2.1. Absence injustifiée

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1 2. Votre travailleur ne se présente pas 2.1. Absence injustifiée Outre le raisonnement logique selon lequel un contrat de travail (comme n importe quel autre contrat) doit être exécuté correctement, la Loi relative aux contrats de travail prévoit explicitement que le travailleur est tenu d effectuer son travail avec soin, probité et conscience, au temps, au lieu et dans les conditions convenus. Un travailleur ne peut donc pas, en principe, s absenter sans raison. En principe, car bien sûr, cette règle, comme toutes les règles, connaît des exceptions et le travailleur peut donc, dans certains cas et pour certaines raisons, ne pas se présenter ou arriver en retard. Tel sera le cas si le travailleur, s apprêtant à se rendre au travail, en est empêché par un événement indépendant de sa volonté : grève sauvage des transports en commun, conditions climatiques rendant impossible l accès au travail, etc. Dans ce cas, le travailleur peut valablement s absenter et l employeur est néanmoins tenu de lui payer sa rémunération pour la journée concernée. À l inverse, si la grève des transports en commun a été prévue de longue date, le travailleur est tenu de s arranger pour être présent à temps au travail (covoiturage, etc.). Dans ce cas, en effet, il ne peut plus être question de force majeure et l employeur pourrait valablement refuser de payer la rémunération du travailleur qui parviendrait en retard au travail ou ne s y présenterait pas. Il n y a donc absence injustifiée que si votre travailleur est absent sans en avoir le droit ou s il ne respecte pas les conditions légales des cas d absence justifiée. L exemple le plus frappant dans cette dernière catégorie d absences est le travailleur malade qui néglige d en avertir son employeur et/ou ne lui remet pas de certificat médical. L absence injustifiée peut aussi résider dans le fait d arriver en retard au travail Quelles en sont les conséquences? Hormis le licenciement, il y a grosso modo deux sanctions possibles : d une part, une sanction disciplinaire et, d autre part, une retenue sur salaire. 5

2 Sanction disciplinaire La sanction disciplinaire, c est la sanction que vous pouvez infliger vous-même, en tant qu employeur (et donc sans intervention d un juge), à vos travailleurs. La loi prévoit toutefois clairement que vous ne pouvez infliger que les sanctions prévues dans le règlement de travail de votre entreprise. Qui plus est, ces sanctions doivent être infligées dans un délai d un jour à compter de la prise de connaissance des faits et le travailleur doit avoir la possibilité d introduire un recours contre cette décision. La majorité des règlements de travail prévoient une série de sanctions disciplinaires d importance progressive : avertissement oral, avertissement écrit, amende, suspension d un jour, suspension d une semaine et licenciement pour faute grave (même si, au sens strict du terme, le licenciement pour faute grave ne constitue pas, à véritablement parler, une mesure disciplinaire). Il convient d ailleurs de noter à cet égard que les amendes infligées ne peuvent être utilisées qu à l avantage des travailleurs et que le montant à retenir ne peut jamais dépasser 1/5 de la rémunération nette mensuelle du travailleur. En cas d absence injustifiée d un travailleur, le mieux est de le mettre formellement en demeure, c est-à-dire de lui envoyer un avertissement écrit par lettre recommandée. L organisation d un entretien avec le travailleur concerné peut également s avérer utile. Une copie de la lettre recommandée peut être conservée dans le dossier personnel du travailleur. Le fait de conserver une copie de cette lettre présente deux avantages : elle peut servir d élément de justification lors d une évaluation du travailleur (p.ex., en vue d une éventuelle prime) et permet de constituer un dossier susceptible d être utilisé en tant que preuve contre le travailleur en cas d éventuel licenciement pour faute grave ultérieure. Bien que la procédure puisse sembler très formaliste, il est toujours conseillé de donner la préférence à la lettre recommandée plutôt qu à l avertissement oral. Dans la pratique, on constate, en effet, trop souvent que les employeurs se montrent bien trop patients avec leurs travailleurs. Au moment où l employeur en a assez des absences répétées d un travailleur et procède à un licenciement immédiat pour faute grave, il ne dispose, dans ce cas, d aucune preuve écrite et le risque est grand que son travailleur lui réclame encore, par-dessus le marché, une indemnité de préavis. À défaut d un courrier recommandé, vous pourrez utilement établir un avertissement écrit remis en mains du travailleur moyennant signature d une copie de cet avertissement pour accusé de réception. Cette copie pourra alors être jointe au dossier individuel du travailleur. 6

3 Retenue sur salaire Un travailleur n a pas droit à une rémunération pour les jours où il n a pas travaillé et pour lesquels la loi ne prévoit pas de salaire garanti (ce qui est notamment prévu en cas de maladie, pendant les vacances,...). Si un travailleur ne se présente pas et ne peut justifier son absence par aucune raison légitime, vous ne lui êtes redevable d aucune rémunération pour son/ses jour(s) d absence. Si le travailleur arrive en retard, il n a, en principe, droit à sa rémunération que pour les heures prestées. À titre d exception à cette règle, la loi prévoit qu un travailleur peut, malgré le fait qu il soit arrivé en retard, avoir droit à sa rémunération journalière complète lorsqu il satisfait aux conditions suivantes : il a emprunté le chemin normal de son domicile au travail; son arrivée tardive a été provoquée par une circonstance survenue sur le chemin du travail; cette circonstance est indépendante de la volonté du travailleur. En cas de grève spontanée des trains, votre travailleur a donc droit à sa rému nération journalière complète. S il n a pas entendu son réveil, il n y a pas droit. Attention! Même si parfois, dans un souci d apaisement, l employeur consent néanmoins à payer la rémunération du travailleur, cela pourrait lui être reproché ultérieurement, p.ex. en cas de renouvellement d absence ou de retard de la part du travailleur conduisant alors à un licenciement pour faute grave. En effet, le fait de payer la rémunération du travailleur alors qu il n y a pas droit peut être interprété comme signifiant que, dans l esprit de l employeur, ce type de comportement n est au fond pas si grave que cela 2.3. Pouvez-vous le licencier? Vous pouvez bien entendu licencier les travailleurs qui s absentent de manière injustifiée ou qui arrivent systématiquement en retard en leur donnant un préavis ou en les licenciant immédiatement avec paiement d une indemnité compensatoire de préavis. La majorité des employeurs ne sont cependant pas prêts à payer la moindre indemnité de préavis à un travailleur qui arrive p.ex. régulièrement en retard. La question est donc de savoir si vous pouvez licencier un travailleur pour faute grave sur la base de ses retards (répétés) et donc sans préavis ni paiement d une indemnité compensatoire de préavis. 7

4 Avant tout, il convient de noter que vous devez, en tout cas, toujours scrupuleusement respecter les formalités prévues en cas de licenciement pour faute grave. Pour le reste, les juridictions du travail refusent généralement de considérer comme motif grave, justifiant un licenciement sans préavis ni indemnités, le fait pour un travailleur de se présenter en retard - ou pas du tout - au travail lorsque ce fait est isolé. Ce n est donc que la répétition des retards ou absences injustifiées qui pourront conduire les tribunaux à considérer que le travailleur fait preuve d une désinvolture manifeste et qu en conséquence, le licenciement pour motif grave était justifié. Dans tous les cas, évitez toutefois de réagir trop vite : mettez votre travailleur en demeure de reprendre le travail, avertissez-le et sanctionnez-le lors des premiers retards ou absences. Ne le licenciez jamais pour motif grave lorsqu il s agit de sa première absence injustifiée et que vous ignorez tout des motifs de celle-ci. Imaginez, en effet, les conséquences d une telle décision si vous apprenez par la suite que votre travailleur a été victime d un grave accident de la route, qu il a été hospitalisé et qu il se trouvait dans l impossibilité de vous prévenir le jour même de son absence 2.4. Conseils pratiques N invoquez pas le motif grave pour une absence injustifiée unique Face à un travailleur déjà pas très zélé dans l ensemble, un employeur aura parfois tendance à réagir de manière plutôt émotionnelle que rationnelle en cas d absences injustifiées. Attention! Réfléchissez avant d agir. Si vous licenciez un travailleur en raison d une absence injustifiée unique, elle ne sera jamais reconnue comme constituant un motif grave et vous serez donc obligé de lui payer une indemnité de préavis qui sera souvent élevée. Par ailleurs, si vous êtes en présence d un travailleur qui arrive régulièrement en retard ou s absente souvent sans raison, il sera toujours préférable de tenter de solutionner amiablement les conditions financières de son départ. Un travailleur placé sous la menace d un licenciement pour motif grave sera souvent disposé à renoncer à une partie de ses indemnités, de façon à préserver ses droits aux allocations de chômage auxquelles il n aurait plus droit, pour une période déterminée, en cas de licenciement pour motif grave. 8

5 Constituez toujours un dossier Comme on l a déjà expliqué précédemment, il est fortement recommandé de constituer un dossier. Sans preuve, devant le tribunal du travail, c est votre parole contre celle de votre ex-travailleur. Et sachez que les tribunaux du travail sont particulièrement réticents à reconnaître le motif grave et qu il vous faudra donc vous montrer très convaincant. Pour cette raison et même si cela vous paraît fastidieux, envoyez toujours une lettre recommandée et conservez-la en même temps que la preuve de son expédition dans le dossier personnel du travailleur. 9

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