L ACHAT PUBLIC. Guillaume MALESPINE Directeur juridique adjoint de l UGAP

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1 L ACHAT PUBLIC Guillaume MALESPINE Directeur juridique adjoint de l UGAP Université des maires et présidents des communautés de France Association départementale des maires du Nord Douai 13 juin 2014

2 L essentiel sur le droit de l achat public Les principes généraux du droit des marchés publics Le cadre juridique de la procédure d achat: définition des besoins; nouveaux seuils; allotissement La passation du marché public: sécuriser les différentes étapes de la procédure La dématérialisation de la procédure Le marché à procédure adaptée 2

3 Les principes généraux du droit des marchés publics Les principes généraux du droit des marchés publics sont consacrés dès l article 1 er du code des marchés publics (CMP) Application indépendante de celle des directives communautaires Trois principes Liberté d accès à la commande publique Égalité de traitement des candidats Transparence des procédures Objet de ces 3 principes: «assurer l efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics» (art. 1 er CMP). 3

4 La fixation du cadre de la procédure La définition du besoin Les seuils de procédure L allotissement 4

5 La fixation du cadre de la procédure: la définition du besoin Principe: la détermination de la nature et de l étendue des besoins à satisfaire intervient avant tout appel public à la concurrence ou toute négociation non précédée d un appel à la concurrence (art. 5 CMP) La définition du besoin: une obligation juridique Prise en compte par le pouvoir adjudicateur des exigences du développement durable (exigences sociales et environnementales) La définition du besoin: condition d un achat public efficace Permet aux candidats de proposer une offre adaptée aux prestations attendues Créer les conditions d une bonne exécution du marché Eviter de relancer une consultation en raison d une sous-estimation initiale du besoin. 5

6 La fixation du cadre de la procédure: la définition du besoin Prolongement de la définition du besoin: le principe d exclusivité du marché Le marché conclu a pour objet exclusif de satisfaire le besoin Impossibilité de conclure un autre marché ayant pour objet de satisfaire le même besoin Interdiction de la multi-attribution Exception: accord-cadre et marché à bons de commande multiattribué Que faire en cas d incertitude sur le besoin à satisfaire? Conclure un marché à bons de commande Passer un accord-cadre Recourir au marché à tranches conditionnelles 6

7 L incertitude sur le besoin: la passation d un accord-cadre Un instrument de rationalisation de l achat public Permet de présélectionner des fournisseurs et de fixer les termes des marchés à conclure (marchés subséquents); Les marchés publics passés sur le fondement d un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d exécution des prestations demandées, qui n ont pas été fixées dans l accord-cadre Un instrument adapté pour les besoins récurrents ou potentiels Durée de l accord-cadre: 4 ans (en principe) 7

8 La fixation du cadre de la procédure: la définition du besoin Dans une commune: le maire peut-il procéder, seul, à la définition du besoin à satisfaire? Principe: le maire peut déterminer seul «la nature et [ ] l étendue des besoins à satisfaire», s il a reçu, régulièrement, délégation du conseil municipal pour préparer le marché Fondement: article L du CGCT Egalement, Réponse Min. QE n 10017, Sénat, 6/05/2010, p La détermination du besoin intervient au moment de la préparation du marché 8

9 La fixation du cadre de la procédure: les seuils Le montant des seuils de procédures formalisées a été modifié fin 2013 Règlement UE n 1336/2013 du 13 décembre 2013 Concrètement, pour les marchés des collectivités territoriales, à compter du 1 er janvier 2014 jusqu au 31 décembre 2015: Marchés à procédure adaptée (art. 28 CMP): De 0 à moins de HT pour les fournitures et services De 0 à moins de HT pour les travaux Marchés à procédures formalisées: Fournitures et services: à partir de HT Travaux: à partir de HT 9

10 La fixation du cadre de la procédure: Les seuils Le seuil de dispense de procédure: HT Passation d un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables; Une faculté pour le pouvoir adjudicateur, non une obligation Appréciation du seuil par procédure et non par marché Interdiction de conclure sans procédure plusieurs marchés pour un même besoin de HT. Sanction: «délit de favoritisme» (art. L du code pénal). Une limite: interdiction de contracter systématiquement avec le même fournisseur Recommandations: le référencement et la demande de devis. 10

11 La fixation du cadre de la procédure: L allotissement Principe: l allotissement est la règle, le marché global l exception (article 10 CMP) Une innovation du code 2006 L objet de la règle : susciter une concurrence effective Facilite l accès des PME à la commande publique. o En 2013: sur 517 fournisseurs UGAP, 338 sont des PME/TPE, soit 65,4 % des fournisseurs L encadrement de l allotissement Le pouvoir adjudicateur dispose d une certaine marge d appréciation dans la définition du nombre et de la consistance des lots. Le juge administratif (juge des référés précontractuels, principalement) se borne à contrôler l erreur manifeste d appréciation du pouvoir adjudicateur (CE, 21 mai 2010, Commune d Ajaccio) 11

12 La fixation du cadre de la procédure: L allotissement Dérogation au principe: le marché global Le PA peut passer un marché global dans les cas suivants : La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence; La dévolution en lots séparés risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l exécution des prestations; Le PA n est pas en mesure d assurer par lui-même les missions d organisation, de pilotage. La passation d un marché global, doit être impérativement motivée. Le juge administratif se montre de plus en plus rigoureux dans son contrôle du respect des exigences de l article 10 du CMP. 12

13 La fixation du cadre de la procédure: L allotissement - le marché global Marché global : justification par la réduction significative du coût des prestations Le PA peut avancer que le regroupement de prestations distinctes en un seul lot lui permettrait de réaliser des économies significatives. Dans ce cas, le juge administratif va apprécier cet impact financier. Pour le CE, si la constitution d un seul lot a un impact financier représentant moins de 2 % du budget alloué à ce lot, ceci ne peut être considéré comme une réduction significative (CE, 11 août 2009, Nantes Métropole, req. n ). Marché global : justification par l objet du marché Exemple : un marché ayant pour finalité la performance énergétique (TA Paris, 10 juin 2011, Sté Citelium, n /6-1) Le juge administratif valide ici la passation, sans allotir, d un contrat de performance énergétique intégrant la signalisation lumineuse et l éclairage public. 13

14 La passation du marché public La dématérialisation de l achat public Sécuriser la procédure de passation d un MAPA La publicité La sélection des candidatures Le choix des offres La négociation L achèvement de la procédure et la notification du marché 14

15 La passation du marché public La dématérialisation Depuis le 1 er janvier 2012: le pouvoir adjudicateur ne peut refuser la transmission par voie électronique des candidatures et des offres. Achats concernés: fournitures, services et travaux d un montant supérieur ou égal à euros HT La transmission des documents papiers ne peut plus être imposé par le règlement de consultation Concrètement: Si transmission électronique obligatoire: le dossier papier sera rejeté Signature électronique obligatoire de tous documents ou pièces devant être signés La signature électronique garantit l authenticité et l intégrité d un document numérique La signature électronique du dossier compressé «zip» ne vaut pas signature électronique des documents qu il contient 15

16 La passation du marché public La dématérialisation L outil de la dématérialisation: le profil d acheteur Communément appelé «plateforme» Une salle des marchés ou une place de marché virtuelle En pratique: il s agit d un site, accessible en ligne par internet Le profil acheteur: un site dématérialisé auquel l acheteur a recours pour ses achats (article 39 CMP) Publication des avis d appel public à la concurrence (AAPC) Publication des dossiers de consultation des entreprises (DCE) Réception des candidatures et des offres électroniques de manière sécurisée et confidentielle Gestion des échanges d information entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques 16

17 La passation du marché public La dématérialisation L hypothèse d un dysfonctionnement de la plate-forme Exemple: signature électronique altérée lors de la transmission de l offre; puis transmission tardive avec une signature validée Position du juge: un dysfonctionnement de la plate-forme ne peut pas nuire aux entreprises candidates Perspectives: avec les nouvelles directives européennes sur les marchés publics (directives adoptées en 2014): la dématérialisation des procédures de passation des marchés devient la norme. Ordonnance sur la dématérialisation des factures (été 2014) Pour aller plus loin: le Guide pratique de la dématérialisation des marchés publics disponible sur le site de la DAJ: 17

18 La passation d un marché à procédure adaptée La procédure adaptée: pour quels marchés? Les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés à l article 26 du CMP (seuils des procédures formalisées) Les marchés de service relevant de l article 30 du CMP, quel que soit leur montant Logique du MAPA: les modalités de la procédure adaptée «sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur» (art. 28 du CMP) L article 28 du CMP précise que ces modalités sont fixées, en fonction: De la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire; Du nombre et de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d y répondre; Des circonstances de l achat. 18

19 La passation d un MAPA La publicité Principe: tout marché public d un montant égal ou supérieur au seuil de dispense de procédure doit faire l objet d une mesure de publicité (art. 40 CMP) Entre le seuil de dispense de procédure et (HT): Le code laisse ici une liberté d appréciation aux acheteurs. Toutefois: le choix du support de publicité est fonction: Du montant du marché; Il doit être adapté à l objet, à la nature, à la complexité du marché; Il doit être adapté au degré de concurrence entre les entreprises concernées; Il doit être adapté à l urgence du besoin. Entre (HT) et les seuils de procédure formalisée: le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux modalités de publicité précisées à l article 40 du CMP. 19

20 La passation d un MAPA La publicité Recommandation: même dans un marché à procédure adaptée, la collectivité publique (PA) n est pas à l abri que le juge (saisi d un référé précontractuel ou d un référé contractuel) décide que la publication dans tel ou tel organe de presse n était pas adaptée (CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, req n ). Concrètement: le juge administratif peut décider qu une publication dans un journal local d annonces légales (pour le Nord, par exemple: La Voix du Nord; Nord éclair; L Observateur du Douaisis; ) n est pas suffisante. C est pourquoi : la garantie = la publication au BOAMP. 20

21 La passation d un MAPA La sélection des candidatures Le PA doit assurer l information appropriée des candidats sur les critères de sélection des candidatures, dès l engagement de la procédure d attribution du marché. Information appropriée dans l avis d appel public à la concurrence (AAPC), ou dans le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. En quoi consiste cette information appropriée? le PA doit indiquer les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; si le PA entend fixer des niveaux minimaux de capacité, il doit les porter à la connaissance des candidats; En revanche: l information appropriée des candidats n implique pas que le PA indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures (CE, 24 février 2010, Communauté de communes de l Enclave des papes, req. n ). 21

22 La passation d un MAPA Le choix de l offre Les critères de choix en MAPA : le PA doit indiquer dans l AAPC ou le cahier des charges : les critères d attribution du marché: (CE, 21 mai 2010, Commune d Ajaccio, req. n ) les conditions de mise en œuvre de ces critères «selon les modalités appropriées à l objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné» (CE, Sect., 30 janvier 2009, ANPE, req. n ). En revanche, pas d obligation de porter à la connaissance des candidats la méthode de notation permettant d apprécier les critères de sélection des offres (CE, 21 mai 2012, Commune d Ajaccio, req, n ) Pondération ou hiérarchisation? À la différence des procédures formalisées (appel d offres), la pondération des critères n est pas obligatoire en MAPA; En l absence de pondération, la hiérarchisation s applique. 22

23 La passation d un MAPA Choix de l offre et achat local Principe: le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l implantation géographique des candidats à un marché. Un critère de préférence locale est discriminatoire Tempéraments: une obligation d implantation géographique peut constituer une condition à l obtention du marché Si elle est justifiée par l objet du marché Si elle est justifiée par ses conditions d exécution 23

24 La passation d un MAPA La négociation La négociation: une caractéristiques du MAPA (article 28 CMP) Différence fondamentale avec les procédures formalisées, où la négociation est, en principe, interdite La négociation est une faculté, pas une obligation Intérêts de la négociation L éventuel gain financier L aspect qualitatif de l offre: Mise au point des conditions d exécution du cahier des charges 24

25 La passation d un MAPA La négociation À quelles conditions le PA peut-il négocier? Le PA doit informer les opérateurs économiques, dès le lancement de la procédure, s il négociera ou pas Le PA ne peut se limiter à indiquer qu il «se réserve le droit de négocier» Si le PA indique qu il négociera, il est tenu de le faire Si le PA ne prévoit pas la négociation, il ne peut pas négocier Quel est le contenu de la négociation? La négociation peut porter sur tous les éléments de l offre ou se limiter à certains éléments de l offre (prix; quantité; qualité; délais d exécution) La négociation ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques essentielles du marché La négociation ne signifie pas renonciation à l application des critères de choix des offres Qui peut négocier? L article 28 du CMP laisse le PA libre de fixer les modalités de désignation des personnes chargées de négocier La personne qui négocie n a pas besoin d une délégation de signature 25

26 La passation d un MAPA L achèvement de la procédure En MAPA: pas d obligation d informer les candidats évincés du rejet de leurs offres Si courriers de rejet: ceux-ci peuvent être adressés par télécopie En MAPA: pas d obligation de respecter le délai de stand still (délai de suspension de la signature) Toutefois, le juge administratif considère que le PA doit respecter un délai raisonnable entre l attribution du marché et la signature du marché Est considéré comme raisonnable un délai de 10 jours (CAA Nantes, 28 mars 2013, SAS Guèble, req. n 11NT03159) Le PA peut volontairement se soumettre à ces exigences afin d éviter un recours contentieux après la signature du marché Envoi au JOUE d un avis relatif à l intention de conclure le contrat 26

27 UGAP - Direction interrégionale Nord Fréderic Robelin Directeur interrégional adjoint frobelin@ugap.fr Partenariats Hervé Delesalle Directeur régional Nord Pas Calais Hdelesalle@ugap.fr Votre interlocuteur privilégié Catherine Coisne Cédric Diéval Chargés de clientèle ccoisne@ugap.fr cdieval@ugap.fr Vos contacts au quotidien Direction interrégionale Nord 99 boulevard de Mons CS Villeneuve d Ascq Téléphone :

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