ACTUASSURANCE LA REVUE NUMERIQUE EN DROIT DES ASSURANCES. Publication n 10 1er trimestre 2009

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1 ACTUASSURANCE LA REVUE NUMERIQUE EN DROIT DES ASSURANCES Publication n 10 1er trimestre 2009 Décret n du 22 décembre 2008 portant diverses dispositions relatives aux contrats d'assurance de constructions à usage autre que l'habitation (JO du 31 décembre 2008) assurance construction - assurance responsabilité civile décennale - assurance dommages-ouvrage - Plafond de garantie - contrat collectif- technique non courante - assurabilité Observations : Assurance construction : Zoom sur les mesures du décret du 22 décembre 2008 Très attendu, le décret du 22 décembre 2008 intervient à la suite de la loi n du 30 décembre 2006 qui a admis la validité des plafonds de garantie en assurance RC décennale constructeurs pour les travaux de construction destinés à un usage autre que l'habitation (c. assur., art. L ). Son objet est de " fixer les conditions dans lesquelles les montants de garantie peuvent être plafonnés, en fonction notamment du montant des ouvrages, de leur nature ou de leur destination, de la qualité du maître d'ouvrage et du constructeur et, le cas échéant, du niveau de la couverture d'assurance des différents intervenants à une même construction ". En réalité, l'apport du décret va bien au-delà car il s'applique tant à l'assurance responsabilité civile décennale qu'à l'assurance dommages-ouvrage. En effet, alors que la loi de 2006 ne visait qu'un plafonnement de garantie de l'assurance RC décennale, un amendement à la loi n du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat l'a étendu à l'assurance dommages ouvrage hors habitation. Cet élargissement est resté discret en raison de l'objet principal de la loi visant à améliorer le " contrat d'un type nouveau permettant aux personnes publiques de rémunérer sur l'ensemble de la durée du contrat un partenaire privé chargé de financer, réaliser et gérer un élément nécessaire à la personne publique " (contrat crée par l'ordonnance n du 17 juin 2004). Pour autant, l'article 50 de la loi rajoute dans le corps du texte de l'article L "ou de dommages " après " assurance de responsabilité ". Selon l'exposé des motifs de la loi, l'extension de ce plafonnement " vise à rétablir la symétrie entre l'obligation d'assurance dommages-ouvrage et l'assurance de responsabilité civile décennale ". Cette modification, espérée par la profession, doit être saluée. L'ensemble de ces mesures législatives et réglementaires était attendu car le système d'obligation d'assurance illimité, résultant de la loi Spinetta, constitue aujourd'hui un véritable frein pour les constructeurs et promoteurs qui ne peuvent se lancer dans une opération sans être assurés pour la

2 totalité du coût de la construction. Or, en pratique, un problème de capacité financière du marché se pose pour les opérations supérieures à 250 millions d'euros, qui se trouvent dès lors paralysées. Pour débloquer la situation, le décret détermine les modalités de plafonnement des garanties en assurances responsabilité civile décennale et dommages-ouvreage (1 ), donne une assise légale au contrat d'assurance collectif (2 ) pour les constructeurs mais reste bien en deçà des attentes concernant les ouvrages techniquement difficilement assurables (3 ). 1 ) Le plafonnement des garanties Le décret (art. R ) prévoit que le plafond de garantie (en assurance RC et en assurance DO) doit garantir le paiement des travaux de réparation des dommages engageant la responsabilité des personnes, considérées comme constructeur à hauteur " du coût total de la construction déclaré par le maître de l'ouvrage ". Si le coût de la construction dépasse 150 millions d'euros, le décret institue un plafonnement à cette somme. Le texte ne se contente donc pas de prévoir un plafonnement de garantie lorsque l'opération excède un certain montant. La possibilité de plafonnement résultant du décret est double : pour les opérations inférieures et pour les opérations supérieures à 150 millions d'euros. Un plafond de garantie devient licite pour toute opération d'assurance. Or, jusqu'à présent en assurance responsabilité civile décennale, l'indemnisation se faisait au coût réel des réparations quand bien même ce coût excédait celui de l'ouvrage (en assurances DO, un plafond de garantie correspondant à la " valeur de reconstruction réactualisée à la date du sinistre ", conformément à la clause type, était accepté : Cass. 1re civ., 25 mai 1992, n , RGAT 1992, p. 566, note J. Bigot). Désormais, pour toutes les opérations inférieures à 150 millions d'euros, un plafond de garantie égal au coût total de la construction, déclaré par le maître de l'ouvrage, pourra être stipulé. L'assureur RC ne sera donc plus tenu de prendre en charge les surcoûts engendrés par les opérations de réparation en cas de sinistre total. Les grands chantiers restent également soumis à l'obligation d'assurance : simplement le plafond pourra être inférieur au coût de l'ouvrage, dès lors que l'opération excède 150 millions d'euros, sans pour autant être inférieure à cette dernière somme. Constructeurs et maîtres de l'ouvrage pourront obtenir un plafond plus élevé, mais par le biais d'une assurance qui deviendra facultative. En assurance dommages-ouvrage, l'application du décret nécessitera quelques adaptations textuelles. En effet, la possibilité de plafonner les polices à hauteur de 150 millions d'euros se trouve pour l'instant en contradiction avec l'article L du Code des assurances, qui fait référence au " paiement de la totalité des travaux de réparation ", et avec la clause type qui prévoit un plafonnement " au coût de l'ouvrage ". En revanche, quel que soit le type d'assurance, le problème des ouvrages relevant partiellement de l'habitation demeure non réglé. A ce jour, des projets tels que la construction de tours mixtes, comprenant à la fois des bureaux et des habitations, comme envisagés à la Défense, ne peuvent bénéficier de garanties limitées. Par ailleurs, le décret ne précise pas les modalités de fonctionnement du plafond : s'épuise-t-il au fur et à mesure ou correspond-il à un plafond minimal par sinistre? 2 ) Le contrat d'assurance collectif Responsabilité civile décennal L'intérêt du décret est également de prévoir la possibilité pour les constructeurs de recourir à un contrat d'assurance collectif responsabilité civile décennale en complément d'un ou plusieurs

3 contrats pour n'importe quelle opération de construction (art. R ). Il ne s'agit que d'une faculté et non d'une obligation qui s'impose à partir d'une opération d'une certaine ampleur. La mise en place d'un tel contrat résultera donc du bon vouloir des parties. Il aurait été peut-être plus judicieux d'imposer un tel système lorsque l'opération revêt une certaine importance. Mais une telle obligation ne peut être prévue que par la loi et non par un décret. Or, la loi de 2006 ne disait mot à ce sujet. Inversement, ce dispositif peut s'appliquer à des opérations de faible importance économique. Cependant, la FFSA préconise aux assureurs RC de n'exiger la mise en place d'un contrat collectif qu'à partir d'un montant de travaux fixé à 15 millions d'euros HT (Préconisations professionnelles relatives au contrat collectif de responsabilité décennale, déc. 2008). L'avantage d'un tel contrat, souscrit pour l'ensemble des constructeurs, réside dans la faculté de stipuler dans leur contrat individuel un plafond de garantie, licite, inférieur au coût de l'ouvrage. Ce plafond " individuel " constitue la franchise de la police collective qui n'intervient qu'en " seconde ligne ". En pratique, une telle solution était déjà mise en place mais le plafond stipulé dans les contrats individuels demeurait illicite puisqu'il était interdit de stipuler des plafonds en assurance RC décennale. Si la consécration légale de ce système est la bienvenue, il reste néanmoins regrettable qu'aucune modalité de fonctionnement de ce contrat collectif ne soit prévue. Des difficultés pratiques risquent de se rencontrer (V. à ce propos P. Dessuet, Actualité de l'assurance des opérations complexe, RDI janvier 2009, p. 64). En l'occurrence, deux peuvent d'ores et déjà être envisagées : - si aucune police d'assurance RC décennale collective n'est en définitive conclue, tous les assureurs des contrats individuels (dits de première ligne) courent un risque de " déplafonnement " puisque le plafond inférieur au coût de l'ouvrage ou à 150 millions d'euros n'est licite qu'en cas de souscription du contrat collectif. - Il existe également un risque de blocage lié au fait qu'un assureur, délivrant une police individuelle, ne puisse offrir à l'assuré le plafond de garantie exigé par les assureurs délivrant la police collective. Pour pallier ces insuffisances légales, la FFSA préconise pour les assureurs délivrant une police RCD collective d'uniformiser leurs exigences en matière de montant des garanties de première ligne suivant les modalités suivantes : - 10 millions d'euros pour les traitants directs de la structure et du gros œuvre - 6 millions d'euros pour les autres traitants directs - 3 millions d'euros pour les traitants non réalisateurs (maître d'œuvre, bureau d'étude, bureau de contrôle). 3 ) L'insuffisance des mesures pour les ouvrages techniquement difficilement assurables Une des autres grande difficulté à laquelle doivent faire face les constructeurs réside dans la prise en charge par l'assurance du risque dit innovant : certains ouvrages sont techniquement difficilement assurables. Pour ces opérations, la profession aurait souhaité des exceptions totales ou partielles à l'obligation d'assurance. La loi du 31 décembre 2006 n'a pas retenu cette solution : le législateur pensait que la légalisation des plafonds de garantie suffirait à régler les difficultés de souscription. Or, il n'en n'est

4 rien. (V. P. Dessuet, La légalisation des plafonds de garantie en police responsabilité civile décennale : une tragédie en deux actes, Lamy assurances 2007, act. D). En effet, cette mesure n'a eu que peu d'effet car le blocage vient du fait que la technique non courante utilisée rend l'opération d'assurance inassurable pour les assureurs. Pour résoudre cette difficulté technique, le décret met en place un dispositif d'analyse et de maîtrise des risques conçu pour être mené de façon complémentaire au contrôle technique obligatoire ou de façon autonome. Une procédure spéciale devant le Bureau central de tarification est également prévue pour ces opérations (art. R ). Le suivi de ces mesures n'est cependant aucunement obligatoire et l'obligation d'assurance, tant contestée, demeure entière. A. Astegiano-La Rizza Le texte: Article 1: Le titre IV du livre II du code des assurances (partie réglementaire) est modifié comme suit : 1 Il est rétabli un article R ainsi rédigé : " Art.R Les personnes mentionnées aux articles L et L peuvent satisfaire à l'obligation d'assurance leur incombant en vertu de ces articles en recourant à un contrat d'assurance collectif, en complément d'un ou plusieurs contrats d'assurance garantissant individuellement leur responsabilité dans la limite des plafonds fixés dans ce ou ces contrats. " Ce contrat d'assurance collectif peut être souscrit pour le compte de plusieurs personnes mentionnées à ces articles. " ; 2 A l'article R , après le premier alinéa, il est inséré deux alinéas ainsi rédigés : " Les justifications prévues au présent article précisent le montant des garanties apportées par chacun des contrats souscrits par ou pour le compte des personnes mentionnées aux articles L , L , L et L ainsi que les modalités d'articulation de ces différentes garanties entre elles. " Lorsqu'il est recouru à un ou plusieurs contrats, auxquels s'appliquent les plafonds de garantie prévus à l'article R , les justifications comportent en outre la mention du montant du coût de construction de l'ouvrage déclaré préalablement par le maître de l'ouvrage. " ; 3 Après l'article R , il est rétabli un article R ainsi rédigé : " Art.R I.? Le montant de garantie du ou des contrats d'assurance mentionnés à l'article L doit couvrir les personnes mentionnées aux articles L , L , L et L à hauteur d'un montant minimum par ouvrage. Ce montant ne peut être inférieur, pour cet ouvrage, au coût total de construction déclaré par le maître de l'ouvrage, ou à 150 millions d'euros si ce coût est supérieur à 150 millions d'euros. " Lorsqu'il est recouru à un contrat d'assurance collectif mentionné à l'article R , le total des garanties, tel qu'il résulte de ce contrat collectif et des contrats garantissant chacune des personnes assurées par le contrat collectif, doit couvrir le paiement des travaux de réparation des dommages engageant la responsabilité décennale d'une ou de plusieurs de ces personnes, à hauteur du coût total de construction déclaré par le maître de l'ouvrage, ou à 150 millions d'euros si ce coût est supérieur à 150 millions d'euros. " II.? Le montant du plafond de garantie mentionné au I peut être modifié par arrêté conjoint du

5 ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de la construction, en tenant compte de l'évolution du coût de la construction et des capacités économiques des marchés de l'assurance et de la réassurance. " Article 2: Le titre V du livre II du même code est modifié comme suit : 1 Au 3 de l'article R , les mots : " travaux de bâtiment " sont remplacés par les mots : " travaux de construction " ; 2 Au premier alinéa de l'article R , les mots : " travaux de bâtiment " sont remplacés par les mots : " travaux de construction " ; 3 L'article R devient l'article R et l'article R est ainsi rédigé : " Art.R Dans le cas d'un refus d'assurance obligatoire en matière de construction pour un usage autre que l'habitation, l'assureur sollicité peut, avec l'accord de l'assujetti, demander au Bureau central de tarification de prendre en compte, en vue de la fixation du montant de la prime, des solutions concourant à l'assurabilité de l'ouvrage, sur la base, le cas échéant, du dispositif d'analyse et de maîtrise des risques de construction mis en place par les intéressés. Dans ce cas, le Bureau central de tarification statue dans un délai maximal de douze mois à compter de la date de dépôt de cette demande. " Article 3: Les dispositions du présent décret ne s'appliquent qu'aux contrats d'assurance conclus ou aux ouvertures de chantiers intervenues après sa publication. Article 4: Le ministre d'etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, et la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sont chargés, chacun pour ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.