NEWSLETTER N 2 août/septembre 2009 ACTUALITE DES BAUX COMMERCIAUX

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1 NEWSLETTER N 2 août/septembre 2009 ACTUALITE DES BAUX COMMERCIAUX Christophe DENIZOT Docteur en droit Avocat à la Cour d appel de Paris Cabinet NICOLAS & DENIZOTAssociés I / Etude Actualité sur les indices Comment délivrer congé à la fin du bail commercial? Le nouveau décret sur le droit de préemption des communes du 22 juin 2009 Un peu de tourisme (loi du 22 juillet 2009) II / Jurisprudence Pourquoi il est important pour le bailleur de préciser dans le bail que le locataire doit exercer sans interruption son activité dans les locaux loués? (Cour de cassation du 10 juin 2009, deux décisions). Que signifie l expression «aux mêmes clauses et conditions du bail antérieur» (Cour de cassation du 24 juin 2009). Définition du fonds de commerce des banques (Cour de cassation du 7 juillet 2009). Attention aux vices cachés (Cour de cassation du 7 juillet 2009). 1

2 I - ETUDES Actualité sur les indices Les indices jouent un rôle important dans les baux commerciaux, en ce qu ils permettent de faire évoluer le loyer pendant leur exécution (révision légale ; clause d indexation) ou au moment de leur renouvellement (fixation légale du loyer). L Indice du Coût de la Construction (ICC), publié par l INSEE, a pendant longtemps été le seul indice applicable pour les révisions légales, et le plus utilisé dans les clauses d indexation. Avec la mise en place, par la loi de modernisation de l économie du 4 août 2008, d un nouvel indice, l indice des loyers commerciaux (ILC), le choix est plus ouvert pour les parties (on rappellera que l ILC ne s applique qu aux boutiques). 1 Précisions sur l évolution ICC et ILC Sur la période du 1 er trimestre 2008/1 er trimestre 2009, l ICC a augmenté seulement de 0,40 %, ce qui est faible au regard des trimestres qui précèdent (voir tableau ci-après). L ILC a quant à lui augmenté davantage que l ICC sur la même période du 1 er trimestre 2008/1 er trimestre 2009 : 2,73 %. Historique : ICC : ILC : 4 e trim. 2007/2008 : 3,32 % 4 e trim. 2007/2008 : 4,16 % 3 e trim. 2007/2008 : 10,46 % 3 e trim. 2007/2008 : 4,48 % 2 e trim. 2007/2008 : 8,85 % 2 e trim. 2007/2008 : 3,85 % La tendance s inverse, l ILC augmente davantage que l ICC. Pour éviter de subir les aléas des indices il est possible d encadrer dans le contrat lui-même les augmentations et/ou les baisses. 2 Des nouvelles de l ILAT? Rappelons qu un nouvel indice, qui sera applicable aux bureaux et aux locaux d activité, est actuellement à l étude. Cet indice serait composé comme suit : 50 % IPCL + 25 % ICC + 25 % PIB IPCL : Indice des prix à la consommation hors tabac et hors loyers ICC : Indice du coût de la construction PIB : Produit intérieur brut en valeur 2

3 Le 18 mars dernier plusieurs acteurs de l immobilier ont signé un protocole d accord aux termes duquel, il est stipulé qu ils s engagent à se rapprocher des pouvoirs publics pour légaliser cet indice. Nous sommes toujours dans l attente d une validation législative. Comment délivrer congé à la fin du bail commercial? Avant la loi de modernisation de l économie du 4 août 2008, l article L du Code de commerce précisait que le bail commercial ne pouvait cesser que par l effet d un congé donné suivant les usages locaux et au moins six mois à l avance. Cet article était interprété comme suit par la jurisprudence dominante : - si le congé était délivré au moins 6 mois avant la date d échéance contractuelle du bail, il n était pas nécessaire de respecter les usages, et le bail prenait fin à cette date. - au contraire lorsque le bailleur donnait congé après ce délai de 6 mois, il convenait de rajouter au préavis de 6 mois, les usages locaux. La loi de modernisation de l économie a fait disparaître les usages, et l article L du Code de commerce précise aujourd hui que le congé doit être «donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l'avance». Avec cette nouvelle rédaction, certains auteurs se sont posés la question de savoir s il ne fallait pas désormais respecter le dernier jour du trimestre civil, même lorsque le congé était délivré 6 mois avant la date d échéance du bail. Il s agit d une interprétation erronée du texte, puisque la loi du 4 août 2008 a seulement remplacé les usages par le dernier jour du trimestre civil suivant. D ailleurs dans un arrêt du 23 juin 2009 la Cour de cassation, qui a statué sur un cas antérieur à la loi de modernisation de l économie, vient de rappeler qu il n est pas nécessaire de respecter les usages et par analogie le dernier jour du trimestre civil lorsque le congé est délivré 6 mois avant la date d échéance contractuelle du bail. On peut donc considérer qu il faut délivrer congé comme suit : Exemple 1 : Le bail commercial a pris effet le 15 avril 2000, sa date d expiration contractuelle est le 14 avril 2009 (bail de neuf ans). Le bailleur délivre congé bien avant le délai des six mois de l expiration contractuelle, soit le 15 juillet Le bail prendra donc fin le 14 avril 2009, et non au prochain trimestre civil suivant. 3

4 Exemple 2 : Le bail commercial a pris effet le 15 avril 2000, sa date d expiration contractuelle étant le 14 avril 2009 (bail de neuf ans). Le bailleur a oublié de donner congé six mois avant la date d expiration contractuelle. Il délivre congé seulement le 25 janvier Le bail prendra donc fin le 30 septembre 2009 (6 mois + le dernier jour du trimestre civil suivant). Exemple 3 : Le bail commercial a pris effet le 15 avril 2000, sa date d expiration étant le 14 avril 2009 (bail de neuf ans). Le bailleur donne congé après la date de fin contractuelle du bail, soit le 20 juin Le bail prendra donc fin définitivement le 31 décembre Le décret du 22 juin 2009 sur le droit de préemption des communes en cas de cession de droit au bail ou de fonds de commerce Depuis la loi du 2 août 2005 et le décret du 26 décembre 2007, les communes disposent d un droit de préemption en cas de cession d un bail commercial, d un fonds de commerce ou d un fonds artisanal. La loi de modernisation de l économie du 4 août 2008 avait étendu le droit de préemption aux ventes de terrains portant ou destinés à porter des commerces d une surface de vente comprise entre 300 et 1000 m². Un décret d application du 22 juin 2009 nous apporte quelques explications : - Le terrain doit porter ou être destiné à porter un commerce dans un délai de 5 ans à compter de la vente dès lors que ce commerce est un magasin de vente au détail ou un centre commercial au sens de l'article L du code de commerce - La déclaration préalable doit indiquer les surfaces de vente projetées. A défaut d adresser à la commune la déclaration préalable, la cession est nulle. La nouvelle loi sur le tourisme La loi du 22 juillet 2009 concernant le développement et la modernisation des services touristiques a modifié le droit des baux commerciaux : L article L du Code de commerce a été créé : «Les baux commerciaux signés entre les propriétaires et les exploitants de résidences de tourisme mentionnées à l'article L du code du tourisme sont d'une durée de neuf ans minimum, sans possibilité de résiliation à l'expiration d'une période triennale». 4

5 Le locataire titulaire d une licence d agent de voyages ou le cessionnaire du droit au bail cédé par le titulaire d une telle licence, peut dans le délai de 3 ans à compter de la promulgation de la loi du 22 juillet 2009 s adjoindre «toute activité présentant un lien avec la vente de voyages et de séjours, à la condition toutefois que l activité nouvelle soit compatible avec la destination, les caractères et la situation de l immeuble ou de l ensemble immobilier». Il faudra cependant respecter le formalisme prévu par ce texte, avant de commencer la nouvelle activité, qui est dérogatoire à celui de la déspécialisation visé par l article L du Code de commerce. Enfin, l article L du Code de tourisme nous précise aujourd hui que «les documents de commercialisation diffusés aux acquéreurs de logements situés dans des résidences de tourisme mentionnées à l'article L du code du tourisme doivent mentionner explicitement l'existence du droit à l'indemnité dite d'éviction prévue à l'article L du code de commerce en cas de refus de renouvellement du bail, ainsi que les modalités générales de son calcul». II JURISPRUDENCE Pourquoi il est important pour le bailleur de préciser dans le bail que le locataire doit exercer sans interruption son activité commerciale dans les locaux loués? (Cour de cassation du 10 juin 2009 : deux décisions) L article L du Code de commerce précise que le fonds de commerce doit avoir fait l objet d une exploitation effective dans les locaux dans les trois dernières années qui précèdent la fin du bail, sous peine pour le locataire de perdre son droit au renouvellement. Mais aucun texte n oblige le locataire à exploiter sans interruption son activité dans les locaux pendant toute la durée du bail en dehors de cette période de trois ans. L exploitation continue au cours du bail est importante pour le bailleur, car elle évite la dépréciation du local. Deux arrêts de la Cour de cassation nous rappellent que le locataire ne peut être sanctionné par la résiliation judiciaire pour défaut d exploitation continue des locaux, lorsqu il ne s est pas engagé dans le bail à poursuivre son activité sans interruption. Conseil pratique : I + Conseil pour le bailleur : Le bailleur indiquera dans le bail que le preneur s engage à maintenir les locaux loués pendant toute l année en état permanent d exploitation effective. Conseil pour le locataire : Prévoir une exception à l exploitation continue, d une part, pendant les périodes de vacances scolaires et de fermetures hebdomadaires et d autre part pendant les périodes de travaux du preneur réalisés conformément aux stipulations du bail. 5

6 Conséquences de l expression «aux mêmes clauses et conditions du bail antérieur» (Cour de cassation du 24 juin 2009) Un locataire avait demandé le renouvellement de son bail aux termes d un acte d huissier, conformément à l article L du Code de commerce, en précisant que le renouvellement devait intervenir «aux mêmes clauses et conditions du bail antérieur». On observera dès à présent qu il n était pas fait référence précisément au loyer du bail renouvelé, ce qui n a pas de conséquence sur la validité de la demande de renouvellement, le locataire n étant pas obligé de préciser le nouveau prix. Le bailleur avait répondu en précisant qu il acceptait les conditions du renouvellement proposées par le locataire, et même le montant du loyer, qui restait ainsi inchangé. Cependant, le locataire utilisa son droit d option, et renonça ainsi au renouvellement. Le bailleur considérait cependant que le renouvellement était définitivement acquis puisqu il y avait un accord sur les conditions essentielles du nouveau bail, dont le loyer, et que le locataire ne pouvait ainsi quitter les locaux. La Cour de cassation n est pas de cet avis, et rappelle que l expression «aux mêmes clauses et conditions du bail antérieur» ne fait pas référence au loyer, qui est une condition spécifique. Le locataire a donc pu quitter les locaux. Conseil pratique : I + Conseil pour le bailleur : Lorsque le bailleur reçoit une demande de renouvellement de son locataire, et qu il n est pas fait référence au loyer, il a intérêt à tenter de faire valider le montant par un échange de courrier. A défaut, il ne lui restera plus qu à diligenter une action en fixation du loyer. Conseil pour le locataire : Le locataire maîtrise le calendrier à la fin du bail. Il peut faire en sorte de ne pas accepter le loyer proposé par le bailleur, pour se ménager une éventuelle sortie des locaux. Le fonds de commerce des banques (Cour de cassation du 7 juillet 2009) Personne ne contestera qu une agence bancaire exploitée en pied d immeuble est titulaire d un fonds de commerce, en ce qu elle dispose d une cliente propre qui se déplace régulièrement dans ses locaux pour réaliser diverses opérations. En revanche, il est plus délicat de déterminer si l Etablissement bancaire dans sa globalité (l entité Banque) dispose d une clientèle propre, et donc d un fonds de commerce. La question s est posée dans une affaire où un Etablissement bancaire avait signé un bail unique portant sur 45 locaux distincts. 6

7 Si on refusait l existence d un fonds de commerce à son profit (chacune des 45 agences bénéficiant d un fonds de commerce propre), le bailleur pouvait reprendre les locaux à la fin du bail sans verser une indemnité d éviction. La question a été posée à la Cour de cassation. Elle répond en affirmant que «l existence d une clientèle plus spécialement attachée à chaque agence locale ne faisait pas obstacle à la reconnaissance d une fonds de commerce général lié au nom commercial de la société Banque, que le fait que la clientèle diffère selon les agences n impliquait pas que celle-ci soit une clientèle propre déterminant autant de fonds de commerce différents». Il existe donc bien un fonds de commerce général au profit de l entité Banque, et pas seulement au profit de chacune des agences. Conseil pratique : I + Conseil pour les banques : Afin d éviter toute difficulté, il est conseillé à l établissement bancaire locataire qui est contraint de signer un bail unique pour plusieurs agences, de prévoir dans le contrat lui-même qu il dispose d un fonds de commerce général qui est la somme de tous les fonds de commerce des agences. Attention aux vices cachés : en l espèce des termites (Cour de cassation du 7 juillet 2009). Rappelons que selon l article 1721 du Code civil, le bailleur est tenu de garantir les vices cachés de la chose loué, et ce, même s il n en avait pas connaissance. On peut définir simplement le vice caché, comme étant un défaut non apparent des locaux que le locataire ne peut déceler lors de ses visites. Dans un arrêt du 7 juillet 2009, la Cour de cassation a condamné un bailleur à indemniser son locataire, en raison de la présence de termites dans les locaux. Cet arrêt insiste particulièrement sur le fait «qu il ne ressortait pas du bail clairement rédigé dans l intérêt du bailleur que le preneur aurait renoncé de façon expresse et non équivoque à se prévaloir des dispositions de l article 1721 du Code civil». En effet, le bailleur peut s exonérer de sa garantie des vices cachés, mais encore faut-il que la clause soit rédigée avec précision. 7

8 Conseil pratique : I + Conseil pour le bailleur : Pour éviter de voir sa responsabilité engagée, le bailleur pourra stipuler dans le bail qu il est exonéré de la garantie des vices cachés. Conseil pour le locataire : Il pourra accepter une telle stipulation, mais il pourra en contrepartie exiger la transmission des diagnostics qui ne sont pas obligatoires pour l instant dans les baux commerciaux, notamment l amiante, les termites et le plomb. 8

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