LES ETABLISSEMENTS BANCAIRES ET LES PRISES DE PARTICIPATIONS EN DROIT FRANCIS ET EN DROIT HELLENIQUE

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1 tonüeepar Henry Solus Professeur honoraire ä la Faculte de drolt ei des sciences economjques de Parts BIÜLIU Hindun DE DROH PRIVfi TOME 417 uirigeepar Jacques Ghestin Professeur 6m6rite de IVnlversitä de Paris 1 (Pantheon-Sorbonne) LES ETABLISSEMENTS BANCAIRES ET LES PRISES DE PARTICIPATIONS EN DROIT FRANCIS ET EN DROIT HELLENIQUE Georgia Theocharopoulou Docteur en droit de l'universite Pantheon-Assas (Paris II) Avocate, avouee ä la Cour d'appel Membre du Barreau de Thessalonique (Grece) Preface de Philippe Merle Professeur ä l'universite Pantheon-Assas (Paris II). L.G.D.J

2 TABLE DES MATIERES PREFACE REMERCIEMENTS ABREVIATIONS INTRODUCTION 1 I. Le cadre ge"ne"ral 1 II. L'intfret spe"cifique 5' CHAPITRE PRELIMINAIRE : Les acteurs des prises de participations Section 1 : Les Etablissements de cre"dit : 11 Sous-section 1 : En droit communautaire 12 Sous-section 2 : Conception extensive en France Une notion large Etablissements de credit pluri-categoriels 22 Sous-section 3 : Conception restrictive en Grece Une notion stricte Le triptyque 26 A. Banques commerciales 27 B. Etablissements de crödit particuliers 29 C. Banques coope"ratives 31 Section 2 : Les Etablissements financiers 31 Sous-section 1 : L'origine communautaire de l'institution 32 Sous-section 2 : L'adoption de la nouvelle nomenclature en France 34 Sous-section 3 : Une nouvelle institution en Grece 36

3 372 LES ETABLISSEMENTS BANCAIRES ET LES PRISES DE PARTICIPATIONS PREMIERE PARTIE : LES PARTICIPATIONS 39 TITRE I: LES MODALITES MODERNES DE PRISES DE PARTICIPATIONS 45 Chapitre 1: Les prises de participations dans des societes non cotees : une intervention bancaire risquee 47 Section 1: L'intervention bancaire indirecte : L.B.O., «capital-risque» et dans des entreprises helleniques en difficulte 47 Sous-section 1 : Les participations des etablissements bancaires acquises dans les Operation de L.B.0 48 l.leregime Une legitimite discutee Les risques et les precautions 57 Sous-section 2 : Les prises de participations sous forme de «capital-risque» Un regime francais indiscute et les reserves helle'niques L'investissement bancaire en capital dans les petites et moyennes entreprises 64 A. La politique communautaire favorable 65 B. Les garanties supplementaires et l'impact positif dans les PME 69 Sous-section 3 : Les participations acquises dans des entreprises helleniques en difficulte' 71 Section 2 : L'intervention bancaire directe : l'operation de portage de titres en France 73 Sous-section 1 :Naturejuridiqueambigu6 73 Sous-section 2 : Une compatibilite' discutee avec le droit des societös L'qffectio societatis La contribution du porteur-associe aux risques de la societe 81 Sous-section 3 : L'etablissement bancaire-porteur de titres 83 l.unrölevarie La surveillance La responsabilite" de la banque substituant sa filiale 87 Chapitre 2 : Les prises de participations dans des societes cotees : une intervention bancaire süre 91 Section 1 : L'intervention bancaire indirecte et les marchös financiers 94 Sous-section 1 : Emission de valeurs mobilieres Une intermediation bancaire indispensable Emprunts obligataires composes 97 Sous-section 2 : Gestion et cession de valeurs mobilieres 99 Section 2 : L'intervention bancaire directe et le portage de titres cotös en droit francais 106 Sous-section 1 : Banque et entreprise : un partenariat Etroit 106

4 TABLE DES MATIERES Banque et sociöte emettrice Banque et societe" investisseur 108 Sous-section 2 : L'opEration de portage et les regles boursieres Question de compatibilite Les conditions 111 TITRE 2 : LES EFFETS 115 Chapitre 1 : Optique economique 117 Section 1: Aspects tegaux 117 Sous-section 1 : La concentration entre societes 118 Sous-section 2 : La cooperation entre entreprises 121 Sous-section 3 : Le contröle de la societe Critere quantitatif en droit francais Criteres quantitatifs et de fond en droit hellenique Droitcompare' : 128 Section 2 : Aspects illegaux 130 Sous-section 1 : Ententes entre banques et entreprises et exploitation abusive de la position dominante En droit communautaire 131 A. Ententes entre banques et entreprises 131 B. Exploitation abusive de la position dominante En droit francais et hellenique 134 Sous-section 2 : Concentrations illegales En droit communautaire En droit francais et hellenique 140 Chapitre 2 : Optique financiere 145 Section 1 : Prises de participations : financement des entreprises 146 Sous-section 1 : Le choix de l'endettement 148 Sous-section 2 : Le choix du financement par fonds propres 149 Section 2 : Prises de participations : investissement bancaire 151 Sous-section 1 : Le choix de I'investissement prenant la forme de cre"dit 152 Sous-section 2 : Le choix de 1'investissement en capital 154 Section 3 : Conflits d'interets et effort de conciliation 158 Sous-section 1 : Conflits : Banque universelle, banques sp6cialise"es Banques spe'cialise'es Banques universelles 159 Sous-section 2 : Conciliation possible des inte"rets 163 Conclusion de la Premiere Partie 167

5 374 LES ETABLISSEMENTS BANCAIRES ET LES PRISES DE PARTICIPATIONS SECONDE PARTIE : LES CONTRÖLES 1.69 TITRE 1 : LE CONTRÖLE SUR LA BANQUE 171 Chapitre 1 : Une reglementation ambitieuse 173 Section 1: Lere'gimejuridique 173 Sous-section 1 : La ligne communautaire Une röglementation specifique Les principes ge"neraux de surveillance bancaire 178 Sous-section 2 : L'elargissement du contröle en France La reconnaissance legislative La consecration reglementaire 181 Sous-section 3 : La restriction du contröle en Grece 184 Section 2 : Les organes de contröle 187 Sous-section 1 : Tendances d'autonomie 187 Sous-section 2 : Effort de cooperation 191 Sous-section 3 : Le moment de 1'intervention Un contröle re"pressif en France Un contröle Egalement preventif en Grece 195 Chapitre 2 : Un contröle seulement quantitatif des risques 197 Section 1 : La double politique de couverture des risques 200 Sous-section 1 : L'adEquation et la qualite" des fonds propres Ade"quation des fonds propres Qualite des fonds propres 203 Sous-section 2 : L'equilibre quantitatif des risques Deux principes comptables applicables PondEration des risques DEpassement des ratios comptables. 207 Section 2 : La politique de division des risques 208 Sous-section 1 : Ä l'egard des fonds propres de la banque Le contröle de la concentration des risques sur l'activite" des prises de participations Le contröle de la concentration des risques des activite's bancaires sur la merae entreprise diente 210 Sous-section 2 : Ä l'egard du capital de l'entreprise 212 TITRE 2 : LE CONTRÖLE SUR L'ENTREPRISE 215 Chapitre 1: Contröle d'une entreprise non cote"e en Bourse : jeu d'intdrets 217 Section 1 : Le contröle resultat de liens contractuels 220

6 TABLE DES MATIERES 375 Sous-section 1 : Banque-actionnaire majoritaire Conventions de vote Contrats de portage de titres non cote"s 223 Sous-section 2 : Banque-actionnaire minoritaire Pacte d'actionnaires et «capital-risque» Prise d'actions privile'gie'es en «capital-risque» 227 Section 2 : Le contröle re"sultat de liens financiers 230 Sous-section 1 : Le holding comme societö interposee La protection des inte"re*ts du holding et de sa filiale 233 A. La protection des interets du holding bancaire interpose" 233 B. La protection des interets de l'entreprise non-financiere contrölee Les risques ä l'origine des relations Etroites entre le holding et sa filiale 236 Sous-section 2 : Le holding comme technique de «verrouillage» du capital social La protection des actionnaires majoritaires La protection des actionnaires minoritaires 244 Chapitre 2 : Contröle d'une entreprise cote"e en Bourse : question d'equilibre 249 Section 1 : L'intervention bancaire pour conserver l'e"quilibre de Pactionnariat 253 Sous-section 1 : L'intervention bancaire dans une offre publique amicale Sous-section 2 : L'intervention bancaire dans une offre publique inamicale Les mesures präventives Les mesures defensives 262 Section 2 : L'intervention bancaire visant ä bouleverser l'e"quilibre de Pactionnariat 263 Sous-section 1 : Action de concert et Conventions de portage de titres cote"s Position doctrinale Position jurisprudentielle 267 A. Les conditions 267 B.Leseffets 270 Sous-section 2 : L'intervention bancaire dans une offre publique inamicale. 272 TITRE 3 : L'ECHEC DES CONTRÖLES 277 Chapitre 1 : Les causes 279 Section 1 : L'exemple du Credit Lyonnais en France 279 Sous-section 1 : Une Strategie bancaire audacieuse 280 Sous-section 2 : Une politique etatique contradictoire L'Etat francais actionnaire 283 A. L'indifförencejusqu'älacrise 283

7 376 LES ETABLISSEMENTS BANCAIRES ET LES PRISES DE PARTICIPATIONS B. L'intervention e"tatique dans le redressement du Groupe L'Etat francais : mauvais tuteur 286 Section 2 : L'exemple de la ETBA en Grece 287 Sous-section 1 : La defense des inte"rets gouvernementaux 288 Sous-section 2 : Le plan d'assainissement 290 Chapitre 2 : Les effets juridiques 295 Section 1: La responsabilitö bancaire 295 Sous-section 1 : La responsabilitö de la banque-simple actionnaire La responsabilite bancaire pourfaute 297 A. L'investissement abusif 298 B. L'investissement hasardeux La responsabilite bancaire contractuelle 302 Sous-section 2: La responsabilite" de la banque-dirigeante Ä P6gard de l'entreprise dirige"e 306 A. Responsabilite' civile 306 B. Responsabilite's : pe"nale et disciplinaire Ä PiSgard des tiers 311 A. Responsabilitö pecuniaire 312 B. Responsabüite" personnelle 317 Section 2 : La faillite bancaire 320 Sous-section 1 : La pre"vention de la faillite Mesures de surveillance Appel aux actionnaires 322 Sous-section 2 : Le traitement de la faillite 325 Conclusion de la Seconde Partie 329 BILAN ET PERSPECTIVES Renforcement du droit positif 332 A. Par la creation de nouvelles regles de contröle 333 " B. Par une meilleure application des regles de contröle Changement de la pratique bancaire BIBLIOGRAPHIE 343 Table des matieres 371