EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009. CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M ME JULIANE KOKOTT présentées le 22 octobre

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1 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M ME JULIANE KOKOTT présentées le 22 octobre Affaire C-197/08 Commission des Communautés européennes contre République française Affaire C-198/08 Commission des Communautés européennes 1 Langue originale: l allemand.

2 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE contre République d Autriche Affaire C-221/08 Commission des Communautés européennes contre République d Irlande «Prix minima Tabacs manufacturés Directive 95/59/CE Protection de la santé» EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 1

3 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 I Introduction 1. Les présents recours en manquement ont à nouveau pour objet les législations des États membres par lesquelles des prix minima sont fixés pour les tabacs manufacturées. La Commission, se fondant sur la jurisprudence existante de la Cour, les considère comme contraires à l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59/CE du Conseil, du 27 novembre 1995, concernant les impôts autres que les taxes sur le chiffre d'affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés Les États membres défendeurs font en substance valoir que, contrairement à la jurisprudence existante de la Cour, la fixation de prix minima n est pas contraire à la directive 95/59 et qu en tout état de cause, elle est justifiée par des raisons de protection de la santé. Dans ce contexte, ils se fondent également sur la convention-cadre de l OMS pour la lutte antitabac 3. 2 JO L 291, p. 40 (ci-après la «directive 95/59»), modifiée par les directives 1999/81/CE du Conseil du 29 juillet 1999, JO L 211, p. 47, et 2002/10/CE du Conseil du 12 février 2002, JO L 46, p Approuvée par la Communauté par décision du Conseil du 2 juin 2004 relative à la conclusion de la convention-cadre de l'oms pour la lutte antitabac, JO L 213, p. 8. I - 2 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

4 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE II Cadre juridique A Droit communautaire 3. L article 9, paragraphe 1, deuxième et troisième alinéas, de la directive 95/59 dispose: «Les fabricants ou, le cas échéant, leurs représentants ou mandataires dans la Communauté ainsi que les importateurs de pays tiers déterminent librement les prix maximaux de vente au détail de chacun de leurs produits pour chaque État membre dans lequel ils sont destinés à être mis à la consommation. La disposition du deuxième alinéa ne peut, toutefois, faire obstacle à l'application des législations nationales sur le contrôle du niveau des prix ou le respect des prix imposés, pour autant qu'elles soient compatibles avec la réglementation communautaire». B Droit international 4. L article 6 de la convention-cadre de l OMS est intitulé «Mesures financières et fiscales visant à réduire la demande de tabac» et prévoit ce qui suit 4 : 4 Le texte de cette convention n a été publié au JO officiellement qu en langues anglaise, française et espagnole. Une traduction allemande a été publiée au Bundesgesetzblatt, partie II, p EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 3

5 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 «1. Les Parties reconnaissent que les mesures financières et fiscales sont un moyen efficace et important de réduire la consommation de tabac pour diverses catégories de la population, en particulier les jeunes. 2. Sans préjudice du droit souverain des Parties de déterminer et de fixer leur politique fiscale, chaque Partie doit tenir compte de ses objectifs nationaux de santé en ce qui concerne la lutte antitabac et adopte ou maintient, selon le cas, des mesures pouvant comprendre: a) l application de politiques fiscales et, le cas échéant, de politiques des prix concernant les produits du tabac afin de contribuer aux objectifs de santé visant à réduire la consommation de tabac;[ ]». C Droit national 1. France 5. En France, le code général des impôts a été modifié par la loi du 9 août En vertu de celle-ci, il est fixé pour la vente des cigarettes un montant en dessous duquel celles-ci ne peuvent plus être vendues. Ce prix minimum des cigarettes est fixé par décret par référence au prix moyen sur le marché. En outre, il a été inséré dans le Code de la Santé publique une interdiction de vendre des produits du tabac à un prix de nature promotionnelle contraire aux objectifs de santé publique. I - 4 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

6 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE 2. Autriche 6. Par une loi fédérale de 2006, il a été inséré à l article 2 de la loi autrichienne sur le tabac [Tabakgesetz] un paragraphe habilitant la ministre fédérale de la santé à fixer par décret, dans l'intérêt de la prévention du tabagisme, le prix minimum de vente au détail des tabacs manufacturés afin d'assurer un niveau minimum de prix. La commercialisation de produits de tabac en dessous de ce prix minimum de vente au détail est interdite. En vertu d un décret adopté sur cette base instituant un régime de prix minima, le prix minimum de vente au détail des cigarettes s élève, par cigarette, à au moins 92,75 % du prix moyen pondéré de la totalité des cigarettes vendues au cours de l'année civile écoulée Irlande 7. En vertu de l'article 2, paragraphe 2, sous i), de la loi de 1978 sur les produits du tabac, des règlements peuvent prévoir l interdiction de la vente de produits du tabac à des prix inférieurs à ceux auxquels les produits du tabac de type ou de caractère similaire sont vendus au moment considéré si la vente à ces prix inférieurs constitue de l avis du ministre une forme de promotion commerciale. 5 En ce qui concerne le tabac fine coupe à 90% du prix moyen pondéré par gramme de la totalité des tabacs fine coupe vendus au cours de l'année civile écoulée. EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 5

7 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 8. L article 16, paragraphe 1, du règlement irlandais de 1991 sur les produits du tabac prévoit que nul ne peut vendre au détail un produit du tabac d une marque particulière à un prix inférieur à celui qu il obtiendrait autrement pour cette marque. L article 17 dudit règlement prévoit que nul ne peut vendre au détail un produit du tabac à un prix pour lequel le ministre compétent est parvenu à la conclusion que la vente à ce prix constitue une forme de promotion commerciale. Un «Memorandum of Clarification» précise que, lorsque le prix de vente des cigarettes est inférieur de plus de 3% au prix moyen pondéré de cette catégorie de produit, cela est considéré comme constituant une mesure de promotion commerciale. III Procédure précontentieuse et demandes 9. La Commission considère que les réglementations nationales exposées ci-dessus sont contraires à l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59 du fait qu elles fixent des prix minima de vente des cigarettes ou autres produits de tabac. C est pourquoi elle a introduit les recours en manquement en cause. Après les avoir invité à prendre position (lettres de mise en demeure), la Commission a adressé à chacun des États membres un avis motivé respectivement le 28 juin 2006 (République française), le 27 juin 2007 (République d Autriche) et le 15 décembre 2006 (Irlande). En ce qui concerne l Irlande, elle a adressé le 7 juillet 2004 un autre avis motivé dans lequel elle soulevait une violation de l article 10 CE. I - 6 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

8 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE 10. Les États membres n ayant pas donné suite à ces avis motivés, la Commission a introduit les présents recours en manquement. 11. Dans l affaire C-197/08, la Commission demande de constater qu'en adoptant et en maintenant en vigueur un système de prix minima pour les cigarettes mises à la consommation en France, de même qu'une interdiction de vendre des produits du tabac "à un prix de nature promotionnelle contraire aux objectifs de santé publique ", la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59/CE; de condamner la République française aux dépens. 12. La République française demande, de rejeter le recours; de condamner la Commission aux dépens. 13. Dans l affaire C-198/08, la Commission demande de constater qu'en adoptant et en maintenant en vigueur une législation selon laquelle les pouvoirs publics fixent des prix minima pour les cigarettes et le tabac fine coupe destiné à rouler les cigarettes, la République d'autriche a manqué aux obligations EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 7

9 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 qui lui incombent en vertu de l'article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59/CE; de condamner la République d Autriche aux dépens. 14. La République d Autriche demande le rejet du recours de la Commission en tant que non fondé; la condamnation de la Commission aux dépens. 15. Dans l affaire C-221/08, la Commission demande de constater qu en imposant des prix minimaux et maximaux de vente au détail des cigarettes, l Irlande a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59/CE du Conseil, du 27 novembre 1995, concernant les impôts autres que les taxes sur le chiffre d'affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés; qu en ne fournissant pas les informations sur la législation irlandaise applicable qui sont nécessaires pour permettre à la Commission d accomplir sa mission de contrôle du I - 8 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

10 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE respect de la directive 95/59, l Irlande a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 10 CE; condamner l Irlande aux dépens. 16. L Irlande demande le rejet du recours, la condamnation de la Commission aux dépens. 17. Les trois États membres et la Commission ont pris part à l audience commune aux trois affaires. 18. Nous examinerons ces trois procédures dans des conclusions communes puisqu elles soulèvent en substance les mêmes questions. IV Appréciation juridique 19. Les réglementations litigieuses fixent des prix minima pour la vente de cigarettes ou autres tabacs manufacturés, au sens de la directive 95/59. Contrairement à ce que soutient l Irlande, il importe peu pour qu un prix minima existe que celui-ci soit fixé directement par un organisme public ou que le prix s oriente, comme c est le cas en l espèce, sur un prix moyen sur le marché. Ce qui importe est que, dans les trois États membres défendeurs, les fabricants ne peuvent pas vendre leurs tabacs manufacturés en dessous d un prix déterminé qu ils ne EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 9

11 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 fixent pas eux-mêmes 6. La question qui se trouve au centre des présents recours en manquement est celle de savoir si l article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 95/59 fait obstacle à de tels prix minima fixés par l État ou si ces prix sont couverts par la réserve prévue par l article 9, paragraphe 1, troisième alinéa, de ladite directive. A Interprétation de l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/ L article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59 prévoit que les fabricants et importateurs déterminent librement les prix maximaux de vente au détail de chacun de leurs produits. 21. Avant de se pencher sur l interprétation de l article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 95/59, il convient de brièvement exposer le contexte réglementaire dans lequel cette disposition s inscrit. 22. La directive 95/59 régit l application d accises à la consommation de tabacs manufacturés. La structure de ces impôts est fixée aux articles 8, paragraphes 1 et 2, et 16 de la directive. Selon ces dispositions, les cigarettes sont soumises à une accise proportionnelle calculée «sur le prix maximal de vente au détail» et à une accise spécifique calculée «par unité de produit». Conformément au mécanisme réglementaire de la directive, le prix maximal de vente au détail constitue donc la base de calcul et de prélèvement de l accise proportionnelle. 6 Voir arrêt du 27 février 2002, Commission/France (C-302/00, Rec. p. I-2055, point 14). I - 10 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

12 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE 23. Le fait que l article 9 se rattache à un prix maximal de vente au détail s explique par la manière dont l impôt doit être prélevé en vertu de la directive. Le prix maximal qui y est visé constitue l assiette de l accise proportionnelle. Dès lors que cet impôt est fixé sur la base du prix de vente au détail, la fixation d un prix maximal garantit qu au moment du prélèvement de l impôt, les fabricants ne communiqueront pas un prix de vente moins élevé afin de parvenir à minorer la charge fiscale tout en vendant par la suite la marchandises à un prix plus élevé. La détermination d un prix maximal constitue donc une garantie d ordre fiscal qui doit permettre d empêcher de procéder de la sorte Partant du libellé de l article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive, il convient tout d abord de constater que celui-ci ne contient pas une interdiction explicite des prix minima. L article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, prévoit uniquement que les fabricants déterminent «librement» les prix maximaux de vente au détail. 7 Voir conclusions de l avocat général Jacobs du 13 avril 2000 dans l affaire Commission/Grèce (C-216/98, Rec. p. I-8921, point 20) se référant à l arrêt du 16 novembre 1977, GB-Inno-BM (13/77, Rec. p. 2115, point 17). EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 11

13 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 1. La jurisprudence actuelle de la Cour de Justice a) Sur l article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 95/ La Cour a déjà jugé à plusieurs reprises qu il résulte de la détermination libre des prix maximaux de vente au détail, prévue par l article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive, une interdiction des prix minima fixés par l État. Ainsi la Cour a jugé que la fixation d'un prix minimal de vente au détail par les autorités publiques a inévitablement pour effet de limiter la liberté des producteurs et des importateurs de déterminer leur prix maximal de vente au détail puisque, en toute hypothèse, celui-ci ne pourra être inférieur au prix minimal obligatoire La Cour considère que cette interprétation de l article 9 est confirmée par l examen du sens et de la finalité de la directive. Ainsi que cela ressort de ses deuxième et troisième considérants, la directive est liée à une politique d harmonisation des structures des accises sur les tabacs manufacturés ayant pour but d'éviter que la concurrence entre différentes catégories de tabacs manufacturés appartenant à un même 8 Voir arrêt du 19 octobre 2000, Commission/Grèce (C-216/98, Rec. p. I-8921, point 21) et du 7 février 2002, Commission/France (précité à la note 6, point 15). I - 12 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

14 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE groupe ne soit faussée et, ainsi, de réaliser l'ouverture des marchés nationaux des États membres Il s ensuit que les réglementations des États membres qui imposent des prix obligatoires pour les tabacs manufacturés sont contraires à la directive 95/59 car elles entravent la liberté de détermination des prix du fabricant et qu elles compromettent donc la libre concurrence. 28. La Cour s appuie en ce qui concerne son interprétation en particulier sur le septième considérant de la directive qui souligne que les impératifs de la concurrence impliquent un régime de prix formés librement pour tous les groupes de tabacs manufacturés. Selon la Cour, la règle de la libre détermination du prix dans le domaine du négoce du tabac serait l expression du principe de la libre circulation des marchandises dans des conditions normales de concurrence exprimé dans le préambule et d autres passages de la directive 95/ b) Sur les réserves visées à l article 9, paragraphe 1, troisième alinéa, de la directive 95/ L article 9, paragraphe 1, troisième alinéa, énonce que la disposition du deuxième alinéa ne peut faire obstacle à l'application des 9 Voir arrêt Commission/Grèce (précité à la note 8, point 18). 10 Arrêt du 21 juin 1983, Commission/France (90/82, Rec. p. 2011, point 20). EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 13

15 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 législations nationales sur le contrôle du niveau des prix ou le respect des prix imposés. 30. Dans sa jurisprudence existante, la Cour a interprété de manière restrictive ces réserves et ne les a pas entendues en ce sens qu elles autorisent une fixation de prix minima par l État. 31. Elle a souligné que les réserves formulées à l article 9, paragraphe 1, troisième alinéa, doivent être conciliées avec la règle de principe de la libre détermination des prix énoncée à l article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa 11. Selon elle, replacée dans une telle perspective, l expression «contrôle du niveau des prix» ne saurait être interprétée comme réservant aux États membres un pouvoir discrétionnaire de fixer le prix du tabac, l exercice d un pouvoir aussi étendu constituant virtuellement la négation de tout effet utile du principe de libre détermination du prix Il s ensuit que la Cour entend par «législations nationales concernant la surveillance des prix» uniquement les mesures à caractère général qui visent à enrayer la hausse des prix 13. De la même manière, 11 Arrêts Commission/France (précité à la note 10, point 20) et Commission/Grèce (précité à la note 8, point 25). 12 Arrêt Commission/France (précité à la note 10, point 21). 13 Arrêts Commission/France (précité à la note 10, point 21) et Commission/Grèce (précité à la note 8, point 25). I - 14 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

16 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE l expression «réglementation relative au respect des prix imposés» ne doit pas être entendue, selon la Cour, comme autorisant les États membres à fixer des prix minima. Bien au contraire, selon la Cour, il conviendrait de comprendre cette expression comme visant le respect du prix déterminé par le fabricant ou l'importateur et approuvé par l'autorité publique en tant que prix minima de vente au détail qui s'impose à tous les échelons du circuit de distribution jusqu'à la vente au consommateur 14. Il convient donc d entendre par «prix imposés», au sens de cette disposition, le prix déterminé par le fabricant et non pas celui fixé par l État. Selon la Cour, ce mécanisme vise à éviter que, par le dépassement du prix imposé, une atteinte puisse être portée à l'intégrité des recettes fiscales Conclusion intermédiaire 33. En vertu de la jurisprudence actuelle de la Cour, l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59 fait donc obstacle à des prix minima des tabacs manufacturés fixés par l État. 3. Convient-il de modifier la jurisprudence existante? 34. Dans les présentes procédures de recours en manquement, les États membres défendeurs demandent à la Cour de revoir 14 Arrêt Commission/Grèce (précité à la note 8, point 26). 15 Arrêt du 19 octobre 2000 (précité, point 26). EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 15

17 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 l interprétation qu elle a faite jusqu ici de l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59. Au regard du contexte législatif et de l objectif poursuivi par la directive ainsi que des nouveaux développements sur le plan international, les régimes de prix minima ne devraient finalement plus être considérés comme contraires à la directive. a) Argumentation relative à l objectif poursuivi par la directive 95/ Le gouvernement autrichien notamment fait valoir qu eu égard à son fondement juridique, l article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive ne devrait pas être entendu comme une interdiction de prix minima. 36. La République d Autriche rappelle que la directive 95/59 a été fondée sur l article 99 du traité CEE (devenu article 93 CE) et donc sur les dispositions du traité relatives à l harmonisation des impôts indirects. Selon elle, le domaine d application de la directive serait donc de nature purement fiscale. Les États membres défendeurs font en outre valoir qu il ne ressortirait pas de la directive que lors de sa rédaction des considérations liées à la protection de la santé aient été prises en compte. La directive ne devrait donc pas être comprise en ce sens qu elle interdirait, par principe, aux États membres de prendre des mesures visant la protection de la santé sous la forme de prix minima. 37. Cet argument du gouvernement autrichien ne doit pas être rejeté d emblée. La directive 95/59 a effectivement pour fondement les I - 16 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

18 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE dispositions du traité relatives à l harmonisation des impôts indirects et constitue donc en première ligne un régime juridique technique d imposition des tabacs manufacturés au sein de la Communauté. Elle harmonise la manière d imposer des droits d accise sur la consommation de tabacs manufacturés et fixe ainsi notamment des prix maximaux de vente au détail en tant que base d imposition du droit d accise proportionnel. L interdiction de prix minima peut donc pas à première vue être perçue comme constituant une partie d une harmonisation fiscale. 38. Il convient également d approuver les États membres défendeurs lorsqu ils affirment que rien ne laisse apparaître dans le préambule de la directive que des considérations relatives à la protection de la santé et la signification de la lutte contre la consommation de tabac aient été prises en compte dans la directive. Cela n est nullement surprenant puisque la directive 95/59 constitue en substance une codification de directives plus anciennes remontant jusqu à En 1972, la conscience des dangers liés à la consommation de tabac n était toutefois que faiblement développée. Dans ce contexte, on pourrait plaider en faveur d une interprétation de l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59 qui n exclut pas que les États membres puissent adopter une mesure de lutte contre la consommation de tabac sans pour autant qu il apparaisse en même temps que la directive elle-même ait tenu compte de manière exhaustive de considérations liées à une limitation effective de la consommation de tabac. Le point de savoir si de telles mesures prises par les États membres sont compatibles avec les autres dispositions du EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 17

19 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 droit communautaire, notamment l article 28 CE, serait une autre question. 39. Il convient néanmoins d opposer à cette interprétation de l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59, dérogeant à la jurisprudence actuelle, le libellé de la directive qui mentionne expressément une libre détermination du prix maximal de vente au détail. Ainsi que la Cour l a, à juste titre, jugé, en cas de prix minimal fixé par l État, il ne peut plus être question de manière non limitée de ce que les fabricants déterminent librement le prix. Ce dernier ne peut plus être en dessous du prix minimal imposé par l État. 40. Le deuxième alinéa, en vertu duquel le fabricant détermine librement le prix maximal de vente au détail, est en outre un élément essentiel du régime spécifique de la directive concernant les droits d accise. Pour rendre un tel mécanisme réglementaire compatible avec la libre concurrence et la libre circulation des marchandises, il faut nécessairement que les fabricants déterminent librement le prix de vente maximal au détail. En effet, en cas de prix minima imposés par un État membre, cela risquerait de désavantager les fabricants d autres États membres qui souhaitent faire entrer dans le jeu de la concurrence leurs avantages de coût à travers des prix maximums de vente au détail plus bas. L avantage en termes de concurrence reposant sur le prix de revient inférieur serait neutralisé en cas de fixation d un prix minima. I - 18 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

20 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE 41. Ce n est que la liberté du fabricant de déterminer librement le prix de vente maximal au détail qui permet ainsi de garantir que le mode d imposition prévu par la directive n ait pas pour effet secondaire une distorsion de concurrence et une entrave à la libre circulation des marchandises et donc de garantir que le prix n aille pas à l encontre de l objectif d harmonisation de l article 93 CE. 42. Le deuxième considérant énonce clairement qu une union économique comportant une saine concurrence et ayant des caractéristiques analogues à celles d'un marché intérieur, en ce qui concerne le secteur des tabacs manufacturés, présuppose que l'application, au sein des États membres, des impôts frappant la consommation ne fausse pas les conditions de concurrence et n'entrave pas leur libre circulation dans la Communauté. Dans ce cas alors, la manière de calculer l assiette du droit d accise proportionnel (le prix maximal de vente au détail) ne doit pas aboutir à fausser la concurrence. La directive y parvient en ce que le prix maximal de vente au détail est librement déterminé par le fabricant. Dans la même ligne, le septième considérant souligne que les impératifs de la concurrence impliquent un régime de prix formés librement. 43. Au vu de ces considérations, l interprétation de l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59 pour laquelle la Cour a optée parait tout à fait défendable. Selon nous, il n y a donc pas lieu de renverser la jurisprudence existante. Il convient à cet égard de tenir compte de ce que les deux arrêts de la Cour pertinents ne sont pas particulièrement EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 19

21 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 anciens. En conséquence, les principes d uniformité de la jurisprudence et de sécurité juridique peuvent également être invoqués contre un renversement de la jurisprudence 16. b) Modification de la jurisprudence en raison de la conventioncadre de l OMS et d une recommandation du Conseil? 44. Pour justifier un renversement de la jurisprudence existante, les États membres défendeurs invoquent la convention-cadre de l'oms pour la lutte antitabac qui a été approuvée par la Communauté par décision du Conseil du 2 juin Les États membres défendeurs renvoient en outre à une recommandation du Conseil du 2 décembre 2002 relative à la prévention du tabagisme et à des initiatives visant à renforcer la lutte antitabac Aux termes de l article 6, paragraphe 1, de la convention-cadre de l OMS, ses parties contractantes reconnaissent que les mesures financières et fiscales sont un moyen efficace et important de réduire la consommation de tabac pour diverses catégories de la population, en 16 Voir sur ce point les conclusions de l avocat général Maduro du 1 er février 2006 dans l affaire Cipolla e.a (C-94/04 et C-202/04, Rec. p. I-11421, points 27 et ss.). 17 Précitée à la note JO L 22, p. 31. I - 20 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

22 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE particulier les jeunes. L article 6, paragraphe 2, de ladite conventioncadre prévoit que les parties contractantes adoptent ou maintiennent, selon les cas, des mesures pouvant comprendre, entre autres, l application de politiques fiscales et, le cas échéant, de politiques des prix concernant les produits du tabac. 47. Il est exact que les dispositions du droit dérivé communautaire doivent, dans la mesure du possible, être interprétées en conformité avec les conventions internationales conclues par la Communauté. Celles-ci lient en effet les institutions en vertu de l article 300, paragraphe 7, CE. Le droit dérivé ne doit pas les violer; elles ont la primauté sur le droit dérivé La convention-cadre de l OMS souligne la signification que revêt entre-temps la lutte antitabac aux fins de protection de la santé. Elle montre les différents moyens dont les États disposent pour lutter contre la consommation de tabac. A cet égard, il ressort de l article 6 de la convention-cadre, que la politique des prix est considérée, à côté de la politique fiscale, comme une des options possibles. Les prix minima des tabacs manufacturés peuvent être rattachés à la notion de politique des prix. 49. Selon nous toutefois, un revirement de la jurisprudence actuelle ne peut être fondé sur la convention-cadre de l OMS. Les propositions 19 Arrêt du 10 septembre 1996, Commission/Allemagne (C-61/94, Rec. p. I-3989, point 52) et du 1 er avril 2004, Bellio F.lli (C-286/02, Rec. p. I-3465, point 33). EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 21

23 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 de cette convention-cadre concernant les mesures relatives aux prix sont en effet formulées de manière trop vague pour parvenir à une autre interprétation de l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/ Cette convention-cadre ne contient en effet premièrement aucune obligation concrète d imposer les produits du tabac spécialement à travers des mesures portant sur les prix. L article 6, paragraphe 2, de la convention-cadre prévoit uniquement que les parties contractantes adoptent des mesures pouvant comprendre l application de politiques fiscales et, «le cas échéant, de politiques des prix concernant les produits du tabac». 51. Ainsi, la convention-cadre de l OMS n impose aux parties contractantes aucune obligation concrète au regard de la politique des prix en matière de produits du tabac mais ne fait que décrire les solutions possibles lesquelles n ont aucun caractère contraignant. 52. Rien d autre non plus ne ressort de la recommandation du Conseil 2003/54 à laquelle les États membres défendeurs renvoient. Celle-ci recommande au point 7 aux États membres d adopter et de mettre en oeuvre des mesures appropriées concernant le prix des produits du tabac afin de décourager la consommation de tabac. Cette recommandation n est pas non plus de nature à fonder la nécessité de renverser la jurisprudence existante de la Cour relative à la question de la licéité des prix minima des produits du tabac. En effet, d une part, la recommandation du Conseil n a tout d abord pas d effets contraignants, I - 22 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

24 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE et, d autre part, son libellé vague ne saurait, même dans le cadre de l interprétation, justifier de donner un autre sens à la directive. 4. Conclusion intermédiaire 53. Il demeure donc que les législations des États membres défendeurs sont contraires à l article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 95/59. B Justification par des raisons de protection de la santé? 54. Afin de défendre leurs mesures nationales introduisant un prix minima, les États membres défendeurs invoquent en outre des raisons de protection de la santé conformément à l article 30 CE. Ils renvoient à la concurrence acharnée sur les prix qui a abouti à une offre importante de cigarettes bon marché. Selon eux, cela n est pas souhaitable du point de vue de la politique de santé. Ils souhaitent donc, en introduisant des prix minima, augmenter de manière ciblée le prix des cigarettes bon marché. 1. Rattachement du point de vue dogmatique 55. Il est toutefois douteux que les États membres défendeurs puissent même invoquer l article 30 CE. En effet, cet article énumère les raisons d intérêt général qui justifient une atteinte à l article 28 CE (libre circulation des marchandises). Or, en l espèce, il s agit de justifier une violation de l article 9 de la directive 95/59. Lorsqu une matière est EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 23

25 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 harmonisée de manière exhaustive au niveau communautaire, un État membre ne saurait se prévaloir d une justification tirée de la protection de la santé 20. En outre, les mesures autres que celles visées à l article 28 CE ne peuvent pas être justifiées en invoquant l article 30 CE 21. Dans le cadre des présents recours en manquement, la Commission n a toutefois pas soulevé une violation de l article 28 CE. Cette question n entre donc pas dans l objet de la procédure. 56. Toutefois, dans son arrêt Commission/France 22 qui portait également sur un recours en manquement concernant des prix minima des tabacs manufacturés, après avoir constaté que les mesures nationales étaient contraires à la directive 95/59, la Cour les a néanmoins examiné au regard d une éventuelle justification au titre de l article 30 CE 23. Cet examen peut être compris comme une confirmation de l interprétation de la directive à travers une appréciation des faits à la lumière du droit primaire 24. La Cour a ainsi précisé qu une appréciation des faits uniquement à la lumière du droit primaire dans le cadre duquel la justification tirée de l article 30 CE 20 Arrêt du 17 avril 2007, AGM-COS.MET (C-470 /03, Rec. p. I-2749, point 70). 21 Voir arrêt Commission/France (précité à la note 6, point 33) en qui concerne une violation des articles 8, paragraphe 2, et 16, paragraphe 5, de la directive 95/ Précité à la note Arrêt Commission/France (précité à la note 6, points 30 et ss.). 24 Voir en ce sens, arrêt du 3 avril 2008, Rüffert (C-346/06, Rec. p. I-1989, point 36). I - 24 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

26 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE devrait être examinée aurait néanmoins abouti au même résultat, à savoir l illicéité de la mesure nationale. 57. Dans ces conditions, nous nous penchons brièvement dans ce qui suit sur les articles 28 CE et 30 CE. 2. Examen de la protection de la santé 58. La Cour a déjà jugé qu un prix minimal de vente finale de cigarettes importées constitue en tout état de cause une mesure d' effet équivalent, au sens de l' article 28 CE, lorsqu il se situe à un niveau tel qu' il neutralise l' avantage concurrentiel résultant pour l' importateur de prix de revient inférieurs 25. Cela peut être envisagé en l espèce. Toutefois, on ne saurait se prononcer définitivement sur ce point puisque la procédure ne porte pas sur une violation de l article 28 CE. 59. Selon les États membres défendeurs des prix minima sur le marché du tabac sont nécessaires. Selon eux, c est le seul moyen de parvenir à une augmentation efficace des produits du tabac ce qui, à son tour, aboutit à un recul de la consommation, en particulier chez les jeunes. 60. La prévention du tabagisme et la lutte contre la consommation de tabac constituent des aspects importants de la protection de la santé. Le tabagisme demeure, dans l'union européenne, la plus grande cause de 25 Arrêt du 7 mai 1991, Commission/Belgique (C-287/89, Rec. p. I-2233, point 17). EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 25

27 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 mortalité évitable 26. Dans ce contexte, une grande valeur est accordée en particulier à la protection des jeunes. Les mesures contre la consommation de tabac ont pris, surtout depuis quelques années, une place prépondérante dans la politique de santé des États membres et de la Communauté européenne. La lutte contre la consommation de tabac est donc sans nul doute un objectif légitime. 61. Ce qui est déterminant est de savoir si la mesure litigieuse est nécessaire pour atteindre cet objectif ou bien s il existe des alternatives tout aussi appropriées mais moins sévères. A cet égard, il convient de tenir compte de ce que, en vertu de la jurisprudence constante de la Cour, lors de l examen pour déterminer si le principe de proportionnalité a été respecté dans le domaine de la santé publique, il convient de reconnaître que les États membres peuvent décider du niveau auquel ils entendent assurer la protection de la santé publique et de la manière dont ce niveau doit être atteint. Les États membres disposent à cet égard d une large marge d appréciation Dans un arrêt relatif à des prix minima des produits du tabac, la Cour est parvenue à la conclusion que des prix minima ne sont pas nécessaires pour assurer la protection de la santé. L'objectif de 26 Septième considérant de la recommandation du Conseil 2003/ Voir en ce sens, arrêts du 2 décembre 2004, Commission/Pays-Bas (C-41/02, Rec. p. I , points 46 et 51) ; du 10 mars 2009, Hartlauer (C-169/07 ; non encore publié au recueil, point 30) et du 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C- 171/07 et C-172/07, non encore publié au recueil, point 19). I - 26 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

28 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE protection de la santé publique peut adéquatement être poursuivi par une taxation accrue des tabacs manufacturés qui préserverait le principe de libre détermination des prix. En effet, les États membres peuvent librement fixer le niveau total d imposition des tabacs manufacturés conformément à l article 16 de la directive 95/ Cette argumentation est également applicable dans les présentes procédures. 63. Les États membres défendeurs opposent à cela que les fabricants et importateurs pourraient contrecarrer une augmentation de l impôt en réduisant leur marge bénéficiaire. La Cour s est également déjà penchée sur cet argument dans sa jurisprudence existante. Elle a souligné, à juste titre, que les États membres peuvent réagir à une baisse de la marge bénéficiaire en majorant plus fortement le niveau d imposition de sorte que, en fin de compte, les fabricants ne peuvent pas échapper à l augmentation de prix recherchée par la majoration de l impôt En effet, la possibilité pour les fabricants et importateurs de ne pas répercuter les augmentations des droits d accise frappant leurs produits est en tout état de cause limitée par l ampleur de leur marge bénéficiaire de sorte que, tôt ou tard, les augmentations des droits d accise doivent se traduire dans les prix au détail. Les augmentations 28 Arrêt Commission/Grèce (précité à la note 8, point 8). 29 Voir arrêt Commission/Grèce (précité à la note 8, point 32). Voir également le point 33 des conclusions de l avocat général Jacobs dans cette affaire. EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 27

29 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 des droits d accise constituent donc un moyen moins contraignant que les prix minima qui ne sont ainsi pas nécessaires. 3. Conclusion intermédiaire 65. A titre intermédiaire, il convient de retenir que les recours de la Commission sont fondés puisque les États membres ont violé la directive 95/59 en fixant des prix minima des tabacs manufacturés. C Les particularités de l affaire C-221/08, Commission/Irlande 66. Pour finir, il convient de se pencher sur deux autres moyens soulevés par la Commission uniquement dans l affaire C-221/08, Commission/Irlande. 1. Fixation de prix maximaux 67. En ce qui concerne la législation irlandaise sur les prix du tabac, la Commission fait valoir que celle-ci impose également des prix maximaux en tant que le prix d un produit du tabac ne doit pas être supérieur de plus 3% au prix moyen pondéré. L Irlande a souligné dans son mémoire en réponse qu il ne résulterait de la législation irlandaise aucun prix maximum des tabacs manufacturés. 68. Dans son mémoire en réplique, la Commission souligne qu elle s est appuyée à cet égard sur les déclarations faites par les représentants irlandais lors d une réunion avec la Commission. Après clarification, la I - 28 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

30 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE Commission paraît ne plus vouloir s en tenir à sa déclaration selon laquelle il existerait en Irlande un tel prix maximum des tabacs manufacturés. Elle insiste néanmoins sur le fait qu un tel malentendu ne se serait pas produit si l Irlande avait suffisamment collaboré avec la Commission lors de la procédure précontentieuse. C est pourquoi la Commission a clairement indiqué lors de l audience qu elle ne souhaitait pas se rétracter de son recours sur ce point. 69. Puisque la Commission elle-même ne maintient pas son allégation selon laquelle des prix maximaux des tabacs manufacturés seraient fixés en Irlande, ce moyen ne peut plus donner lieu à une condamnation. Dans cette mesure, le recours de la Commission doit être rejeté. Le point de savoir si ce moyen repose sur une coopération insuffisante de la République d Irlande lors de la procédure précontentieuse ne présente de pertinence qu au regard d une violation de l article 10 CE ce qui sera examiné dans ce qui suit. 2. Violation de l article 10 CE 70. Selon la Commission, la République d Irlande aurait violé l article 10 CE en tant qu elle n a pas communiqué les informations nécessaires sur la législation irlandaise applicable pour permettre à la Commission de s acquitter de son obligation de surveiller le respect de la directive 95/ En vertu de l article 10 CE, les États membres sont tenus de coopérer de bonne foi à toute enquête entreprise par la Commission en EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 29

31 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/08 vertu de l article 226 CE et de fournir à celle-ci toutes les informations demandées à cette fin Par lettres des 29 juillet et 1 er octobre 2002, la Commission a demandé à l Irlande de l informer de la législation irlandaise actuelle sur les prix du tabac. La Commission n a obtenu aucune réponse. Elle a donc introduit, parallèlement au recours en manquement aux dispositions de la directive 95/59, un autre recours en manquement pour violation de l article 10 CE. Elle a adressé une lettre de mise en demeure à l Irlande le 17 octobre L avis motivé a suivi le 7 juillet 2004 fixant à l Irlande un délai de deux mois à réception de la lettre. Les autorités irlandaises n ont répondu que le 10 décembre Il est déjà douteux que les informations données dans la lettre du 10 décembre 2004 constituent une réponse suffisante. En tout état de cause, cette lettre était tardive. 74. L Irlande invoque pour sa défense que la Commission aurait été suffisamment informée par la suite. Cet argument n est cependant pas de nature à justifier le manquement. 30 Arrêts du 11 décembre 1985, Commission/Grèce (192/84, Rec. p. 3967, point 19); du 6 mars 2003, Commission/Luxembourg (C-478/01, Rec. p. I-2351, point 24) ; du 13 juillet 2004, Commission/Italie (C-82/03, Rec. p. I-6635, point 15) et du 26 avril 2005, Commission/Irlande (C-494/01, Rec. p. I-3331, point 198) I - 30 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

32 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE 75. En vertu de la jurisprudence constante, l'existence d'un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l'état membre telle qu'elle se présentait au terme du délai fixé dans l'avis motivé 31. Même lorsque il a été mis fin au manquement après l expiration du délai fixé dans l avis motivé, il existe toujours un intérêt à agir. En l espèce, la réponse de l Irlande date d après le délai fixé. 76. En conséquence, le recours de la Commission fondé sur un manquement à l article 10 CE est justifié. V Dépens 77. Aux termes de l article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s il est conclu en ce sens. La République française et la République d Autriche ont succombé entièrement et l Irlande pour l essentiel. La Commission ayant conclu à une condamnation aux dépens, la République française, la République d Autriche et l Irlande doivent supporter les dépens. VI Conclusion 78. Nous proposons à la Cour de statuer comme suit. 31 Voir e.a. arrêts du 17 janvier 2002, Commission/Irlande (C-394/00, Rec. p. I-581, point 12) et du 20 juin 2002, Commission/Luxembourg (C-299/01, Rec. p. I-5899, point 11). EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 31

33 CONCLUSIONS DE M me KOKOTT AFFAIRE C-197/08, C-198/08 ET C-221/ Dans l affaire C-197/08: 1. En adoptant et en maintenant en vigueur un système de prix minima pour les cigarettes mises à la consommation en France, de même qu'une interdiction de vendre des produits du tabac à un prix de nature promotionnelle contraire aux objectifs de santé publique, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59/CE du Conseil, du 27 novembre 1995, concernant les impôts autres que les taxes sur le chiffre d'affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés. 2. La République française est condamnée aux dépens. 80. Dans l affaire C-198/08: 1. En adoptant et en maintenant en vigueur une législation selon laquelle les pouvoirs publics fixent des prix minima pour les cigarettes et le tabac fine coupe destiné à rouler les cigarettes, la République d'autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59/CE du Conseil, du 27 novembre 1995, concernant les impôts autres que les taxes sur le chiffre d'affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés; 2. La république d Autriche est condamnée aux dépens. 81. Dans l affaire C-221/08: I - 32 EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009

34 COMMISSION/FRANCE, COMMISSION/AUTRICHE ET COMMISSION/IRLANDE 1. En imposant des prix minimaux de vente au détail des cigarettes, l Irlande a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l article 9, paragraphe 1, de la directive 95/59/CE du Conseil, du 27 novembre 1995, concernant les impôts autres que les taxes sur le chiffre d'affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés. 2. En ne fournissant pas les informations sur la législation irlandaise applicable qui sont nécessaires pour permettre à la Commission d accomplir sa mission de contrôle du respect de la directive 95/59, l Irlande a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 10 CE. 3. Pour le surplus, le recours est rejeté. 4. L Irlande est condamnée aux dépens. EDITION PROVISOIRE DU 22/10/2009 I - 33