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1 Instantie Hof van Beroep te Brussel Onderwerp Mededingingsrecht. Regulatoren. Telecommunicatie. BIPT Datum 12 november 2008 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars M&D CONSULT BVBA Eikelstraat DE PINTE Tel. 09/ Fax 09/ info@mdseminars.be -

2 La COUR D'APPEL DE BRUXELLES CHAMBRE Novembre 2008 N.: après délibéré, prononce l'arrêt suivant : R.G. N. 2006/AR/2484 N Rép.: 2008/ Arrêt du 12 novembre 2008 sur le recours formé par Belgacom contre la décision du Conseil de l'ibpt du 19 juin 2006 concernant L'introduction de l'adsl2+ Annex M comme technologie autorisée dans le cadre de BRUO '. EN CAUSE DE : BELGACOM S.A., société anonyme de droit public, dont le siège social est établi à 1030 BRUXELLES, boulevard du Roi Albert II, 27, inscrite à la banque carrefour des entreprises sous le numéro BE , partie demanderesse, représentée par Maître CAHEN Nicole et Maître STEVENART Audry, avocats à 1000 BRUXELLES, Central Plaza rue de Loxum 25. CONTRE : Chambre 18 L'INSTITUT BELGE DES SERVICES POSTAUX ET DES TELECOMMUNICATIONS, en abrégé IBPT', organisme d'intérêt public créé par l'article 71 de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques et dont l'institut continue la personne juridique conformément à l'article 13 de la loi du 17 janvier 2003 relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges, dont le siège est situé à 1210 Bruxelles, avenue de l'astronomie, 14/21, partie défenderesse,

3 Arrêt définitif assisté et représenté par Maître Sébastien DEPRE, avocat à 1050 BRUXELLES, avenue Louise 240. *** La procédure devant la cour. 01. Belgacom a déposé au greffe de la cour, en date du 11 septembre 2006, une requête en application de l'article 2 de la loi du 17 janvier 2003 concernant les recours relatifs aux décisions du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges. 02. Le recours en annulation est formé contre la décision du Conseil de l'ibpt du 19 juin 2006 concernant L'introduction de l'adsl2+ Annex M comme technologie autorisée dans le cadre de BRUO'. 03. Les parties ont déposé des observations écrites et ont été entendues à l'audience publique. Le contexte factuel relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale. 04. Dans le cadre des initiatives prises au niveau européen pour procurer aux citoyens un accès moins onéreux à l'infrastructure de communications et en vue d'introduire une concurrence au niveau du réseau d'accès local, le Parlement européen et le Conseil ont arrêté le 18 décembre 2000 le Règlement nr relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale (unbundling). Le règlement instaure le principe suivant lequel les opérateurs notifiés doivent publier et tenir à jour une offre de référence pour l'accès dégroupé à leur boucle locale et aux ressources connexes. Belgacom ayant été désignée par l'ibpt comme puissant sur le marché de la fourniture de réseaux téléphoniques fixes, elle était tenue dès l'année 2001 de publier une offre de référence (BRUO). Le minimum de données que doit contenir cette offre est énuméré dans l'annexe au règlement. 05. Belgacom a transmis son offre BRUO pour l'année 2006 le 15 septembre 2005 et l' IBPT a organisé aussitôt une consultation du marché et recueilli des réactions de la part de certains OLO ainsi que de la Platform Telecom Operators & Service Providers'.

4 Dès le 09 novembre 2005, il a rendu sa décision concernant cette offre et y a consacré notamment un chapitre au sujet du spectrum management'. L'institut a constaté notamment que certains OLO se sont étonnés du fait qu'il n'avait pas inclu l'utilisation des technologies ADSL2 et ADSL2+ dans sa décision sur l'offre de référence BRUO 2005 et ont exprimé le souhait de l'y voir figurer. Face à cette demande des OLO et étant donné l'importance de ces technologies l'institut a revu sa position, mais sous réserve des conclusions sur leur déploiement qui lui seraient proposées par un groupe de travail dit Task Group Spectrum Management, TGSM. 06. Les détails des différents types d'utilisation de la technologie ADSL2+ font l'objet de documents très techniques dits annex' et selon l'ibpt le déploiement des annex L' et M' pouvait avoir sa place dans l'offre BRUO Le spectrum management' se rapporte à la gestion des différentes possibilités d'utilisation qu'offre l'implémentation de la technologie digitale en large bande sur des fils téléphoniques composés de paires de cuivre. Le principe de l'adsl consiste à réserver une partie de la bande passante au transport de la voix, une autre au transport de données vers le cœur du réseau (upstream) et une troisième partie la plus importante pour le transport de données vers l'utilisateur final (downstream). L'ADSL procure une transmission beaucoup plus rapide sur le réseau téléphonique constitué de fils de cuivre. Un problème lié à l'utilisation de la technologie ADSL2+ réside dans le fait que la transmission de données en haut débit sur la paire de cuivre devient impossible au delà d'une certaine distance à partir du répartiteur. Aussi, l'utilisation conjointe de plusieurs technologies peut elle provoquer des problèmes d'interférences entre les signaux qui passent sur les fils de cuivre et créer notamment une pollution' du spectre. 07. En vue de l'exécution de sa décision relativement aux dites annexes, l'ibpt a constaté qu'aucune contribution n'était parvenue au TGSM au sujet de l'adsl2+ annex L et il en a déduit qu'il n'y avait pas lieu d'en autoriser le déploiement, l'utilisation de cette technologie n'ayant suscité aucun intérêt. Par contre, différents points de vue ont été exposés au sein de ce groupe au sujet du déploiement de la technologie ADSL2+ annex M et des simulations relatives à l'introduction de cette technologie ont démontré qu'elle provoque une dégradation du downstream, indépendamment de la distance à partir du point d'accès et que cette dégradation devient plus importante à partir d'une distance de plus de 3 kilomètres. Ce déploiement est important sous l'angle de la possibilité pour l'utilisateur final de pouvoir envoyer (upstream) et recevoir (downstream) des données avec une même vitesse. Le spectre lié à l'adsl est réparti de façon asymétrique et les fréquences réservées aux signaux downstream sont beaucoup plus larges que celles réservées aux signaux upstream.

5 La technologie ADSL2+ permet d'augmenter la performance upstream mais porte en même temps atteinte à la performance downstream. 08. Belgacom a défendu la thèse, simulations à l'appui, selon laquelle d'une part, la technologie SDSL (Symmetric Digital Subriber Line) est mieux appropriée que la ADSL (Asymmetric Digital Suscriber Line) pour offrir un débit upstream plus performant et d'autre part l'évolution des services offerts par les technologies concurrentes montre une tendance forte à l'augmentation du débit downstream. Elle en conclut que la dégradation du downstream est préjudiciable pour tous les opérateurs ADSL. Les OLO, par contre, estimaient que le SDSL était difficile à introduire sur le marché résidentiel et que la disparition des services ISDN+ (annex B), que visent à remplacer les services ADSL2+ dans l'offre, résoudrait relativement vite le problème de dégradation du downstream. Une consultation du marché a par la suite été organisée par l'ibpt au sujet de l'autorisation du déploiement de l'adsl2+ annex M '. Cinq questions précises furent soumises aux acteurs sur le marché afin d'évaluer adéquatement la pertinence des positions divergentes. 09. Dans la décision attaquée l'ibpt expose les points de vue opposés de Belgacom et des OLO et retient sept motifs qui justifient selon lui l'autorisation de l'usage de l'annex M (ADSL2+) jusqu'à une distance du DSLAM de 3 kilomètres. Ces motifs sont exposés ci après. Il impose à Belgacom de proposer un ajout concernant cette annex M à l'offre de référence BRUO en vue de son approbation. En revanche, en ce qui concerne l'annex L, il n'en autorise pas l'usage faute de présentation d'une règle de déploiement. 10. Par courrier du 06 septembre 2006, Belgacom a marqué son désaccord sur la décision du 19 juin 2006, mais y a réservé la suite requise en présentant un addendum à l'annex C de l'offre BRUO. Il s'agit d'un document décrivant d'une façon purement technique les modalités d'utilisation de cette technologie dans la boucle locale. La motivation de la décision attaquée. 11. La décision, qui rappelle le principe déjà acquis par sa décision du 09 novembre 2005 et justifie l'autorisation de l'usage de l'annex M jusqu'à une distance de 3 kilomètres, repose sur la base des sept éléments suivants : la diminution du débit download chez les utilisateurs existants, de l'adsl consécutive à l'installation de lignes ADSL2+ Annex M sur le même câble dépend relativement peu de la longueur de la ligne et du nombre d'utilisateurs de ce dernier service ;

6 jusqu'à 3 km, cette diminution est effectivement imperceptible pour l'utilisateur final : les présentations commerciales des offres ADSL présentent un débit download théorique (typiquement 4 Mbps) alors que la vitesse réellement disponible dépend de plusieurs facteurs comme la distance entre l'équipement de l'opérateur et l'utilisateur final et la qualité du câble ; les différences effectives entre la performance des lignes réelles et la présentation commerciale sont supérieures à la diminution engendrée par l'installation d'utilisateurs Annex M sans que cela n'affecte la perception que le client a du service rendu ; étant donné que cette diminution est inférieure aux variations liées à la distance et à la qualité du câble, l'introduction de l'annex M ne justifie en rien une modification de la présentation commerciale des produits existants et n'apporte aucun préjudice (dans les relations avec ses clients Belgacom ne spécifie qu'une vitesse maximale de chargement de 4 Mbps) ; étant donné que la diminution due à l'introduction de l'annex M est inférieure aux diminutions dues à la distance entre l'équipement de l'opérateur et celui du client, on ne peut considérer qu'elle introduira un paramètre nouveau qui influencera négativement l'utilisateur dans son choix entre l'adsl et le câble ; les nouvelles offres câble portent sur des débits de 10 à 20 Mbps, soit des différences très largement supérieures aux diminutions de débit en cause ; l'introduction de l'annex M ne peut donc être considérée comme un facteur de nature à limiter la concurrence ; il existe des marchés niche (peer to peer, PME, multi lignes ISDN) pour lesquels l'adsl2+ Annex M est la seule solution xdsl permettant d'offrir un débit upstream conforme à la demande pour un coût acceptable pour le marché, ces marchés étant trop étroits que pour pouvoir être servis de manière concurrentielle par le SDSL ; au delà de 3 km, l'annex M ne présente plus de réels avantages, son impact étant à ce moment proportionnellement plus important pour l'utilisateur final ; par conséquent il est adéquat (impact à éviter pour les utilisateurs existants) et non préjudiciable (les services correspondants ne peuvent plus être rendus) d'en interdire le déploiement audelà de 3 km. Les griefs formulés par Belgacom. 12. Belgacom formule deux griefs à l'encontre de la décision attaquée : le premier est tiré de l'incompétence de l'auteur de la décision, le deuxième de l'excès de pouvoir. 13. L'incompétence de l'ibpt est déduite tout d'abord d'une violation de l'article 14, 2 5 de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut de l'ibpt, tel que modifié par l'article 73 de la loi du 20 juillet 2005.

7 Une modification est intervenue suite à l'arrêt n 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour Constitutionnelle qui a considéré notamment que les Communautés sont également compétentes pour les réseaux de communications électroniques en ce qui concerne l'infrastructure des transmissions électroniques, qui est commune à la radiodiffusion et à la télévision, ainsi qu'aux télécommunications». Estimant que la boucle locale est devenue une infrastructure de communication grâce à laquelle des émissions de radio et de télévision peuvent être transmises, et étant donné qu'à la date de la décision aucun accord de coopération entre les différentes Communautés, compétentes également pour les services de télécommunications et des services audiovisuels n'était entré en vigueur, Belgacom estime que l'ibpt n'était pas compétent pour prendre la décision attaquée. 14. Le moyen relatif à l'incompétence repose également sur un défaut d'habilitation légale à décider. Belgacom observe à cet égard tout d'abord que la décision entreprise ne mentionne aucune disposition légale qui justifierait l'intervention de l'ibpt et que, dès lors, elle viole l'obligation de motivation formelle imposée par la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation des actes administratifs. Ensuite, elle estime qu'en toute hypothèse la décision est dépourvue de tout fondement légal en ce qu'elle autorise le déploiement de l'annex M jusqu'à une distance de 3 kilomètres du DSLAM. Selon Belgacom la décision ne pourrait être fondée sur l'article 4.2 du Règlement 2887/2000 pour imposer une modification de l'offre de référence qui consiste à autoriser une nouvelle technologie sur son réseau. A cet égard elle considère qu'étant donné qu'elle n'utilise pas ellemême la technologie de l'annexe M, l'obligation de l'inclure dans son offre de référence ne pourrait reposer que sur la constatation de son caractère indispensable pour garantir l'accès dégroupé à la boucle locale et pour favoriser le développement d'un marché concurrentiel. Or ce caractère indispensable n'a fait objet d'aucune considération dans la décision attaquée. L'article 4.3 dudit Règlement ne pourrait servir davantage de fondement à la décision attaquée, car cette disposition ne permettrait pas d'intervenir dans l'offre de référence BRUO. En troisième lieu, Belgacom objecte que la décision ne peut pas s'autoriser non plus de l'article 17 de la directive cadre, ni de la directive 1999/5/CE du 9 mars 1999 concernant les équipements hertziens et les équipements terminaux de télécommunications et la reconnaissance mutuelle de leur conformité, ni de l'article 12 de la directive accès' ou de l'article 61 1, 5 de la loi du 13 juin Elle indique à cet égard que le déploiement de l'annexe M de ADSL2+ n'est en rien techniquement nécessaire aux fins poursuivies par ces dispositions. S'agissant d'une obligation nouvelle, elle relève également que l'ibpt n'établit pas en quoi sa décision impose une des obligations maintenues par l'article 162 de la loi du 13 juin 2005.

8 Enfin, elle observe que l'ibpt n'a pas constaté au préalable le moindre manquement aux obligations qui pèsent sur Belgacom et que, dès lors, l'institut n'a pas compétence pour imposer une modification à l'offre de référence. 15. Le grief relatif à un excès de pouvoir repose principalement sur l'absence de motifs pour justifier la décision, si ce n'est une demande de certains opérateurs pour répondre à des besoins spécifiques de certains utilisateurs. Belgacom estime qu'eu égard à la finalité de l'offre de référence, qui constitue un remède à l'insuffisance de concurrence, elle n'est pas un outil de gestion du réseau et ne peut servir à promouvoir l'introduction d'une technologie par la voie d'une modification de l'offre de référence. La décision ne reposant pas sur les objectifs pour lesquels l'ibpt peut intervenir sur une offre de référence, la décision reste entachée d'illégalité, indépendamment de son fondement juridique. La deuxième illégalité relevée par Belgacom concerne la méconnaissance de trois principes de bonne administration : la proportionnalité, la minutie et le raisonnable. Le manque de minutie est déduit des contradictions entre la décision d'une part, et les conclusions de l'ibpt, d'autre part. Le grief tiré de la violation de la proportionnalité et du raisonnable concerne les implications concrètes de l'obligation imposée et notamment aussi l'examen insuffisant de l'effet polluant de l'introduction de l'annexe M. Sur la compétence de l'ibpt. 16. En vertu de l'article 14, 2, 5 de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut de l'ibpt, «l'institut peut uniquement prendre des décisions relatives aux réseaux de communications électroniques pour lesquels les Communautés sont également compétentes, après l'entrée en vigueur d'un accord de coopération avec les Communautés portant sur l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques». Ce prescrit est entré en vigueur le 31 décembre 2005, date précédant celle de la décision attaquée. 17. La position de Belgacom peut être résumée comme suit. En vertu de la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle, les autorités Fédérales et celles des Communautés doivent coopérer en matière de communications électroniques dès lors que cette matière relève de leurs compétences respectives. La Cour a indiqué notamment que l'infrastructure de transmission électronique est commune à la radiodiffusion et à la télévision, ainsi qu'aux télécommunications.

9 La décision attaquée concerne l'accès à la boucle locale et celle ci est devenue une infrastructure de communication électronique susceptible de transmettre des programmes de radio et de télévision. Elle indique que la variante de la technologie ADSL2+, qui est autorisée par l'ibpt, permet aussi de transmettre des sons vocaux et du contenu audiovisuel, comme par exemple Belgacom TV. Le marché de l'accès à la boucle locale concerne donc tant les opérateurs de services de télécommunications que les opérateurs de services audiovisuels. Belgacom indique par ailleurs que l'ibpt a soumis lui même l'analyse du marché 11 qui concerne la fourniture en gros d'accès dégroupé aux boucles et sous boucles à la procédure prévue par l'article 14 2 susmentionnée. Elle en conclut que l'ibpt ne pouvait pas décider seul sur la matière régie par la décision attaquée. 18. L'IBPT relève qu'en vertu de ses compétences résiduelles, l'autorité fédérale reste seule compétente pour les autres compétences en matière de communications que celles relatives à la radiodiffusion et la télévision, qui sont attribuées au Communautés. Selon l'institut, il découle de la notion accès totalement dégroupé à la boucle locale' telle que définie à l'article 2, 24 la loi du 13 juin 2005 ainsi que de l'article 2 f. du Règlement européen 2887/200 que l'offre BRUO ne vise pas l'accès à des services, mais l'accès à un réseau qui permettra aux OLO de rendre des services divers, tels la transmission de données, la téléphonie vocale, le broadcasting etc. Comme la décision ne concerne que l'accès au réseau physique, elle ne règle pas l'audiovisuel ou la télévision et, partant, ne régit pas une matière relevant de la compétence des Communautés. L'autorisation de l'accès à des fréquences du spectre n'a aucune incidence sur l'utilisation concrète qui en est faite et, dès lors, n'intervient pas dans les matières culturelles. Par ailleurs, l'ibpt souligne que dans chacune de ses décisions la Cour Constitutionnelle a pris en compte la situation concrète et la portée générale des dispositions légales qu'elle a annulées. Toute référence à sa position à l'occasion de l'analyse du marché 11 manquerait de pertinence, car selon lui, dans ce cas il est possible que certains aspects de la décision relèvent également de la compétence des Communautés. Enfin, il fait remarquer qu'à suivre l'argumentation de Belgacom, le régulateur ne pouvait pas intervenir aussi longtemps que l'accord de coopération visé à l'article 14 n'était pas en vigueur, ce qui était incompatible avec le règlement européen 2887/ L'arrêt 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour Constitutionnelle, qui a annulé l'article 14 de la loi sur le statut de l'ibpt dans sa version originale en tant qu'étaient attribuées à l'ibpt des compétences en matière d'infrastructure de transmission électronique commune à la radiodiffusion et à la télévision, ainsi qu'aux télécommunications, est à l'origine de la nouvelle disposition dudit article 14 2, 5.

10 La Cour Constitutionnelle avait considéré notamment ceci (extraits): Dans la répartition des compétences, la radiodiffusion et la télévision sont désignées comme une matière culturelle et c'est cette qualification qui doit servir de base à toute interprétation. La compétence des communautés n'est pas liée à un mode déterminé de diffusion ou de transmission. Elle permet aux communautés de régler les aspects techniques de la transmission qui sont un accessoire de la compétence de la radiodiffusion et de la télévision.' Les développements technologiques récents ont pour effet que les matières de la radiodiffusion et de la télévision d'une part et des télécommunications d'autre part, ne peuvent plus être délimitées à l'aide de critères techniques tels que l'infrastructure sous jacente, les réseaux ou les terminaux utilisés mais bien sur la base de contenu et de critères fonctionnels'. En tant que les compétences du régulateur portent sur l'infrastructure des communications électroniques, l'autorité fédérale n'est pas la seule autorité compétente pour régler cette matière, dès lors que les communautés peuvent, elles aussi, légiférer en l'espèce sur la base de leurs compétences en matière de radiodiffusion et de télévision.' et également : Toutefois en l'espèce les compétences de l'etat fédéral et des communautés en matière d'infrastructure des communications électroniques sont devenues à ce point imbriquées, par suite de l'évolution technologique, qu'elles ne peuvent plus être exercées qu'en coopération.'. La Cour a considéré en outre que le législateur fédéral a violé le principe de proportionnalité propre à tout exercice de compétence en réglant seul la compétence du régulateur des télécommunications. 20. La Cour Constitutionnelle a confirmé sa jurisprudence par ses arrêts du 13 juillet 2005 et du 08 novembre 2006 en se référant expressément aux considérants de son arrêt du 14 juillet Dans son arrêt du 08 novembre 2006 la Cour a par ailleurs considéré que l'obligation de coopérer entre l'etat fédéral et les Communautés n'est pas limitée au règlement de l'infrastructure des communications électroniques, mais porte également sur les services de transmission électronique communs à la radiodiffusion et à la télévision d'une part et aux télécommunications d'autre part'. L'argument suivant lequel la coopération ne s'applique qu'aux dispositions qui règlent l'infrastructure commune à la radiodiffusion et à la télévision d'une part et aux télécommunications d'autre part, mais non aux dispositions qui sont susceptibles d'être appliquées à cette infrastructure, a ainsi été rejeté. La Cour a par ailleurs considéré comme insuffisant le fait qu'il n'est pas exclu qu'un réseau de radiodiffusion dans le cas d'espèce : le câble coaxial puisse être utilisé pour les télécommunications, pour conclure que le législateur décrétal avait enfreint les règles répartitrices de compétences et le principe de proportionnalité en légiférant seul au sujet de cette infrastructure et ces services de radiodiffusion par câble.

11 21. L'enseignement de la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle a été transposé au niveau de l'ordre juridique fédéral par la modification de l'article 14 2, 5 de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur, et par l'article 73 de la loi du 20 juillet 2005, qui est entré en vigueur le 31 décembre Le législateur a imposé à l'institut de ne pas prendre des décisions relatives aux réseaux de communications électroniques pour lesquels les Communautés sont également compétentes' avant l'entrée en vigueur d'un accord de coopération avec les Communautés portant sur l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques'. Il a ainsi exprimé deux principes, le premier étant que le régulateur fédéral ne peut agir unilatéralement lorsque les régulateurs des Communautés sont également compétents, et le deuxième étant qu'il doit attendre un accord exécutoire au sujet de la mise en œuvre du premier principe. Le 17 novembre 2006, un accord de coopération a été conclu entre l'etat fédéral, la Communauté flamande, la Communauté française et la Communauté germanophone relatif à la consultation mutuelle lors de l'élaboration d'une législation en matière de réseaux de communications électroniques, lors de l'échange d'informations et lors de l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques par les autorités de régulation en charge des télécommunications ou de la radiodiffusion et la télévision '. 22. Les arrêts de la Cour Constitutionnelle pouvaient susciter la question de savoir jusqu'à quel niveau décisionnel la coopération préalable entre régulateurs devait s'étendre. L'accord du 17 novembre 2006, qui a été approuvé par les législateurs de toutes les entités concernées et a de ce fait sa place dans l'ordre juridique au niveau des lois formelles fédérales et des décrets, a donné une implémentation très extensive de l'obligation de coopération. Il est entré en vigueur le 19 septembre L'article 1 énonce que l'accord porte sur «l'élaboration d'une législation relative aux réseaux de communications électroniques, l'échange d'informations et l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques». Aux termes de l'article 3 de cet accord la procédure de coopération est rendue applicable pour chaque projet de décision relatif aux réseaux de communications électroniques'. Seules ne sont pas soumises à l'application de l'article 3 : les mesures provisoires adoptées par une autorité de régulation en cas d'extrême urgence et de risque de préjudice grave et difficilement réparable. Ces décisions sont immédiatement portées à la connaissance des autres autorités de régulation. La durée des mesures provisoires n'excède jamais deux semaines. Si une durée supérieure est nécessaire pour ces mesures, elles doivent faire l'objet d'un projet de décision et être soumises à la procédure de l'article La décision attaquée concerne l'introduction de l'annexe M de l'adsl2+ comme technologie autorisée dans le cadre de l'offre de référence de Belgacom relative à l'accès dégroupé à la boucle locale (BRUO).

12 Il s'agit en réalité d'une exécution de la décision du 09 novembre 2005 relative à cette offre de référence pour l'année S'agissant d'obligations qui sont imposées uniquement à Belgacom, la décision n'est contraignante que pour celle ci. Toutefois, la portée de la décision est de nature à fournir des éléments pour que cette offre soit en conformité avec les obligations réglementaires qui pèsent sur Belgacom et son impact dépasse en ce sens largement la situation de Belgacom: elle concerne tout autant les possibilités des OLO de déployer des services qui, à leurs yeux, rencontrent une demande des utilisateurs. Ainsi qu'il est mentionné dans la décision du 09 novembre 2005, l'ensemble de ces obligations tend à mettre en œuvre le dégroupage, imposé par le règlement européen 2887/2000 en vue d'une concurrence effective. Il ressort également clairement de cette décision que dans l'option visant à autoriser le déploiement d'une annexe de la technologie ADSL2+ est incluse implicitement une opposition à la priorité que voulait accorder Belgacom au déploiement des technologies VDSL et VDSL2 au regard du spectrum management'. 24. Il est incontestable que le déploiement (ainsi, du reste, que l'interdiction) des différentes annexes de la technologie ADSL2+, et notamment aussi de l'annexe M, est également importante au regard de l'audiovisuel. Les émissions radio et télévisuelles relèvent du downstream (voir plus haut) et l'incidence sur ce downstream constitue un des points discutables en raison de l'augmentation préconisée par l'annexe M sur la capacité upstream. Il peut également avoir une incidence sur l'offre de services de télévision, par exemple dans le cadre du triple pay', et son utilisation peut constituer une alternative pour l'offre de ces service par le câble. L'on ne peut dès lors pas raisonnablement douter que l'autorisation du déploiement de l'annexe M de la technologie ADSL2+ présente au moins un aspect d'utilisation de la boucle locale qui concerne les prestations de services qui relèvent de la compétence des régulateurs de l'audiovisuel. 25. Il découle de ce qui précède que la décision attaquée concerne les communications électroniques pour lesquelles les Communautés sont également compétentes. En prenant une décision visée à cet article sans consultation et coopération préalable au niveau des autres régulateurs, l'ibpt a violé l'article 14 2, 5 de la loi relative à son statut. Il l'a violé également pour avoir pris une décision à un moment ou l'accord de coopération n'était pas encore conclu. 26. A cet égard, l'ibpt objecte que si l'article 14 2, 5 a pour conséquence qu'il ne pouvait plus intervenir à partir du en matière d'accès dégroupé aussi longtemps que l'accord de

13 coopération n'était pas en vigueur, le cadre réglementaire européen, et notamment le règlement 2887/2000, s'opposait à ce qu'on lui donne effet. A cet égard il y a lieu d'observer qu'à supposer que l'article 14 2, 5 devrait être considéré comme incompatible avec les normes communautaires en ce qu'il constitue une entrave à l'exercice par le régulateur fédéral de ses compétences, lui conférées en vertu des directives relatives aux communications électroniques, il ne s'en suivrait pas pour autant que l'ibpt pouvait décider unilatéralement. 27. En effet, l'article 3, 4 de la directive cadre' dispose notamment que dans le cas où les tâches à accomplir par les autorités réglementaires sont confiées à plusieurs organismes, les états membres assurent, le cas échéant, la consultation et la coopération entre ces autorités, ainsi qu'entre ces autorités et les autorités nationales chargées de l'application du droit de la concurrence et les autorités nationales chargées de l'application de la législation en matière de protection des consommateurs, sur des sujets d'intérêt commun. Interprété à la lumière dudit prescrit de la directive, et compte tenu de l'enseignement de la Cour Constitutionnelle qui n'a en réalité pas décidé autre chose que ce que la directive impose, il revenait à l'ibpt de soumettre pour consultation et coopération aux autres régulateurs concernés un projet de décision, nonobstant l'absence d'un accord formel entre l'etat fédéral et les Communautés. La transposition incomplète au niveau du droit national du prescrit de la directive ne pouvant en effet énerver l'obligation de consultation et de coopération, l'ibpt devait en tout cas respecter l'interdiction de décider unilatéralement. 28. Par conséquent le moyen relatif à l'incompétence de l'ibpt est fondé. 29. Quant à l'indemnité de procédure, les parties ont déclaré à l'audience qu'eu égard au changement de la législation intervenue depuis le dépôt de leurs observations écrites, ils demandent l'application du tarif de base. S'agissant d'un litige qui n'est pas évaluable en argent, il y a lieu de taxer cette indemnité ainsi qu'il en est décidé ci après.

14 PAR CES MOTIFS, LA COUR, Eu égard aux dispositions de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire, Statuant contradictoirement, Reçoit le recours et le déclare fondé. Annule la décision attaquée. Condamne l'ibpt au paiement des frais de la procédure, liquidés à zéro euro pour elle même et à euros pour Belgacom. Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique civile de la chambre 18 de la Cour d'appel de Bruxelles le 12 novembre 2008 Où étaient présents : Monsieur P. BLONDEEL, Président Madame C. SCHURMANS, Conseiller Monsieur K. MOENS, Conseiller Madame L. NAESSENS, Greffier adjoint principal L. NAESSENS K. MOENS