui reprend des oeuvres protégées ou non, mais faisant l objet d une prestation artistique, devra prendre en considération les «droits» des interprètes, de même que ceux rattachés à leur image, voix, etc. La difficulté qui surgit dans l exercice du droit de représentation publique dans le contexte actuel des télécommunications est de savoir si, lors de la visualisation ou de la consultation par un usager sur son écran ou via son téléviseur d une oeuvre multimédia sur CD ROM ou CD I il y a bel et bien exécution publique d une oeuvre musicale ou représentation publique d une oeuvre dramatique, par exemple cinématographique, voire audiovisuelle. Pourquoi cette situation? Deux arguments contraires prévalent sur la reconnaissance et l exercice du droit de communication au public par télécommunication de l oeuvre multimédia. Puisque la consultation à l écran est faite à la fois par un seul individu ou un groupe restreint, tels la famille ou un cercle d amis, et qu il n y pas de droit d entrée, l activité relève du divertissement ou de la vie privée. Il ne peut y avoir de public ni de représentation destinée à un public. L argumentation contraire est que le droit d auteur s applique quelles que soient les technologies de diffusion, à moins que la loi n en exclue certaines. Nous pourrions nous baser sur le droit de retransmission par câble reconnu par la législation canadienne faisant l objet d une exercice collectif en vertu d un régime de licence légale. Le cercle d amis est considéré comme un public. Ainsi, comme l intention première est de communiquer l oeuvre au public en général, même si la consultation est faite des milliers de fois par des milliers de personnes à la fois ou non, dans des endroits et des États différents, une telle consultation ne peut être considérée

9 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 153 comme une représentation ou une communication privée. Elle est publique de par son objet et sa destination mêmes. Le producteur devra respecter ce droit détenu en exclusivité par l auteur ou un autre titulaire du droit d auteur. Droit de communication au public par télécommunication La Loi sur le droit d auteur dispose que l auteur a un droit de communication au public par télécommunication, droit distinct, nous le rappelons, du droit d exécuter, de représenter ou de débiter en public une oeuvre. Ce droit vise l oeuvre de quelque catégorie que ce soit, tout type de transmission de données, écrits, images, signaux, sons (fil, radio, procédé optique ou visuel ou autre système électromagnétique). Donc, si le producteur projette de diffuser on line une oeuvre incorporant des oeuvres préexistantes, il doit conjuguer avec le droit d autorisation des ayants droit, selon ce qui a été précisé ailleurs, comme pour l exercice de tout autre droit sur une oeuvre préexistante protégée. Autres droits Nous n entrerons pas à ce stade-ci dans le détail des autres droits qui peuvent entrer en jeu dans la mise en mémoire, la transposition, l adaptation, la traduction ou la manipulation d oeuvres ou de parties d oeuvres. Indiquons à titre d exemple que si l on prévoit traduire, adapter ou mettre sur un autre support une oeuvre, cela ressort du monopole du titulaire du droit d auteur et que le producteur devra obtenir par une cession ou licence de droit d auteur, les autorisations nécessaires, lesquelles seront fonction des utilisations ultérieures recherchées, formes d exploitation, territoires, langues, etc., le tout sous réserve du respect des conditions monétaires convenues avec les titulaires de droits d auteur. Précisons qu il existe un droit de représentation publique au moyen d exposition publique de certaines oeuvres d art créées après le 7 juin 1988 (l oeuvre d art incluse dans un produit multimédia constitue-t-elle une exposition? Si oui, est-ce une représentation en public? Certainement, dans le cas du droit de communication au public par télécommunication, étant donné la définition de ce droit et le caractère de la destination par l expression «au public»).

10 154 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT Enfin, la loi canadienne reconnaît au titulaire du droit d auteur sur un programme d ordinateur et sur un enregistrement sonore un droit de location commerciale. La difficulté réside dans la définition et l exercice de ce droit dans un contexte de dématérialisation de l oeuvre ou de non-accès à un support, mais à une oeuvre contenue dans une banque de données, un disque compact optique, interactif ou non. L utilisateur pourra écouter l oeuvre musicale, par exemple, l enregistrer et même la manipuler, mais de tels usages constitueraient-ils une location commerciale? Cela est fort douteux bien que certains le prétendent, vu la commercialisation de services par des serveurs; l accès à des oeuvres et à des bases de données est assujetti à des frais de service, de location, etc., dans beaucoup de cas. Quelques mots pour rappeler que des droits existent dans les programmes d ordinateur et que les utilisations de logiciels dans la réalisation de produits multimédias peuvent aller au-delà de la simple utilisation d un logiciel existant comme tout un chacun le font. Mais, il peut y avoir d autres utilisations et même des modifications de logiciels qui ne sont pas permises par les licences conventionnelles d utilisation. Cela pourrait aussi être le cas pour les logiciels de référence ou de consultation qu intègre dans l oeuvre un producteur. La vigilance est de bon conseil. B. Oeuvre multimédia originale Protection et titularité de l oeuvre Comme nous l avons précédemment indiqué, l oeuvre multimédia est susceptible de protection en vertu de la Loi sur le droit d auteur en tant que compilation; des discussions ont cours sur la qualification de l oeuvre, oeuvre littéraire, artistique, dramatique ou musicale selon la dimension majeure du contenu de l oeuvre. D aucuns la qualifient d oeuvre littéraire parce que l oeuvre multimédia, qu elle soit sur un CD ROM ou un CD I, est un programme d ordinateur et donc, une oeuvre littéraire parce que les logiciels font partie de cette catégorie. Compte tenu de la nature ou de la façon de réaliser l oeuvre et de produire le CD ROM ou I, ces auteurs l associent à une oeuvre informatique, sinon une base de données. Cette question peut apparaître secondaire au regard de la titularité des droits dans l oeuvre multimédia, mais elle s avère beaucoup plus complexe à cause de la multiplicité des intervenants.

11 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 155 Le producteur doit disposer, de manière uniforme afin d éviter quelque embûche et cela n est pas une mince tâche à cause du nombre considérable d intervenants auteurs, artistes et producteurs mais aussi des nombreuses oeuvres différentes, des droits distincts et des accords ou contrats préalablement négociés et vécus avec leurs contraintes et limites spatiales et territoriales. De même pour les programmes d ordinateur d accès et de consultation si de tels programmes sont copiés, reproduits, modifiés ou incorporés à des oeuvres multimédias louées commercialement avec des programmes dont les droits appartiennent à des tiers. Par la suite, le producteur devra tenir compte des intérêts des tierces personnes dans la conception et la réalisation de l oeuvre multimédia, que ce soit des concepteurs informatiques, des réalisateurs, scénaristes, auteurs divers, compositeurs, artistes en arts visuels, illustrateurs, etc., de leurs droits, sans oublier l exercice d autres droits comme la vie privée, le droit à l image, les marques de commerce détenues par des tiers, etc. Là encore, le producteur devra s assurer de l ensemble des droits, par cession ou licence, avec la rémunération appropriée, entreprise laborieuse, parce qu il faut innover face aux modes traditionnels de fixation des redevances et de leur perception. Les schémas traditionnels, tout en s imposant et en servant de guide ou de repère, sont plus ou moins adaptés à cause de la nature même de l exploitation et de la consultation des oeuvres multimédias off line ou on line et de l échelle de cette exploitation ou consultation. Le producteur devra donc rechercher l uniformisation dans sa quête de droits et considérer ce qu il entend faire directement ou faire faire via des serveurs et des services de télécommunications. Quel que soit le statut de l auteur, contractuel, pigiste, à contrat ou à marché, sous-contractant ou non, le producteur devra être vigilant et conséquent. En ce qui concerne les travaux réalisés ou conçus pas des employés, les règles habituelles régissant les travaux réalisés dans le cadre d un emploi s appliquent: sauf convention contraire, les droits appartiennent à l employeur. Toutefois, l employeur devra prendre des précautions relativement aux droits moraux qui sont intrinsèquement rattachés à la personnalité d un auteur, personne physique.

12 156 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT Ces relations sont régies selon les conventions collectives ou contrats d emploi, les contrats de travail prévus par le Code civil du Québec ou l article 13 de la Loi sur le droit d auteur. Les droits économiques susmentionnés doivent être pris individuellement par le producteur lors de ses négociations avec les ayants droit dont les contractants afin de pouvoir exploiter l oeuvre sans difficulté, moyennant des restrictions contractuelles et le versement de redevances. Incidemment, n oublions pas que le Code civil du Québec s applique en matière contractuelle même si nous sommes en matière de compétence fédérale. La Loi sur le droit d auteur ne réglemente pas les contrats de cession ou de licence exclusive de droit d auteur, si ce n est pour indiquer qu ils doivent être écrits et signés par le titulaire du droit d auteur sous peine de nullité ou de perte de priorité par rapport à d autres actes similaires conformes et enregistrés. Il faut également garder à l esprit l application de la législation québécoise S dans le cas de contrats dans les domaines des arts visuels, des métiers d arts et de la littérature, celle-ci étant définie de manière assez restrictive, mais le chapitre relatif aux contrats d auteur est plus vaste. L oeuvre multimédia, nous le répétons, comporte un faisceau de droits comme toute compilation ou oeuvre collective ou de collaboration. Au chapitre de la titularité, elle sera considérée comme une oeuvre de collaboration ou, si le titulaire est la personne sous la direction de laquelle l ensemble de l oeuvre a été réalisée, qu il en ait été l initiateur ou qu il la soutienne financièrement, à savoir le producteur, l oeuvre multimédia sera associée à une oeuvre collective. Cette catégorisation est extrêmement importante pour déterminer la titularité du droit d auteur, la durée de protection et, ne l oublions pas, l exercice et le respect des droits moraux des auteurs. Le producteur qui détient les droits d auteur dans un produit multimédia pourra donc à son tour les exploiter soit sur un support optique compact (CD ROM) destiné aux micro-ordinateurs, soit sur support optique interactif destiné à la télévision (CD I), c est-à-dire off line, soit via des serveurs ou des services de télécommunications comme nous les connaissons, nous, habitués de l Internet, c est-à-dire on line. Comme en matière informatique, les mêmes conseils s appliquent et nous vous référons à l excellent ouvrage du professeur Victor Nabhan publié aux Publications du Québec. L ouvrage est toujours d actualité et les questions et réponses juridiques fournies de même

13 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 157 que les précieux conseils valent toujours également. Le multimédia s apparente à une oeuvre audiovisuelle de par ses images animées ou non, de par sa conception parce qu il procède d un scénario, d un pilote, etc., mais les règles applicables s apparentent aussi beaucoup à l informatique. Autant il faut être vigilant dans le respect des droits d auteur, des marques de commerce et, le cas échéant, parce que le producteur aura pu développer des prototypes ou des nouvelles façons de concevoir et de réaliser une oeuvre multimédia, autant il a intérêt à sauvegarder ses droits et à faire respecter les droits des tiers qui lui ont consenti des licences ou des concessions de droits, étant donné la facilité de contrevenir aux droits et de faire des usages non autorisés à l insu du titulaire du droit d auteur et ce, à très haute fréquence et dans un environnement fermé ou privé à même le magnétoscope ou le micro-ordinateur, à la maison ou au bureau. Des solutions visant l interdiction d accès ou des moyens techniques existent, nous le verrons, mais ils ne peuvent empêcher toute violation; au contraire, ils excitent parfois la convoitise ou la curiosité, ne fût-elle que maladive [...]. Le producteur a donc intérêt à être vigilant dans la production et la distribution d exemplaires, mais aussi dans les services on line, surtout avec les entreprises spécialisées, afin de prévoir nommément les utilisations qu il permet à un abonné ou à ses employés, proches et autres personnes, comme celles qu il interdit, et à prévoir les rémunérations selon les utilisations. L auteur comme le producteur n a pas d alternative: il doit se protéger contractuellement et techniquement dès le départ, car il sera trop tard par la suite. Il pourra difficilement empêcher ou contrôler des usages illicites ou déloyalement concurrentiels. La preuve sera des plus ardues et l individu pourra prétendre à sa bonne foi, son ignorance ou vouloir se mettre à l abri en invoquant l utilisation bienveillante ou strictement privée faite et plaider la libre circulation et le droit à l information, si ce n est au respect de sa vie privée. Ainsi, les droits de reproduction, de représentation publique et de communication au public par télécommunication qu il détient ou accorde ou cède à une entreprise spécialisée, il pourra permettre qu ils soient ou non recédés ou que certaines utilisations ne puissent être faites par un client corporatif ou individuel. Nous ne reviendrons pas ici sur l aspect problématique du public visé par la représentation

14 158 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT ou la communication reçue à un endroit par une personne, même si la même communication pourra être effectuée des milliers de fois dans des milliers d endroits différents à des milliers d individus, mais à la suite d une demande individuelle à la fois. Ce problème pourra être contré par les voies contractuelles et les accords commerciaux entre un producteur, un distributeur, un serveur, un diffuseur, etc. Quels sont ces droits que le producteur pourra exploiter et commercialiser? Droit de reproduction La reproduction d une oeuvre multimédia en totalité ou en partie importante de quelque manière que ce soit et sous quelque forme, sur CD ROM ou CDI ou dans des réseaux télématiques est toujours présente. Le service de télécommunication ou serveur devra mettre en mémoire l oeuvre, donc la reproduire; le client qui consultera l oeuvre on line sera susceptible de la télédécharger et de la mettre sur son disque dur, notamment. Ce droit devra être pris en considération autant à l égard du diffuseur que de l usager si ce n est qu à l égard des marchés classiques d exploitation. Droit de représentation publique Sous réserve toujours de la notion publique de la représentation, il y a manifestement représentation d une oeuvre audiovisuelle en salle, devant un groupe autre que privé ou familial et davantage, à l égard du support multimédia comprenant des images et des sons. Ce droit pourra se fondre au prochain droit que nous présentons, comme nous l avons noté ailleurs. Droit de communication au public par télécommunication Ce droit vise tant les images, les sons que les données ainsi que tout mode de télécommunication, grosso modo. Il fait partie du monopole du titulaire du droit d auteur. Dans le cas de l oeuvre mulimédia on line, il y a à la fois reproduction de l oeuvre à l entrée, représentation et communication au public, puis reproduction à la sortie ou consultation, si cette oeuvre est par la suite reproduite par l usager ou communiquée à un tiers. La communication peut ainsi se répéter à l infini.

15 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 159 Des rapports d experts en la matière prétendent qu il n y a qu un droit, d autres que le droit de représentation continue de s appliquer, d autres enfin que le droit de reproduction continue de s appliquer. Certains allèguent que ces droits traditionnels de reproduction et de représentation sont caducs, obsolètes. Quant à moi, je crois que le droit de reproduction existe toujours, mais le droit de communication par télécommunication prend de la vigueur et englobe d autres droits: représentation, exécution, représentation publique, etc. Toutefois, avec la polarité des droits, est-ce que l usager paiera des redevances à la fois pour la reproduction et la communication? N y a-t-il pas double rémunération pour un seul et même service? Là réside une question majeure à résoudre. Droit de traduction Le titulaire du droit d auteur détient le droit de traduction dans l oeuvre multimédia, sous réserve des droits ou licences qu il a obtenus des ayants droit dans les oeuvres préexistantes ou dans les nouvelles oeuvres créées dans le cadre d un contrat de travail ou d entreprise. Droit de présentation publique sous forme d exposition Certaines oeuvres artistiques créées après le 7 juin 1988 bénéficient d un droit dit d «exposition publique» lorsque les oeuvres ne sont pas au départ destinées à la location ou à la vente. Cela pourrait être le cas des illustrations et d autres oeuvres d art contenues CD ROM par exemple; l auteur préexistant n a peut-être pas cédé ou sur renoncé à son droit; le producteur ne le détient à son tour que comme cessionnaire ou titulaire de droits à la suite de contrats ou de commandes ou d oeuvres réalisées par des employés. On connaît l importance de l élément visuel dans les produits multimédias où la concurrence ne permet pas d erreur. Droit de location commerciale Le producteur détient un droit de location commerciale en vertu de la loi canadienne sur droit d auteur dans les programmes d ordinateur et les enregistrements sonores et ce, depuis le 1 er janvier L oeuvre multimédia étant associée à une oeuvre littéraire, via la définition du programme d ordinateur, le producteur pourra exiger une redevance lors de la location commerciale du CD ROM ou CD I, d où l importance de la qualification de l oeuvre multimédia. Si elle se

16 160 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT qualifie à titre d oeuvre dramatique, laquelle catégorie englobe les oeuvres cinématographiques et audiovisuelles il n existe pas au Canada de droit d auteur dit de location commerciale dans les oeuvres dramatiques, alors qu il existe dans les enregistrements sonores. La partie musicale d un CD ROM ou d un CD I pouvant être associée à un enregistrement sonore qui est loué lorsqu un individu loue un produit multimédia, le droit de location prévaudrait. Qu en est-il du droit de location lors de l exploitation, de la consultation, de l écoute de la partie d un multimédia on line à la suite d un contrat avec un serveur ou une entreprise à qui je verse un loyer ou des frais de services? S agit-il d une location? D aucuns le prétendent selon une interprétation moderne de la location via les services télématiques et les télécommunications. D autres allèguent le contraire, ne pouvant imaginer un acte de location d un bien s il n y a pas d objet ou de bien, l oeuvre consultée ou visionnée à l écran étant évanescente, diffuse, dématérialisée. Cela soulève la question de la reconnaissance d un droit dit de survol, c est-à-dire d autorisation (avec versement de redevances) lors de la consultation à l écran d une oeuvre pour, à titre d exemples, acquisition, possession, enregistrement ou conservation consécutivement à la visualisation ou à la consultation de l oeuvre. L expression consacrée est le «browsing» ou le «bouquinage électronique», à l instar d un livre que l on consulte dans une librairie ou bibliothèque pour achat ou emprunt ultérieur. Droit de distribution Le droit de distribution étant généralement défini comme le droit de déterminer les formes d exploitation d une oeuvre sous forme de vente, location, prêt et distribution, selon des territoires, et de déterminer les conditions afférentes. Il est question de reconnaître un droit de cette nature aux États-Unis, lequel emporterait l épuisement du droit d auteur, expression jargonesque du droit d auteur, signifiant qu une fois qu une exploitation donnée d une oeuvre a été permise pour un territoire donné, le droit d auteur sur cet exemplaire est épuisé, le titulaire du droit d auteur ne pouvant à nouveau demander une redevance lors de la revente, relocation ou redistribution de cet exemplaire. Dans le domaine des inforoutes et des services télématiques, se pose l interrogation sur la définition de l exemplaire, car il n y a pas d exemplaire en tant que tel rendu disponible au public. Au contraire,

17 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 161 aucun exemplaire n est mis à la disposition d un client par des services de télécommunication sur demande. De tels services seraient considérés comme des formes d exploitation de l oeuvre donnée emportant épuisement du droit d auteur. Un tel droit n existe pas au Canada et il ne semble pas qu il soit éventuellement reconnu. Le titulaire du droit d auteur dispose déjà d un droit de reproduction et d un droit de communication au public par télécommunication lui laissant assez d espace pour agir, négocier et faire respecter ses droits. En outre, la théorie du l épuisement du droit d auteur n a pas officiellement cours au Canada, bien que certains le prétendent ou revendiquent un tel épuisement dans certaines circonstances. Droits moraux Au regard des oeuvres préexistantes protégées par un droit d auteur intégrées à une oeuvre multimédia, le producteur aura à faire certaines retouches ou modifications qui peuvent avoir des implications au chapitre des droits moraux des auteurs, soit qu elles atteignent l intégrité d une oeuvre portant conséquence sur l honneur de l auteur et lui causant préjudice, soit que l oeuvre reproduite ou mise en mémoire ne soit pas identifiée en tant que telle. Ce sont des attributs du droit moral et le bénéficiaire de tels droits pourrait prendre les recours qui s imposent en cas de violation de ses droits moraux. Certes, des pratiques particulières prévalent dans le secteur des nouvelles technologies et des banques de données, mais il ne s agit pas là d exceptions qui pourraient à coup sûr excuser une violation ou atteinte au droit au respect de l oeuvre de l auteur, car de telles pratiques n ont pas encore été attaquées ou testées par les tribunaux. Autant le producteur doit être vigilant face aux multiples oeuvres incorporées à une oeuvre multimédia, dont les programmes de consultation et d interactivité, et au spectre de droits en cause, autant il a besoin d uniformiser les droits économiques qu il veut libérer ou détenir, il doit également se préoccuper du respect des droits moraux des auteurs. Comme ces droits ne peuvent être commercialisés en tant que tels, vu leur caractère intrinsèque, l auteur peut y renoncer en partie ou en totalité; une telle renonciation en faveur d un tiers bénéficie aux autres personnes avec qui ce tiers transige. La Loi sur le droit d auteur ne comporte pas d exigences formelles en ce qui concerne cette renonciation, mais mieux vaut la consigner par écrit vu son caractère exceptionnel ou exorbitant.

18 162 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT De tels droits moraux sont brimés lorsqu un individu, à partir d un support multimédia ou en communication on line dans un réseau, manipule une oeuvre et, en quelque sorte, la récupère et la fait sienne. D où les atteintes graves aux droits moraux d un auteur par un individu sans que le producteur ou le serveur ne le sache, tout en étant susceptible d encourir une responsabilité. Ces gestes peuvent être prévenus dès le départ, mais le titulaire de droit peut s y opposer comme il peut y mettre des balises ou des interdictions d accès à ses oeuvres ou à leurs manipulations. Protection contractuelle et technique Outre ce qui a été dit sur le contenu et la portée des modes de gestion du droit d auteur, cessions partielles ou totales, licences du droit et modalités financières, temporelles, spatiales, territoriales, etc., il y a toujours la liberté pour le titulaire du droit d auteur de donner accès à son oeuvre dans les réseaux de télécommunications ou inforoutes. Le droit d auteur est avant tout un droit d autorisation par une personne. Elle peut exploiter son oeuvre ou non, sous certaines formes et non sous d autres, telles celles on line. Mais si c était le cas de crainte de voir son oeuvre dénaturée ou «misappropriated» ou de ne pas toucher les redevances qui lui sont dues, l auteur ne risque-t-il pas avec les nouveaux modes de diffusion des oeuvres ou de consultation, de demeurer un inconnu pour l éternité ou un éternel auteur posthume? Mieux vaut pour lui de «surfer» même s il perd parfois le cap. Les nouveaux mandats ou politiques de perception et de distribution des sociétés de gestion de droits d auteur, nouveaux contrats certes, mais également les nouveaux modes d attribution des licences et de perception des redevances par le recours à la télématique, au commerce électronique, à la monnaie électronique, etc., peuvent être d un immense secours pour les titulaires de droits d auteur. Ainsi, un consommateur désire consulter ou écouter telle oeuvre: il contacte son serveur, commande ce qu il désire, son compte étant automatiquement débité et celui du titulaire du droit crédité, moins les frais versés à un intermédiaire, telle la société de gestion de droits d auteur qui gère un répertoire donné d oeuvres préexistantes protégées et qui en a donné accès à un serveur. Par ailleurs, les oeuvres dites intellectuelles, comme tout autre bien de consommation, feront de plus en plus l objet d un marquage ou d un code «barres» qui les identifiera individuellement. Cela per-

19 L AUTEUR EXISTE-T-IL À L ÉTAT VIRTUEL OU EMBRYONNAIRE? 163 mettra un repérage rapide des oeuvres demandées ou consultées par un client ou un utilisateur ainsi qu une gestion accélérée des droits d auteur, incluant la perception et la distribution des redevances. Ce mécanisme pourra en outre endiguer dans une certaine mesure le phénomène de la piraterie et du «vol» au moyen de services informatiques. Enfin, des discussions de très haut niveau se déroulent depuis plusieurs mois afin d adopter une norme internationale ISO. Recours et sanctions La Loi sur le droit d auteur comporte des recours de nature civile autant pour des atteintes aux droits patrimoniaux que moraux. Des sanctions pénales sont également prévues. Il ne faut pas non plus oublier les recours de nature criminelle dans les cas de vols et méfaits mettant en cause des bases de données, des logiciels, des services informatiques en tant que produits ou services ou comme moyen de commettre un crime ou méfait. La difficulté réside dans la difficulté de rassembler les éléments de preuve lors de violations commises par des individus ou par des moyens informatiques, sans tenir compter des exceptions existantes ou qui pourraient survenir pour les contrevenants de bonne foi ou les tiers utilisateurs qui ne savaient pas ou qui ignoraient que le matériel utilisé ou consulté contrevenait à la Loi sur le droit d auteur, entre autres. Encore plus lorsque les violations sont commises hors d un État plus laxiste ou tolérant et que les gestes répréhensibles ont des répercussions économiques sur les droits d un ressortissant d un autre État ou que ce dernier se voit inondé de produits contrefaits ou arrosé de services télématiques problématiques. Conclusion La question des droits d auteur dans les oeuvres multimédias n est pas des plus simples et la situation évolue constamment. Les pratiques contractuelles se modifient et la gestion des droits d auteur doit s adapter à cette nouvelle réalité. De même, la base de calcul des redevances à verser aux ayants droit, en contrepartie d une utilisation donnée d une oeuvre protégée doit être repensée dans une autre perspective, parce que les techniques modernes de diffusion et de reproduction sont différentes et que les schémas traditionnels valent plus ou moins.

20 164 XII e CONFÉRENCE DES JURISTES DE L ÉTAT Finalement, le droit d auteur n est pas mort et il n agonise pas, bien qu il soit l objet d attaques virulentes et que beaucoup de personnes prétendent être auteurs originaires et titulaires initiaux du droit d auteur, l auteur ne recevant qu une rémunération pour un travail effectué, sans plus. Le droit d auteur se déplace vers l investisseur. Selon nous, le droit d auteur reprend de la vigueur face à des enjeux de plus en plus grands, mais l auteur doit être constamment présent. Bibliographie sélective 1. Rapports d étude Commission des Communautés européennes, Le droit d auteur et les droits voisins dans la société de l information, Livre vert de la Commission des Communautés européennes, Bruxelles, CCE, 1995, 90 pages, ISBN: (CB-CO FR-C), gratuit. Copyright Council of Japan, Study of International Issues Regarding Multimedia, A Report on Discussions by the Working Group of the Subcommittee on Multimedia, Tokyo, Agency for Cultural Affairs, 1995, 65 pages. Gouvernement du Canada, Comité consultatif sur l autoroute de l information, Contact Communauté Contenu Le défi de l autoroute de l information, Rapport final du Comité consultatif sur l autoroute de l information, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1995, 266 pages, ISBN: , gratuit. Gouvernement du Canada, Groupe de travail sur la culture et le contenu canadiens, Assurer une présence canadienne vigoureuse sur l autoroute de l information, Rapport du Groupe de travail, Ottawa, Patrimoine canadien, 54 pages (F), 50 pages (A), bilingue, gratuit. Legal Advisory Board (LAB), La société de l information: droit d auteur et multimédia, Luxembourg, Commission des Communautés européennes, 1995, 102 pages. LEHMAN, Bruce A., et al., Intellectual Property and the National Information Infrastructure, The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, Information Infrastructure Task Force, Washington, U.S. Patent and Trademark Office, 1995, 238 pages, ISBN: , gratuit.

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