Marseille Octobre Table ronde n 6 : La famille

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1 1 er COLLOQUE DES NOTARIATS EUROMEDITERRANEENS Marseille Octobre 2006 Table ronde n 6 : La famille Rapporteur Général : Monsieur Umberto Morello, Professeur de droit à l Université de Gênes (Italie). Réponse du rapporteur national : Cleo Katsivela, Notaire, Isle de Spetses, Grèce. -I. Le mariage 1. Quel est le rôle du notaire dans la conclusion d un contrat de mariage? En droit grec, c est le principe de la séparation des biens qui régit les relations patrimoniales entre époux (C.Civ.,a.1397). Chacun d époux conserve le droit d administration, de la jouissance et de la libre disposition des tous les biens acquis avant ou pendant le mariage. A la dissolution du mariage par divorce ou par annuellement chacun d époux a le droit de demander en valeur un pourcentage de l accroissement patrimonial de l autre. On peut dire que ça c est une forme du régime matrimonial de participation aux acquêts ou les époux sont soumis par le Code Civil (C.Civ., a ) qui définit les conditions qui doivent être remplir pour exercer ce droit. Si les époux ne souhaitent pas le régime de séparation des biens, ils peuvent, avant ou même pendant la durée du mariage, d opter pour la régime de la communauté des biens, tant meubles qu immeubles (tout ou partie), et (ou) d acquêts, présent au jour du cotract et à venir, par le biais d un acte notarié qui constate et décrit les détails et les clauses personnalises de ce régime (C.Civ., a ). Il faut qu on dise que un très petit nombre des couples ont opté pour la communauté depuis la création de ce régime par le Code Civil Grec en Malgré ce fait, Le Chambre de Notaires d Athènes veux avancer une publicité pour faire connaître cette option de régime matrimonial auprès de public grec. 2. Quel est le rôle du notaire dans un changement de régime matrimonial? Puisque le Code Civil Grec applique le régime de séparation des biens a l exception ou les époux optent pour le régime de la communauté des biens par le bais d un acte notarié, c est aussi par un acte notarié que les époux peuvent faire un changement de ce régime matrimonial. 3. Existe-t-il un formalisme de l acte authentique propre au contrat de mariage (initial ou modificatif)? Il n y a pas de formalisme qui régit de l acte notarié propre au contrat de mariage. Les époux peuvent adapter leur contrat de communauté à leurs besoins. 4. Quel est le rôle du notaire lors des diverses opérations patrimoniales (acquisition, aliénations, emprunts, cautionnement, apport en société, etc. ) accomplies par une personne mariée? 1

2 Dans n importe quelle opération patrimoniale par une personne mariée, le notaire joue le rôle qui lui est octroyé par les provisions du Code Civil respectives a l acte qu il veut accomplir, non obstat du fait que le contractant des ces opérations est mariée ou non. La seule que le notaire doit faire lors les aliénations patrimoniales (vente or donation par exemple) accomplies par une personne mariée, est de vérifier, si cette personne a opté le régime de la communauté avec son conjoint, et dans l affirmative de demander le signature des deux époux pour cette transfert de la propriété commune. II. Le divorce 1. Quels sont les rôles respectifs du juge, du notaire et de l avocat dans le divorce? L intervention de chacun est elle obligatoire? 2. Quel est le rôle spécifique du notaire en matière de divorce non contentieux (divorce par consentement mutuel)? 3. Quel est le rôle du notaire en matière de divorce contentieux, notamment comme expert? Réponse commune aux trois questions : Selon le Code Civil Grec il y a trois causes de divorce (C.Civ., a ) : - le fort ébranlement de la relation conjugale, - la séparation actuelle des époux pendant 4 ans (séparation de fait) - et le divorce par consentement mutuel. Dans tous les cas susmentionnés les tribunaux sont compétents pour se prononcer sur le divorce, par conséquent le rôle du juge en matière de divorce est très important. Le rôle d avocat en cette matière est obligatoire soit pour défendre les intérêts de l époux client dans les deux premiers cas des divorces susmentionnés, soit pour représenter les époux dans le cas de divorce par consentement mutuel. Le rôle du notaire se limite à la rédaction des mandats dans les cas ou les époux ne souhaitent pas se présenter personnellement au tribunal. Il est important de souligner que, comme toujours, le notaire sauvegarde la volonté des époux sur une sujet tellement important pour leur vie, comme le divorce. III. Le concubinage 1. Si votre droit connaît des contrats de concubinage ou d union civile (hétérosexuels ou homosexuels), quel est le rôle du notaire dans leur conclusion? Le Code Civil, reflétant les convictions du peuple Grec lesquels sont, pour des raisons sociales et religieuses, assez conservatives, ne reconnaît le concubinage ni entre hétérosexuels, ni entre homosexuels. Cela dit, il faut signaler que dans deux cas le droit grec reconnaît le concubinage comme un réalité social entre hétérosexuels : a) dans le cas ou l époux divorcé perd son droit à une pension alimentaire, s il-elle commence à vivre en concubinage avec une autre personne (C.Civ., a.1444) b) dans le cas de procréation médicalement assistée ou le Code reconnais le droit d une couple non marie d avoir un enfant par le biais de cette procédure (C.Civ., a.1456) 2

3 IV. La filiation 1. Quelle est la place de l acte notarié dans l établissement de la filiation : par exemple, pour la reconnaissance d un enfant ou pour la preuve de la possession d état? L acte notarié est important dans l établissement de la filation, quand il y a un enfant né hors du mariage. En général, selon le droit Grec la filiation est établi soit : I) par la loι (présomption légal) - Lorsque l enfant est issu des parents maries ensemble, soit naturellement, soit par le biais d une procédure de procréation médicalement assisté, et un lien de filiation est établi entre les époux et l enfant (C.Civ., a.1463,1465). - dans le cas d une mère non mariée, ou le lien de filiation entre l enfant et la mère qui l accouche se forme du seul fait du grossesse et de l accouchement (C.Civ., a ça c est une présomption absolue pour la loi grec, à la seule exception de la mère porteuse). - dans le cas de la maternité de substitution, ou la présomption relative- de filiation, favorise la mère qui veut avoir un enfant et son mari (si ce dernier existe), et pas la mère qui accouche l enfant (C.Civ., a.1464). II) par la volonté des parents à travers d un acte notarié Ici, on parle des enfants nés en dehors du mariage, et on peut distinguer deux cas : - le cas ou le père naturel déclare, devant le notaire et avec le consentement de la mère, qu il est le parent de l enfant né en dehors du mariage et en conséquence il veut établir le lien de filiation avec lui (C.Civ., a ) - et le cas dans laquelle, les concubins ou la mère célibataire (seule sans partenaire) qui veux avoir un enfant par le biais d une procédure de procréation naturellement assistée, établissent la filiation à travers d un acte notarié, même si le matériel génétique est le leur, ou non (C.Civ., a.1456). III par déclaration judiciaire de la paternité or la maternité - déclaration judiciaire de la paternité (C.Civ., a , ): la mère, le père, ou l enfant peut contester ou rechercher la paternité et le tribunal déclare la paternité après avoir les preuves nécessaires. - déclaration judiciaire de la maternité (C.Civ., a.1464): cela se produit dans le cas de maternité de substitution où, soit la mère présumée (la femme qui veut avoir un enfant), soit la mère porteuse prouvent que l enfant est l enfant naturel de la mère porteuse. 2. Quelle est la place de l acte notarié en matière de filiation adoptive? En Grèce, n importe quel acte d adoption est décidé par les tribunaux. Le notaire ne joue aucun rôle en matière d adoption, même dans les cas d adoption des enfants majeures. 3. Quelle est la place de l acte notarié en matière de procréation médicalement assistée? Le rôle de l acte notarié dans les nouvelles dispositions du droit de la famille sur la procréation médicalement assistée (entrées en vigueur juste en 2002, (C.Civ., a ) est assez important et vise à sauvegarder l authenticité et la gravite de la volonté des déclarants et assurer que les parents futurs s entendent sur les conséquences de leur décision, dans les cas ou - il n y a pas de mariage entre les parents futurs, et par conséquent, il n y a pas de garantie de l engagement du couple d être ensemble, suivre un chemin commun et élever des enfants (C.Civ., a.1456). 3

4 - même dans le cas d une femme seule, sans partenaire qui veut avoir un enfant par le biais de procréation médicalement assistée et en fin (C.Civ., a.1456) - dans le cas de procréation médicalement assistée après la mort du mari ou du concubin de la mère qui est permise par acte judiciaire pourvu que les conditions cumulatives suivantes sont remplies : (a) le mari ou concubin souffrait d une maladie liée à un possible danger de stérilité ou il y avait danger de mourir, et (b) le conjoint ou concubin avait donné son consentement par acte notarié pour la procréation médicalement assistée après sa mort (C.Civ., a.1457). En général, chaque acte médical qui a pour but la procréation médicalement assistée nécessite le consentement écrit des personnes qui désirent avoir un enfant. Ce consentement écrit doit être constaté par acte notarié seulement dans le cas susmentionnés. Il faut souligner que, dans ce cas là, le consentement du père futur qui est constaté par acte notarié emporte reconnaissance de cet enfant. Selon le Code Civil Grec la révocation du consentement a lieu de la même manière. V. Les successions et les libéralités 1. Quel est le rôle du notaire dans l établissement de la dévolution successorale, c est-à-dire dans la preuve de la qualité d héritier?. Le notaire ne peut pas établir le droit successoral d une personne. Dans un certain degré, le notaire est responsable de vérifier les documents qui établissent un droit successoral, par exemple, une certification des proches du défunt qui est préparée par de la municipalité ou le defund était inscrit pour que le notaire puisse identifier les membres de la famille qui tenons la qualité d héritier et, si il n y a pas un testament, procéder à l acte de l acceptation de la succession. 2. Quel est le rôle du notaire dans le règlement successoral, c est-à-dire dans les opérations de liquidation et de partage, dans le cas d un partage amiable? Dans le cas d une partage amiable, le notaire rédige l acte de succession, et ensuite, si il y a un accord entre les cohéritiers et les biens à partager sont immobiliers, il rédige l acte de partage, ou après la volonté des cohéritiers, il rédige l acte de vente pour la liquidation du patrimoine successoral et en suite le partage des rendements. Il n y a pas donc dans le cas d un partage amiable un rôle particulier pour le notaire. 3. Quel est le rôle du notaire dans le règlement successoral, c est-à-dire dans les opérations de liquidation et de partage, dans le cas d un partage judiciaire? Quand il n y a pas un accord entre les héritiers sur le partage du patrimoine, le tribunal, sur pétition de l héritier, peut faire ce partage, ou quand le patrimoine ne peut pas être partagé en tant que tel entre les héritiers, le tribunal appelle un notaire pour faire an enchère public, une vente volontaire des biens successoraux, et ensuite partager les rendements entre eux. C est alors le tribunal qui doit se prononcer et ordonner la liquidation du patrimoine et le partage des rendements entre les héritiers, mais cette liquidation a lieu par une enchère publique que le notaire administre. 4. Quel est le rôle du notaire au regard des obligations fiscales? Le notaire n est pas responsable de veiller à la satisfaction des obligations financières des héritiers ou donataires. Son devoir est d informer les héritiers et donataires sur le montant de leurs obligations fiscales, le montant des honoraires du notaire et le bureau des hypothèques pour leurs dépenses respectives. 4

5 Mais, en pratique courante, le notaire habituellement rédige le déclaration de succession ou donation, parce c est lui qui peut évaluer l actif et le passive de la patrimoine de defund ou du donateur. Les citoyens compte sur l aide de leur notaire pour ça. Puis, quand le héritier (ou le donataire) veulent aliéner un immeuble successoral ou donné à titre gratuite ou onéreux, le notaire vérifie si le paiement des impôts de succession ou du donation est accompli, et dans la négative il ne procède pas au contrat. 5. Le notaire intervient-il pour gérer et administrer la succession ou simplement pour assister les héritiers et les conseiller? Le rôle du notaire est proprement consultatif et sert de guide dans les procédures de la succession. Habituellement, mais pas toujours, les avocats sont désignés comme administrateurs de la succession. 6. Le de cujus peut il donner mandat d administrer sa succession (exécuteur testamentaire, mandataire posthume)? Dans l affirmative le notaire peut-il être ce mandataire et à quelles conditions? Le de cujus peut désigner un exécuteur testamentaire, et le notaire, peut être ce mandataire comme toute autre personne pourrait l être. En d autres termes, l administration de la succession n entre pas dans le domaine des compétences du notaire, et celui ci va agir seulement comme une personne qui avait la confiance du de cujus et non comme un professionnel du droit. Il va sans dire que si le notaire rédige le testament qui désigne l administrateur il ne peut pas être designer comme mandataire. 7. Quel est le rôle du notaire en matière de testaments? Quelle est la place du testament authentique? Le notaire assure-t-il la conservation des testaments olographes? Existe-t-il un fichier des testaments et dans l affirmative de quelle autorité relève-t-il? - Le rôle du notaire en matière de testaments est déterminant tant du côté légal, comme du côté de la conscience des citoyens Grecs. Selon le droit Grec. il y a trois types de testaments qu une personne peut rédiger (C.Civ., a ): a) un testament authentique, qui est rédigé devant un notaire et trois témoins, ou devant deux notaires et un témoin, b) un testament olographe, le quelle est habituellement déposé auprès du notaire, qui rédige un acte de dépôt, et assure son conservation et c) un testament mystique, rarement utilisé, le quel est déposé auprès du notaire dans la présence des trois témoins ou d un autre notaire et un témoin, est scellé et puis gardé dans les archives du notaire accompagné par l acte notarié de dépôt que le notaire rédige. Le notaire assure la conservation de tous les testaments susmentionnés, mais il faut que on note que il n est pas obligatoire que les testaments olographes soient déposés auprès un notaire. - Le testament authentique, comme tous les actes authentique des notaires, a une force probante et exécutoire et fait pleinement preuve de la teneur des déclarations du testateur et donc ne laisse pas lieu à contestations. - C est le Tribunal de Grande Instance d Athènes que maintient un archive des testaments pour toute la Grèce. Chaque trois mois tous les notaires de la Grèce rédigent des listes des testaments (authentiques, olographes et mystiques) qui ont dans leur garde. Cettes listes doivent contenir quelques éléments sur l identité des testateurs. Pendant la rédaction d un acte d acceptation de succession ou lorsqu une décision judiciaire sur la succession est prise, les héritiers demandent et reçoivent du Tribunal de Grande Instance d Athènes, soit une liste des testaments que le défunt avait faite lesquelles sont publiés par les héritiers, soit un certificat de non publication du testament afin qu ils puissent procéder à la succession. Il faut qu on note que les testaments qui ne sont pas publiés, ils ne 5

6 sont pas accessibles par les héritiers ou le notaire. Donc la liste que le fichier de Tribunal de Grande Instance garde est utile seulement pour les testaments qui sont publiés. 8. Quelle est la place de l acte notarié en matière de donation? Dans le cas de donation des meubles comme d immeubles, l acte notarié constate le transfert de la propriété. En effet, en l absence d un acte notarié en matière de donation, il n y a pas de transfert légal de propriété, mais seulement une obligation légale. La seule exception constitue la donation des meubles, ou l absence d un acte notarié est remédiée par la livraison du meuble à la personne qui reçoit la donation (donataire). 9. Existe-t-il un formalisme de l acte authentique propre au testament et à la donation? Si on a bien compris le mot formalisme, le testament, comme la donation, doivent contenir certains éléments spécifiques, et alors il existe un formalisme pour les deux. Spécialement le testament c est une acte strictement solennel, que n est pas valide sans les formalités détermines par la loi. 10. Quel est le rôle du notaire dans les pactes de famille ou pactes successoraux (si votre droit les autorise), c est-à-dire dans les conventions réglant la succession du de cujus du vivant de celui-ci? En droit Grec, les pactes successoraux sont reconnus seulement par exception et non pas en principe. Cette prohibition des pactes successoraux s applique, d une manière générale, sur l ensemble de la propriété de l ascendant et sur un pourcentage indivis de cette propriété. En détail, par voie d exception, les pactes successoraux suivants sont permis en droit Grec : 1) PACTE SUCCESSORAL, en général (C.Civ., a.368): On a déjà mentionné que le Code Civil Grec prohibe les pactes successoraux qui portent sur l ensemble de la propriété de l ascendant et sur un pourcentage indivis de cette propriété. Par un raisonnement a contrario, cette prohibition légale, ne s applique pas aux propriétés spécifiques et divises (un bien corporel) de l ascendant qui ne constituent pas l intégralité de son patrimoine. Par conséquent, les contrats successoraux qui portent sur des biens corporels de l ascendant qui ne constituent pas l intégralité de son patrimoine sont valides. Lorsque ces contrats successoraux portent sur des propriétés immobilières, ils doivent être rédigés par un notaire et signés devant ce dernier (C.Civ., a.367). 2) Un autre pacte successoral permit par le Code Civil c est le pacte entre un ascendant et ses descendants (C.Civ., a ) par le quelle le premier distribue son patrimoine aux derniers. Ce pacte constitue une pré-distribution du patrimoine et son vrai avantage est de partager aux descendants la patrimoine de l ascendant la quelle, en matière de succession, est accordée aux héritiers indivis. Ce pacte successoral prend effet avec la mort de l ascendant et ne lie pas ce dernier, qui peut librement disposer de son patrimoine par testament et déroger, ainsi, aux dispositions de ce pacte successoral. 3) Par voie d exception aussi une acte privé ou notarié signe à l étranger, par le quel le conjoint étranger (ce qui veut dire le conjoint qui ne possède pas la nationalité Grec et qui est marié à un national Grec à l étranger) aliéner son droit de succéder au patrimoine Grec de son époux Grec, avec ou sans contrepartie financier, est valide. * En ce qui concerne la notion de «pacte de famille» nous voudrions avoir des clarifications sur sa définition et utilisation en droit Français parce que c est notre conviction que cette notion n existe pas en droit Grec. 6

7 VI. Divers 1. Pouvez-vous donner des exemples (en matière de contrat de mariage, de concubinage, de successions ou de libéralités) d actes ou de clauses «imaginés» par la pratique notariale, qui montreraient que celle-ci est une source du droit en matière familiale? Le droit de famille Grec est, pour la plus part, un droit d ordre public, et ne laisse pas beaucoup de marges de maoeuvre dans ce qu on peut appeler création du droit. De plus, l article 1 du Code Civil prévoit que les sources du droit sont la loi et la coutume. Les actes notariés, peuvent créer une règle coutumière, parce qu ils ont l avantage de répondre à des besoins particuliers qui ne sont pas définit par la loi. Par exemple, dans le cas des contrats du mariage le notaire rédige, au fond, un acte qui détermine les règles qui organisent les relations patrimoniales entre époux, et les modalités d administration de leur patrimoine. Les clauses de ces contrats sont souvent répétées dans les contrats de partage de propriété entre époux et en raison de leur utilisation fréquente on peut dire que ils deviennent une source du droit. 2. Quel est le rôle du notaire dans les stratégies patrimoniales présentant une dimension internationale (notamment en présence de contrat de mariage, pactes de famille, règlements successoraux, trust)? La loi Grecque accorde au notaire un rôle limité sur les sujets avec une dimension internationale, qui les notaires hésitent même de jouer, parce qu ils sont un peu conservateurs en ce matière. Pourtant, on doit signaler que ce rôle minimal que le droit Grec accorde aux notaires dans les opérations patrimoniales présentant une dimension international, s ils l assumaient, ils faciliterait leurs clients et leur sauveraient de l argent et du temps. Les exemples suivants illustrent bien ce qu on vient de dire: Α) sur la base de l art. 28 du Code Civil Grec, les relations successorales sont régit par le droit de nationalité du défunt. Si, par exemple, un national Suisse meurt et il avait des propriétés immobilières en Grèce, le droit successoral applicable, et par conséquent, les pourcentages de co-héritiers sur la propriété susmentionnée seront régit par le droit Suisse. Par conséquent, le notaire Grec peut rédiger un acte d acceptation de la succession sans testament, en appliquant le droit Suisse en matière de pourcentages de co-héritiers. Cela, constitue une déviation de la pratique quotidienne des notaires Grecs qui croient, dans la plus part de cas, que des situations comme ça n entrent pas dans le domaine de leur compétences. Pourtant, comme on l a dit au paravent, le loi permet au notaire de rédiger l acte susmentionnée en appliquant le droit suisse, et en faisant ça on faciliterait son clients et leur sauveraient de l argent et de temps. Β) Une seconde exemple dans la quelle le notaire peut jouer un rôle avec une dimension internationale est le cas d un mariage à l étranger entre un national Grec et un étranger ou le conjoint étranger abandonne son droit de succéder au patrimoine Grec de son conjoint Grec. Ici, le notaire reconnaît la validité de ce pacte successoral qui serait invalide s il intervenait entre deux époux de nationalité Grecque mais, exceptionnellement, il est reconnu par le droit Grec dans la présente situation. Dans ce cas, le notaire va procéder à un acte d acceptation de la succession avec le reste des héritiers du défunt. C) Encore, quand le notaire grec a un contrat avec une personne étranger qui veut vendre, par exemple, son patrimoine en grece, il faut demander de cette personne si il a fait un cotract de mariage qui a des implications à la transfert qu il veut faire. Parce que si son contrat de mariage ne permet pas l aliénation de sa propriété sans le consentement d autre époux, l acte du notaire grec peut être nul de validité. 7

8 3. Quelle responsabilité le notaire encourt il en matière de droit de la famille (responsabilité civile à l égard des clients et des tiers, et responsabilité pénale)? En droit de la famille, la responsabilité du notaire est la même et ne se différentie pas selon le domaine de droit. C est à dire que : la responsabilité principale du notaire en tant qu officier public et en tant que professionnel est de constater par écrit la volonté des parties, constater leur capacité d entrer dans un acte légal, et constater la gravité dont ils font face à l acte qu ils contractent. En raison de la particularité du droit de la famille, dû aux balances fragiles, souvent présentes dans les relations familiales et qui peuvent aboutir à des conflits entre proches au moment de la succession, le notaire doit prêter, peut être plus que dans d autres cas, attention à ses actes. Mais ses actes ont une force probante et exécutoire et font pleinement preuve des faits que le notaire atteste, et on ne peut seulement rapporter la preuve contraire que par une procédure équivalente à celle de la contestation d'une décision judiciaire pour partialité du juge (responsabilité civil), ou le notaire peur être l objet des actions pénales de falsification des documents qu il a rédigés (responsabilité pénale) même par des clients, même par des tiers. 8