Cours d Economie Nationale Prof. J-C Lambelet Le secret bancaire Projet de groupe

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1 HEC Lausanne Année Cours d Economie Nationale Prof. J-C Lambelet Le secret bancaire Projet de groupe BRUCHEZ Nathanael GALLI Julien LAVIZZARI Romain Janvier

2 Table des matières Table des matières Introduction Qu est-ce que le secret bancaire et quelles en sont les bases Le blanchiment d argent et la lutte menée à son encontre Qu est-ce que le blanchiment d argent Bases légales de la lutte contre le blanchiment d argent La Suisse et la lutte internationale L affaire Abacha Introduction Rôle de la Commission fédérale des banques Etude détaillée de quelques banques du troisième groupe Quelques remarques de la CFB suite à cette affaire Procédures pénales et entraide judiciaire Position du Conseil fédéral Le secret bancaire et la fiscalité Environnement international et caractéristiques suisses Position de l Union européenne Position de la Grande-Bretagne Les diverses positions en Suisse Conclusion Bibliographie

3 1. Introduction Dans de nombreux films ou romans actuels, les acteurs principaux possèdent très souvent un compte numéroté dans un établissement bancaire suisse (généralement situé à Zurich ou à Genève). Il est même fréquent que la provenance des fonds placés sous nos cieux soit d une origine plus que douteuse. Pourquoi fait-on une telle publicité à la place financière helvétique? Cela provient de deux caractéristiques ou atouts qui lui sont propres : le très fameux secret bancaire (qui provient d une volonté de protéger la sphère privée) et une forme de «discrétion» en ce qui concerne la coopération internationale sur le plan fiscal sur laquelle nous reviendrons plus tard dans l analyse. Il est important de souligner ici que le secret bancaire n est pas une exclusivité suisse puisque d autres pays européens tels que l Autriche ou le Luxembourg le pratiquent. Dans un but de simplification, nous avons décidé de réunir sous le terme de secret bancaire ces deux caractéristiques. Actuellement, le secret bancaire subit de vives critiques et attaques de la part de différents pays qui veulent le voir disparaître en arguant qu il permet aux établissements bancaires d accepter de l argent sale (autrement dit de blanchir cet argent) ainsi que de faciliter l évasion fiscale de certains pays, notamment européens qui connaissent une législation plus stricte. Nous avons décidé d'analyser le plus objectivement possible les mesures prises conjointement par la Confédération et le secteur bancaire suisse, destinées à assurer l'avenir du secret bancaire et la protection de la réputation de notre place financière. Notre analyse sera argumentée d'un exemple concret. Il est bien sûr évident que notre économie nationale pâtirait de la disparition du secret bancaire, mais nous ne nous focaliserons pas sur les divers impacts (macroéconomiques, juridiques, politiques,..) qu auraient son abolition. Nous procéderons l analyse comme suit : en premier lieu, nous développerons les bases du secret bancaire en Suisse (légales, historiques). Par la suite, nous nous pencherons sur la notion de blanchiment d argent en définissant les différents moyens mis en œuvres pour une lutte efficace contre cette activité criminelle à l intérieur de nos frontières et, pour finir, par une étude de divers éléments en relation avec la fiscalité (problèmes, différences internationales, solutions proposées, etc) 2. Qu est-ce que le secret bancaire et quelles en sont les bases? La protection de la personnalité fait partie des droits élémentaires des hommes. La Suisse connaît cette protection entre autre sous forme de secret professionnel, appliqué partout où l on touche à la sphère privée, que se soit du point de vue moral, corporel ou juridique. Ainsi, les médecins, les avocats, les ecclésiastiques, les fonctionnaires et les employés de banque sont tenus de prendre au sérieux leur obligation de respecter le secret professionnel. Le secret bancaire est un secret professionnel qui protège la sphère privée des clients d une banque contre l immixtion de tiers. 3

4 C est ainsi que le secret bancaire a été entériné par la loi en 1935 dans l article 47 de la Loi Fédérale sur les Banques (LFB) : Art.47 de la LFB : 1. Celui qui, en sa qualité de membre d un organe, d employé, de mandataire, de liquidateur ou de commissaire de la banque, d observateur de la Commission des banques, ou encore de membre d un organe ou d employé d une institution de révision agréée, aura relevé un secret qui lui a été confié ou dont il avait eu connaissance en raison de sa charge ou de son emploi, ainsi que celui qui aura incité autrui à violer le secret professionnel, sera puni de l emprisonnement pour six mois au plus ou de l amende jusqu à concurrence de francs. 2. Si le délinquant a agi par négligence, la peine sera l amende jusqu à concurrence de 30'000 francs. 3. La violation du secret demeure punissable alors même que la charge ou l emploi a pris fin ou que le détenteur du secret n exerce plus sa profession. 4. Sont réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant l obligation de renseigner l autorité et de témoigner en justice. En effet, l espionnage bancaire connut durant cette période une importante croissance, notamment à cause des impôts de guerre que certains pays européens avaient institués pour permettre la reconstruction et les remboursements de dettes de guerre. Il y a eu alors un véritable espionnage des ressortissants de pays européens susceptibles d échapper à ces impôts par des transferts de capitaux en Suisse (cette «surveillance» était effectuée par les fonctionnaires de ces mêmes pays). C est pour cela que le Conseil Fédéral a institué une sanction pénale contre toute violation du secret professionnel ou bancaire. Cette mesure a donc permis de protéger efficacement les clients étrangers et les banquiers puisqu elle empêchait toute autorité étrangère de faire pression ou de forcer un banquier à commettre un délit pour le renseigner sur d éventuels transferts de fonds vers nos banques. Il existe également deux autres sources légales concernant le secret bancaire : 1. Le Code pénal suisse avec son article 321 : la violation du secret professionnel est passible de l emprisonnement ou de l amende. 2. Le Code civil suisse : dispositions générales concernant la protection de la personnalité (art.27 et suivants). Cependant, il faut nuancer la notion de secret bancaire et l étendue de son application comme le relève d ailleurs l alinéa 4 de l art.47 de la LFB : dans certains cas, les banques ont un devoir de renseignements notamment contre la présentation d une autorisation écrite (au mandataire pour autant que la procuration soit suffisante ; au tuteur et à la curatelle gérant la fortune ; aux héritiers, pour autant que ceux-ci puissent se légitimer au moyen d un certificat d héritier) ou en présence d une ordonnance sur référé civil (si un juge suisse a décidé que les renseignements d une banque sont nécessaires pour la clarification d un délit, il peut obliger la banque à fournir les renseignements requis ; à la demande de l administration de la faillite en cas de poursuite en faillite). Il est évident que c est en matière pénale que les autorités font le plus souvent appel à ce devoir des banques et lèvent ainsi le secret bancaire. 4

5 Il faut également relevé qu il est impossible en Suisse d être en possession d un compte anonyme, c est-à-dire pour lequel l établissement bancaire n'aurait connaissance de l identité du détenteur. En effet, comme énoncé en introduction, nous connaissons en Suisse un système de comptes dits «numérotés» : le nom du titulaire n apparaît pas mais est remplacé par un numéro dans un but de discrétion. En aparté, l établissement bancaire a l obligation de connaître l identité du titulaire bien que ces informations ne soient accessibles qu à un nombre restreint d employés. 3. Le blanchiment d argent et la lutte menée à son encontre Après avoir défini le secret bancaire et son environnement, nous allons nous pencher sur l une des principales causes de remise en question du secret bancaire dans notre pays : le blanchiment d argent. 3.1 Qu est-ce que le blanchiment d argent? Le blanchiment d argent est un processus par lequel on dissimule l origine criminelle de fonds. L objectif de l opération, qui se déroule souvent en plusieurs étapes, est de faire en sorte que des fonds et des valeurs patrimoniales acquis de manière illégale paraissent acquis de manière légale et de les introduire dans le circuit économique régulier. Cet argent d origine criminelle n est pas investi dans l'attente d'une certaine rentabilité mais pour empêcher qu il ne soit saisi par les autorités. Comment se déroule le processus de blanchiment? En règle générale, l argent dit «sale», très souvent sous forme liquide (fonds qui proviennent notamment du trafic de stupéfiants, de kidnapping, de traite d êtres humains, de trafic d armes, de fabrication de fausse monnaie, ) est tout d abord introduit versé sur un compte en banque dans des lieux où les contrôles sont moins stricts (en effet, sur les places financières internationales, les règles de sécurité sont aujourd hui très strictes et cela devient théoriquement très difficile de blanchir de l argent). Ensuite, l origine criminelle de l argent est effacée et on donne à cet argent l apparence d une origine plausible sur le plan économique (les méthodes auxquelles ces personnes ont recours pour effacer les traces sont très variées et il est parfois très difficile de relever ces infractions : ainsi, très souvent, ils créent un réseau complexe de comptes établis à différents noms qui sont souvent des hommes d affaires qui n éveillent pas les soupçons et utilisés comme hommes de paille ou des sociétés boîtes aux lettres). Enfin, l argent blanchi est investi dans l économie légale (3 phases : introduction? dissimulation? intégration). Ce processus doit se dérouler de telle sorte que l on ne puisse pas le reconnaître de l extérieur. Nous illustrons ce propos par un petit exemple simple : une personne voulant blanchir de l argent se rend dans un casino et échange de grosses sommes d argent liquide contre des jetons (=introduction). Elle reste un moment au casino, mais ne joue pratiquement rien. Puis elle convertit à nouveau ses jetons. Elle demande alors un chèque établi à son nom (=dissimulation). Le chèque est ensuite versé sur le compte de cette personne (=intégration). Par rapport à la banque, la personne déclare avoir gagné cet argent au casino. Le blanchiment d argent n est pas un phénomène récent, il existe au contraire depuis aussi longtemps que les opérations criminelles elles-mêmes. Ce qui a toutefois changé, au cours des dernières années, ce sont les formes et l ordre de grandeur de la criminalité. L aggravation du trafic de drogue et la globalisation de la criminalité organisée ont entraîné, depuis les années 5

6 70, une prise de conscience plus forte par l opinion publique du problème du blanchiment d argent (selon une estimation du FMI, le blanchiment d argent s élèverait à plus de 500 milliards de US$ par an!!!). Et la Suisse dans tout cela? La place financière suisse étant l une des plus importantes places financières du monde, les criminels tentent eux aussi de placer leur argent en Suisse. Toutefois, les banques suisses ne sont pas intéressées par des fonds provenant d agissements illégaux. En effet, les opérations douteuses ou déloyales nuisent à la réputation de la place financière, c est pourquoi les banques et les autorités luttent activement contre ces agissements. A cet égard, la Suisse dispose de règles juridiques et de mesures d autorégulation que nous allons étudier maintenant. 3.2 Bases légales de la lutte contre le blanchiment d argent Aucun pays, ni aucune banque ne souhaite que le système économique soit miné par la criminalité organisée et utilisé pour blanchir de l argent. C est pourquoi on a renforcé presque partout au cours des dernières années les mesures et les dispositions légales se rapportant au blanchiment d argent. On le combat à l aide de dispositions pénales et administratives. En font partie le Code pénal (CP) et la loi sur le blanchiment d argent (LBA). Afin de compléter les mesures de droit pénal, ont également été élaborées des règles de diligence et des directives faisant foi, pour le respect desquelles un contrôle strict a été mis en place. En font partie les directives fédérale des banques auxquelles nous reviendrons plus loin. De plus, le secret bancaire n a jamais été valable de manière illimitée en Suisse : si une enquête est menée contre un client de la banque pour soupçon de blanchiment d argent ou autres délits, la banque a obligation de renseigner les autorités menant l enquête pénale. Ces diverses restrictions du secret bancaire servent à lutter contre le blanchiment. Ainsi, les clients qui ont gagné leur argent de manière honnête continuent d être entièrement protégés par le secret bancaire. 1) La Convention de Diligence des Banques (CDB) En 1976 éclata à Chiasso une retentissante affaire de blanchiment d argent : le directeur de la succursale du Crédit Suisse avait blanchi, en toute quiétude et pendant des années, des fonds du crime organisé. Ce scandale déclencha une prise de conscience des banques de l urgence d éradiquer ce phénomène de leurs institutions, phénomène qui était fortement dommageable pour leur réputation. La Commission fédérale des banques publia en 1977 la première version de la Convention relative à l obligation de diligence des banques, qui mettait en place des règles strictes en matière de lutte contre le blanchiment. La diligence porte notamment sur les points suivants : - vérification de l identité du cocontractant et, en cas de doute, identification de l ayant droit économique. C est-à-dire que, dès que des relations d affaires s établissent, le client doit toujours être clairement identifié. L identification se fait à l aide d une pièce de légitimation officielle dont il est fait une photocopie. Le client doit également être identifié pour les comptes numériques, étant donné qu il n existe pas de comptes anonymes dans les banques suisses. - interdiction de prêter une assistance active à la fuite de capitaux (les banques ne doivent prêter aucune assistance à la fuite de capitaux hors des pays dont la législation prévoit des restrictions en matière de placements de fonds à l étranger. Les banques ne 6

7 peuvent accepter les valeurs patrimoniales transférées en Suisse par des clients que si ces fonds ne proviennent pas d actes punissables en Suisse). - interdiction de prêter une assistance active à la fraude fiscale (est considéré comme assistance active le fait de délivrer aux clients ou, à leur demande, directement aux autorités comme l administration fiscale, douanière, des attestations incomplètes ou pouvant induire en erreur). Elle préconise également des mesures organisationnelles : L exacte manière d agir et les mesures éventuelles à prendre sont réglementées dans chaque banque de façon interne. Les banques sont obligées d édicter des directives internes, de former le personnel et de créer un poste spécialisé dans le blanchiment d argent (par exemple le compliance officer). Ces règles font figure de précurseurs et vont influencer plus tard la rédaction de la LBA ainsi que certaines recommandations du GAFI (groupe d action financière sur le blanchiment d argent) dont nous reparlerons plus tard. La CDB marqua donc un tournant important dans la mentalité bancaire. 2) Code pénal On trouve aussi dans le Code pénal des dispositions relatives au blanchiment d argent et au défaut de vigilance aux articles 305 bis et ter qui ont été introduits le 23 mars 1990 : Art.305 bis (blanchiment) : 1. Celui qui aura commis un acte propre à entraver l identification de l origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu elles provenaient d un crime, sera puni de l emprisonnement ou de l amende. 2. Dans les cas graves, la peine sera la réclusion pour cinq ans au plus ou l emprisonnement. La peine privative de liberté sera cumulée avec une amende d un million de CHF au plus. Le cas est grave, notamment lorsque le délinquant : a. agit comme membre d une organisation criminelle ; b. agit comme membre d une bande formée pour se livrer de manière systématique au blanchiment d argent ; c. réalise un chiffre d affaires ou un gain importants en se faisant métier de blanchir de l argent. 3. Le délinquant est aussi punissable lorsque l infraction principale a été commise à l étranger et lorsqu elle est aussi punissable dans l Etat où elle a été commise. Art.305 ter (défaut de vigilance en matière d opérations financières) : Celui qui, dans l exercice de sa profession, aura accepté, gardé en dépôt ou aidé à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à un tiers et qui aura omis de vérifier l identité de l ayant droit économique avec la vigilance que requièrent les circonstances, sera puni de l emprisonnement pour une année au plus, des arrêts ou de l amende. 7

8 Les personnes visées par le premier alinéa ont le droit de communiquer aux autorités suisses de poursuite pénale et aux autorités fédérales désignées par la loi les indices fondant le soupçon que des valeurs patrimoniales proviennent d un crime. Ce dernier article montre bien que les criminels ne sont pas protégés par le secret bancaire et que le personnel de banque se doit de coopérer avec les autorités en cas de doute ou de poursuite pénale à l encontre de leurs clients. 3) La loi sur le blanchiment d argent (LBA) Malgré ces premières dispositions, la Suisse manquait d un dispositif large, uniforme et supervisé par un organe supérieur et elle courait un risque de ne plus pouvoir tenir ses engagements internationaux en matière de lutte contre le blanchiment (c.f. GAFI). Le problème se situait surtout au niveau des intermédiaires non bancaires (notaires, directions de fonds, négociants en valeurs mobilières, compagnies d assurance, avocats, ). L ensemble des institutions financières et politiques étaient favorables à un durcissement des ces mesures de lutte et les considéraient comme indispensables pour la sauvegarde de l image de notre pays. La LBA (du 10 octobre 1997) est largement inspirée de la Convention de diligence des banques et les mêmes principes la soutiennent. Elle contient plusieurs dispositions permettant de confisquer des fonds ainsi que de punir le blanchiment d argent et le défaut de vigilance dans le cadre d opérations financières. Les trois mots d ordre de cette nouvelle loi sont : - le principe d autorégulation - l identification du client et de l ayant droit économique des avoirs - l obligation de communiquer toute transaction suspecte à l instance compétente Qu implique ces trois principes? a. l autorégulation : elle implique une conscience d une prise de responsabilité de l ensemble des intermédiaires financiers. Ceux-ci doivent avoir la possibilité de fonder leurs propres organismes de surveillance, chargés de veiller au respect de la loi et habilités à prononcer des sanctions envers les contrevenants. Les banques et les assurances étaient depuis longtemps soumises à la surveillance d un organisme d autorégulation (OAR), la CFB et l OFAP respectivement. Cependant, tel n était pas le cas des autres corps de métiers soumis à la LBA et qui ont, dès lors, créer leur propre OAR. Ainsi, chaque intermédiaire était désormais tenu de s affilier à un OAR ou de se soumettre à la surveillance directe de l Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment, faute de quoi il risquait d être amendé et de se voir retirer son autorisation d exercer (article 14 LBA). Les OAR sont tenus d édicter des règlements garantissant le respect des obligations de diligence prévues par la présente loi. b. Le principe du «know your customer» : le cocontractant et l ayant droit économique des biens doivent être identifiés avec précision. Les documents doivent être conservés et toute transaction doit rester traçable (article 7 LBA). Chaque intermédiaire financier 8

9 est tenu d obtenir une explication plausible de son client en cas de transaction suspecte ou inhabituelle, de connaître l origine et la nature des biens dont il est question. Ce principe est régi par l article 6 de la LBA. Un suivi actif et une bonne connaissance du client permettent d éviter les situations opaques. c. l obligation de communiquer : dans sa deuxième section qui traite des obligations en cas de soupçon de blanchiment d argent, l article 9 de la LBA souligne l obligation de communiquer : un intermédiaire financier qui sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d affaires ont un rapport quelconque avec une infraction au sens de l article 305 bis du code pénal, que les valeurs patrimoniales proviennent d un crime ou qu une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs, doit en informer sans délai le Bureau de communication en matière de blanchiment d argent (MROS) auprès de l Office fédéral de la police. Quiconque enfreint cette obligation sera puni d une amende de CHF au plus. L intermédiaire financier doit alors immédiatement bloquer les valeurs qui lui ont été confiées et qui ont un lien avec les informations communiquées, mais sans en informer le titulaire. Il maintient le blocage des avoirs jusqu à la réception d une décision de l autorité de poursuite pénale compétente, mais au maximum cinq jours ouvrables à compter du moment où il a informé le Bureau de communication. Le soupçon doit être confirmé dans ce délai. En cas de confirmation, le juge prononce une levée du secret professionnel et une enquête est lancée. Cette obligation ne doit pas seulement servir à détecter et à confisquer des valeurs patrimoniales d origine criminelle mais bien plus à identifier les personnes qui se cachent derrière et de les poursuivre pénalement. Il est encore important de relever que l article 11 de la LBA exclut la responsabilité pénale et civile pour l intermédiaire qui a procédé à une communication au sens de l article 9 de la LBA ou de l article 305 ter, alinéa 2 du Code pénal et à un blocage des avoirs y relatif. La LBA permet ainsi d être en concordance avec les quarante recommandations du GAFI. Pour pouvoir mettre en application ces principes, la Suisse s est dotée de deux organes : - l autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d argent : elle garantit que l ensemble des intermédiaires financiers sont soumis soit à un OAR, soit à son propre contrôle. Elle est au centre du système d autorégulation puisque c est elle qui reconnaît les OAR et leur octroie l autorisation d exercer leur surveillance sur les intermédiaires qui leur sont affiliés. Elle peut également retirer ces reconnaissances en cas de manquements aux devoirs de diligence. - le Bureau de communication en matière de blanchiment d argent (MROS) : il joue un rôle de relais entre les intermédiaires financiers et les autorités de poursuite pénale. Son activité consiste à collecter et à examiner des données ainsi qu à réunir des preuves. C est un véritable service d enquête. Il doit effectuer tout cela très rapidement (moins de cinq jours) sans quoi les fonds doivent être débloqués par manque de preuves. 9

10 3.3 La Suisse et la lutte internationale Il apparaît donc clairement que la Suisse possède un vaste champ légal en matière de lutte contre le blanchiment d argent et que sa législation sur ce point est l une des plus strictes du monde. Il ne faut pas oublier non plus que la Suisse joue un rôle important au niveau international dans cette lutte et notamment au sein du GAFI. Le GAFI a) Qu est-ce que le GAFI? Le blanchiment de capitaux étant une plaie internationale, un dispositif de grande envergure est nécessaire pour le combattre, afin de tenter d'uniformiser la perception de la lutte contre le blanchiment d'argent à travers le monde et permettre des échanges rapides et efficaces entre les différentes juridictions. Le Groupe d'action financière sur le blanchiment d'argent (GAFI) est un organisme intergouvernemental créé à cet effet. Son objectif est de concevoir et de promouvoir, tant à l'échelon national qu'international, des stratégies de lutte contre le blanchiment de capitaux. Seuls des Etats puissants pouvaient donner naissance à un tel organisme. Le Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux est né au sommet du G7 à Paris en 1989, en réponse à des préoccupations grandissantes au sujet du blanchiment de capitaux. Conscients de la gravité de la menace pesant sur le système bancaire et les institutions financières, les chefs d'etat participant au G7 et le Président de la Commission européenne ont créé le GAFI, rassemblant des représentants des Etats membres du G7, de la Commission européenne et de huit autres pays, dont la Suisse. La structure du GAFI n'est pas précisément définie, de même que sa durée de vie. Tous les cinq ans, le Groupe d'action réexamine son rôle et sa mission. Il a été convenu qu'il poursuive ses travaux jusqu'en 2004 et ne continuera d'exister après cette date que si les gouvernements membres l'estiment nécessaires. Ce délai est ambitieux et il est difficile d'imaginer que d'ici moins de deux ans tous les membres du GAFI auront atteint la perfection en matière de législation anti-blanchiment. Sans parler des Etats non membres, contre la mauvaise volonté desquels le GAFI a également un devoir d'action. b) Mission principale du GAFI Le blanchiment d'argent peut être considéré comme une science à part entière et les systèmes élaborés sont parfois d'une complexité qui force l'admiration. Le GAFI a pour mandat d'examiner les techniques et les tendances du blanchiment de capitaux, d'analyser les actions menées au plan national et international, et d'énoncer les mesures qui restent à prendre pour lutter contre le fléau du blanchiment. Les blanchisseurs ayant toujours une longueur d'avance sur leurs poursuivants, le GAFI tente d'anticiper les schémas futurs de blanchiment. Le GAFI a pour mission de diffuser le message de la lutte contre le blanchiment de capitaux dans toutes les régions du globe. Il stimule la constitution d'un réseau mondial anti- 10

11 blanchiment, en augmentant le nombre de ses membres en proportions utiles, en favorisant le développement d'organismes régionaux et en instaurant une communication étroite entre les organisations internationales concernées. Enfin, le GAFI surveille la mise en application de ses quarante Recommandations dans les pays membres. c) Les quarante Recommandations Une législation universelle et unique en matière de blanchiment d'argent n'est pas envisageable. Le GAFI s'est attelé à promouvoir des principes de la lutte anti-blanchiment applicables internationalement, sans conflit avec les législations nationales. Les quarante Recommandations fixent le cadre des efforts de lutte contre le blanchiment d'argent. Elles sont reconnues par de nombreux organismes internationaux et servent de valeur de référence. Ces Recommandations sont des grands principes, ni complexes, ni difficiles. Elles n'entravent pas la liberté d'effectuer des transactions légitimes et ne constituent pas un handicap au développement économique. Ces règles laissent aux pays une certaine marge de manoeuvre dans leur application, en fonction de leurs circonstances particulières et de leur cadre constitutionnel. Bien qu'il ne s'agisse pas d'une convention internationale obligatoire, de nombreux pays ont adopté les quarante Recommandations du GAFI comme fil rouge de leur lutte antiblanchiment. Elaborées en 1990, revues en 1996, les quarante Recommandations sont à nouveau en cours de remise à jour, afin de tenir comptes des changements de tendance en matière de blanchiment, et d'anticiper les mutations futures. Le GAFI tient à mener une lutte actuelle, dans un domaine en constante évolution, en ayant des moyens d'actions correspondant aux techniques utilisées par les blanchisseurs. Parmi les thèmes fondamentaux contenus dans les quarante Recommandations, nous pouvons citer les suivants: -incrimination du blanchiment des produits d'infractions graves et adoption de lois permettant de saisir et de confisquer les produits d'actes criminels. -obligation faite aux intermédiaires financiers d'identifier tous leurs clients. -systèmes de contrôle et de surveillance des intermédiaires financiers. -nécessité de signer des accords et d'adopter une législation nationale permettant aux pays de coopérer rapidement et efficacement au plan international. Outre une surveillance exercée sur ses membres, le GAFI a également mis en route un processus d'identification des pays dont les dispositifs anti-blanchiments présentent des déficiences graves. La publication d'une liste de Pays et Territoires Non Coopératifs (PTNC), soit une liste noire, encourage fortement les pays y figurant à l'application des quarante Recommandations. Les Etats qui, malgré les avertissements, restent passifs ou insuffisants, s'exposent à d'importantes pressions économiques. Les Philippines et Nauru en sont de récents exemples. 11

12 L'efficacité d'un dispositif de lutte contre le blanchiment d'argent est souvent une question de bonne volonté politique, et les législateurs de certains territoires ont encore des difficultés à choisir leur camp. d) La Suisse vue par le GAFI Lors de la dernière évaluation, les observateurs ont été globalement satisfaits des efforts déployés par notre pays en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. La Suisse fait partie des bons élèves du GAFI. Cependant, avant l'entrée en vigueur de la Loi sur le blanchiment d'argent (LBA) en octobre 1997, notre législation montrait d'importantes lacunes quant à la régulation des intermédiaires financiers non bancaires. Ces lacunes sont désormais comblées, notamment avec l'instauration du devoir d'annoncer toute transaction suspecte, qui auparavant n'était qu'un droit. Un facteur fausse légèrement les données du succès de la LBA. Actuellement, les intermédiaires financiers ont tendance à refuser d'entrer en matière avec un client suspect; ceci implique bien sûr la baisse du nombre de relations douteuses, mais également la perte de toute trace de l'éventuel blanchisseur, lequel ne sera dénoncé que tardivement à la justice, voire ne sera jamais dénoncé s'il trouve ailleurs un établissement financier complaisant. Le GAFI fait constamment pression sur la Suisse afin d'obtenir une collaboration plus large dans le cadre d'échanges de données. En effet la Suisse, retranchée derrière la sacro-sainte protection de la sphère privée et le secret bancaire, irrite les magistrats étrangers par le retard que sa lourde administration fait subir aux enquêtes et demandes d'entraide, ce qui ne parle pas en faveur de notre pays dans les évaluations de l'efficacité de notre système et lui vaut d'être souvent menacé de paraître sur les listes de paradis fiscaux. A ce niveau-là, la Suisse a encore des progrès à faire pour permettre un traitement plus rapide et uniforme des demandes émanant de l'étranger et cela, malgré une révision de la Loi fédérale sur l entraide internationale en matière pénale (EIMP), dans laquelle la Suisse s engage à prêter son concours à un autre Etat en accomplissant, à sa demande, des actes que l autorité de l Etat étranger ne peut pas faire elle-même en raison de la limite territoriale de la souveraineté (elle n accorde cette entraide qu à la condition que le délit poursuivi soit également punissable en Suisse). 4. L'affaire Abacha 4.1 Introduction Les autorités nigérianes soupçonnent Sani Abacha, ancien chef de l'état de 1993 à 1998 (année de son décès), ainsi que quatorze autres personnes (dont plusieurs membres et représentants de son ancien régime), d'avoir, des années durant, systématiquement pillé la Banque Centrale du Nigeria. Les faits reprochés consistent en une série de délits patrimoniaux (abus de confiance, escroquerie, faux dans les titres et blanchiment d'argent). Les autorités nigérianes demandent à la Suisse de bloquer les avoirs déposés en Suisse, de produire la documentation bancaire correspondante et de restituer les avoirs incriminés. La Suisse accorde l'entraide judiciaire. L'Office Fédéral de la Police (OFP) travaille en étroite collaboration avec le Cabinet des juges d'instruction de Genève, lequel a ouvert une procédure 12

13 d'enquête pénale pour blanchiment d'argent et ordonné le gel de quelque 645 millions de dollars US, un blocage provisoire des comptes eut donc lieu le 13 octobre En parallèle, depuis le mois de novembre 1999, la Commission des banques (CFB) examine si dix-neuf banques en Suisse ont respecté les obligations de diligence qui découlent de la loi sur les banques et d'autres lois applicables lors de l'acceptation et de la gestion de fonds provenant de l'entourage de l'ancien président du Nigeria, Sani Abacha. 4.2 Rôle de la Commission fédérale des banques (CFB) La loi sur le blanchiment d argent de 1997 (LBA), qui est entrée en vigueur le 1er avril 1998, forme le cadre législatif général en ce qui concerne les obligations de diligence lors de l'acceptation de fonds de clients. Les dispositions du Code pénal (CP) relatives au blanchiment d argent, au défaut de vigilance en matière d opérations financières et au droit de communication, entrées en vigueur respectivement les 1er août 1990 et 1er août 1994 doivent également être respectées. La CFB s'est fondée, à partir de cas concrets, sur l'exigence générale de la loi sur les banques relative à la garantie d'une activité irréprochable pour développer certaines de ces obligations. Ces obligations ont été concrétisées par la CFB dans ses "directives de lutte contre le blanchiment" de Depuis 1998, ces directives contiennent des prescriptions particulières relatives au traitement de fonds provenant de personnalités politiques (connues également sous le sobriquet de "fonds de potentats"). L'identification des clients enfin, est réglée depuis 1977 par les banques ellesmêmes dans la "Convention de diligence" (CDB) qui a été régulièrement mise à jour depuis cette date. La version actuellement en vigueur date de janvier En ce qui concerne les personnes exerçant des fonctions publiques importantes pour un Etat étranger, la CFB exige depuis 1987 que des instructions internes définissent la politique commerciale à cet égard. La CFB a ainsi effectué des procédures auprès de dix-neuf banques au total qui avaient accepté des fonds provenant de l entourage de l ancien président du Nigeria, Sani Abacha. Le comportement des dix-sept banques suivantes avait déjà été examiné le 30 août 2000, dans le rapport de la commission des banques: Banca del Gottardo, Banque Edouard Constant SA, Banque Nationale de Paris (Suisse) SA, Bank Hofmann AG, Bank Leu AG, Banque Baring Brothers (Suisse) SA, Citibank N.A., CreditSuisse, Crédit Agricole Indosuez (Suisse) SA, Goldman Sachs & Co. Bank, J. Henry Schroder Bank, Merrill Lynch Bank (Suisse) SA, M.M. Warburg Bank (Schweiz) AG, Pictet & Cie, SG Rüegg Bank AG, UBS AG et UBP Union Bancaire Privée. Les banques Mirabaud & Cie et United European Bank (UEB) ont été examinées plus récemment mais aucune irrégularité ne leur a été reprochée. Les banques examinées ont eu des comportements radicalement différents. Il est possible de former trois groupes : 1. Cinq banques ont pleinement respecté leurs obligations de diligence: Banca del Gottardo, Citibank N.A.1, Goldman Sachs & Co. Bank, Merrill Lynch2 et UBS AG. 13

14 Lorsqu elles ont eu connaissance de faits nouveaux ou, en cas de doutes persistants, pris en temps utile les mesures qui s imposaient telles que la rupture de la relation d affaires ou l annonce aux autorités compétentes. 2. Ce groupe se compose des banques Banque Edouard Constant SA, Banque Nationale de Paris (Suisse) SA, Banque Baring Brothers (Suisse) SA, J. Henry Schroder Bank, Pictet & Cie et SG Rüegg Bank AG. Dans le cas de la plupart de ces banques, il s est avéré nécessaire de critiquer la clarification insuffisante ou tardive de l arrière-plan économique. Dans certains cas, des manquements au plan de l organisation telles que l application traînante de décisions internes ou, dans un cas, l absence de directives internes relatives à la politique commerciale avec des personnalités politiques exposées, ont été critiquées. 3. Dans le cas du troisième groupe de banques, l enquête a établi des défaillances en partie graves et des défaillances ou des comportements individuels erronés. Il faut citer dans ce groupe trois banques du Credit Suisse Group (Credit Suisse, Bank Hofmann et Bank Leu), Crédit Agricole Indosuez (Suisse) SA, UBP Union Bancaire Privée et M.M. Warburg Bank (Schweiz) AG. A titre d exemple de comportements individuels erronés, on constate la fausse évaluation évidente d une relation d affaires parce que des éléments relatifs à l origine visiblement douteuse des fonds confiés ont été ignorés, l omission de transmettre des informations importantes sur une relation d affaires aux instances supérieures ou le fait de ne pas se conformer à la décision de l instance supérieure de mettre un terme à une relation d affaires. Dans deux cas, l enquête de la CFB a entraîné des conséquences personnelles pour des personnes qui occupaient des fonctions dirigeantes. De plus, une autre grande banque helvétique vient d être montrée du doigt dans cette affaire. En effet, la CFB affirme le lundi 16 septembre 2002 que, suite à une enquête menée depuis février 2002, "l'ubs a manqué de diligence et violé son devoir de clarification". L'UBS aurait trop fait confiance à un citoyen britannique, client de longue date, qui avait introduit une société avec la participation financière de deux individus faisant partie de l'entourage de Sani Abacha. Quelque 60 millions de dollars ont été versés sur les comptes liés à cette relation d'affaires. 4.3 Etude détaillée de quelques banques du troisième groupe a) Credit Suisse Group Acceptation de fonds de l'entourage de Sani Abacha L'unité commerciale Credit Suisse Private Banking du Credit Suisse a accepté des fonds de deux fils de Sani Abacha. 14

15 Montant des fonds acceptés 214 mio USD Obligation de diligence non respectées Dans le traitement de la relation d'affaire concernée. Violation de l'obligation de clarifier l'arrière-plan économique d'une relation d'affaires inhabituelle. Non détection de l'exposition politique des deux clients malgré leur âge et leur pays d'origine ainsi que le montant des fonds exposés. Mesure concrète de la CFB Une révision extraordinaire confiée à l'organe de révision bancaire du Credit Suisse a été ordonnée. b) Crédit Agricole Indosuez (Suisse) SA Acceptation de fonds de l'entourage de Sani Abacha Détient trois relations d'affaires qui ont un lien avec des proches de Sani Abacha. Montant des fonds acceptés 147 mio. USD Obligation de diligence non respectées La banque n'a pas agi avec la diligence nécessaire lors de l'ouverture et du suivi de deux relations d'affaire ainsi que lors du suivi de la troisième relation d'affaire. Omission de procéder aux clarifications complémentaires nécessaires alors que l'appartenance à l'entourage de l'ancien président du Nigeria des titulaires ou des ayants droits économiques était connue. L'organisation interne de la banque était insuffisante pour assurer le respect des dispositions applicables en matière de lutte contre le blanchiment. 15

16 Mesure concrète de la CFB La CFB a ordonné une révision extraordinaire aux frais de la banque et l'a confiée à l'organe de révision bancaire de cet établissement. c) UBP Union Bancaire Privée Acceptation de fonds de l'entourage de Sani Abacha Détient six comptes encore ouverts ainsi que trois comptes clôturés qui ont un lien avec des proches de Sani Abacha. Montant des fonds acceptés 73 mio. USD Obligation de diligence non respectées Lors de l'ouverture de deux relations d'affaire, des fonds importants ont été placés sur des comptes ouverts seulement à titre provisoire par la banque. Lors de l'ouverture de cinq autres relations d'affaires, d'un client ayant un lien connu par la banque avec Sani Abacha, la banque a omis de procéder aux clarifications nécessaires relatives à l'arrière-plan économique des transactions. La banque n'a pas exécuté la décision de son Comité de lutte contre le blanchiment de mettre un terme à trois de ces relations d'affaires. L'organisation interne de cet établissement était insuffisante pour assurer le respect des dispositions applicables en matière de lutte contre le blanchiment, notamment parce que l'exécution et le contrôle de l'exécution des décisions prises étaient lacunaires et inefficaces. Mesure concrète de la CFB La CFB a ordonné une révision extraordinaire aux frais de la banque confiée à une institution de révision bancaire autre que l'organe de révision bancaire habituel de la banque. 16

17 d) M. M. Warburg Bank (Schweiz) AG Acceptation de fonds de l'entourage de Sani Abacha La banque avait une relation d'affaire où deux fils de Sani Abacha étaient les ayant droits économiques. Montant des fonds acceptés 300 mio. DEM Obligation de diligence non respectées Les montants ont été versés sous le titre de «provisions», montants qui ont en grande partie été transférés ensuite à la banque du groupe au Luxembourg. Le compte était géré en violation des règles sur la séparation des fonctions entre le conseil d administration et la direction, et des défaillances graves ont été constatées en ce qui concerne la clarification de l arrière-plan économique. Implication de l'intervention de la CFB Les personnes dirigeantes impliquées dans la relation d affaires ont quitté la banque à la suite de l intervention de la CFB. Les autorités de surveillance allemande et luxembourgeoise ont été informées de l état de fait. 4.4 Quelques remarques de la CFB suite à cette affaire Remarques positives L'obligation d'annonce a été respectée par les banques. Elles ont procédé au blocage interne des fonds dès qu'il y a eu des indices suggérant une origine potentiellement délictueuse des fonds déposés. Toutes les banques disposent de directives internes tout à fait valables concernant les personnalités politiquement exposées. En conclusion, La CFB n'a aucun motif de déposer une dénonciation pénale contre des personnes déterminées au vu des informations dont elle dispose comme la loi sur les banques et celle sur les bourses le précise depuis 1994 par des dispositions régissant la coopération internationale entre la Commission fédérale des banques (CFB) et les autorités de surveillance boursière étrangères (art. 23sexies de la loi sur les banques, art. 38 de la loi sur les bourses): 17

18 c'est ce que l'on appelle couramment l'«entraide administrative». Cependant, elle a considéré qu'il était important de proposer une adaptation des instruments juridiques existants. Propositions d'adaptation de la CFB Pour adapter ses directives du 26 mars 1998 relatives au blanchiment de capitaux au nouveau droit pénal de la corruption entré en vigueur le premier mai 2000, elle propose d'introduire : L'obligation de la direction générale des banques de connaître leurs clients les plus importants. L'obligation d'avertir les autres banques lorsqu'une banque rompt une relation avec un client douteux. Dans le cadre d'une législation future, la CFB propose aussi : La possibilité de confisquer les bénéfices résultant de transactions illégales et critiquables au plan prudentiel. L'introduction d'une réglementation internationale relative au traitement de fonds appartenant à des personnalités politiquement exposées. Elle partage aussi la suggestion du Conseil des Etats permettant d'infliger une amende allant jusqu'à 5 millions de francs aux entreprises elles-mêmes, et non à leurs responsables uniquement. 4.5 Procédures pénales et entraide judiciaire Le 30 septembre 1999, le Nigeria a demandé, par l'entremise d'un avocat suisse, à l'ofp de geler à titre provisoire tous les avoirs d'abacha et de ses proches, en le priant de lui remettre les documents bancaires correspondants. Cette demande concernant également Alhaji Ismaila Gwarzo, ancien conseiller à la sécurité d'abacha, Abubakar Attiku Bagudu, ancien ministre, quatre hommes d'affaires nigérians et un certain nombre de sociétés. Bien que la Suisse et le Nigeria ne soient liés par aucun traité d'entraide judiciaire, notre pays a la possibilité d'accorder cette dernière sur la base du droit suisse et d'une garantie de réciprocité. Donnant suite à cette demande, l'office fédéral de la justice (OFJ) a fait bloquer, dans un premier temps, quelque 90 millions de dollars US qui avaient été placés dans des établissements bancaires de Genève et Zurich. Les autorités judiciaires genevoises ont ouvert plusieurs procédures pénales à l'encontre de membres de la famille et de partenaires commerciaux d'abacha, soupçonnés de blanchiment d'argent. Ces procédures ont abouti au blocage des mêmes comptes que ceux qui ont été gelés dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire ainsi que d'autres comptes qui ont été découverts dans le cadre des enquêtes pénales et grâce aux informations fournies par le Bureau central de communication en matière de blanchiment d'argent. La justice genevoise a pour l'instant condamné un homme d'affaires nigérian à une amende d'un million de francs pour blanchiment d'argent et soutien à une organisation criminelle. 18

19 Dans le cadre des procédures genevoises, un montant d'environ 70 millions de dollars a déjà été transféré en 2000 à la BRI. A l'heure actuelle, les avoirs bloqués se montent au total à quelque 535 millions de dollars US. En outre, le 24 janvier 2002, l'ofj a décidé de remettre aux autorités nigérianes les documents bancaires en question. Ces décisions ont fait l'objet de plusieurs recours qui sont actuellement pendants devant le Tribunal fédéral. Ententes internationales Les autorités nigérianes ont également adressé des demandes d'entraide judiciaire à une série d'autres pays, notamment à la Grande-Bretagne, au Luxembourg, au Liechtenstein et à Jersey. Dans certains de ces Etats, d'importants montants ont également été gelés. Plus d un milliard de dollars ont été cachés dans des banques suisses, britanniques, luxembourgeoises, américaines, liechtensteinoises. La Suisse a été le premier Etat à bloquer des avoirs dans le cadre de l'affaire Abacha. Contrairement à sa réputation de paradis pour les tyrans, la Suisse a joué un rôle de tout premier plan pour récupérer l argent détourné des caisses du Nigeria. A l'instigation de l'office fédéral de la justice (OFJ) - et pour la première fois dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire - deux réunions internationales ont été tenues en Suisse, dans le but de coordonner l'action et d'arrêter une démarche commune. Remarque sur l'entente internationale L affaire Abacha a mis en évidence les difficultés rencontrées par les autorités judiciaires étrangères pour obtenir, même dans les affaires les plus graves, la coopération judiciaire du Royaume-Uni. Quant aux Américains, ils n ont pas mené la moindre investigation. Depuis trois ans, Mohammed Abacha, le fils de Sani Abacha, aidé par une centaine d avocats, mène une guérilla pour freiner les procédures d entraide internationale. Résultat, le Nigeria risquait de perdre encore de nombreuses années avant de récupérer les millions volés. De plus, vu les informations dont la CFB dispose, la Suisse est le premier pays à avoir examiné de manière extensive le comportement de ses banques qui sont soumis à la surveillance de la CFB et ordonné des mesures à l'encontre des banques fautives. La Suisse est par ailleurs le seul pays qui dispose à ce jour de règles relatives à l'acceptation de fonds de potentats. Pour toutes ces raisons, la Suisse et la CFB s'appliquent à faire des "fonds de potentats" un thème abordé par tous les forums adéquats et à faire en sorte que des standards minimaux internationaux soient adoptés. Solution transactionnelle Les autorités suisses ont été informées en avril 2002 que le Nigeria et les prévenus ont signé l'arrangement transactionnel suivant: les autorités de ce pays mettent un terme aux procédures pénales intentées contre les personnes qui sont parties à cette transaction et radient leur nom des demandes d'entraide judiciaire adressées à différents Etats étrangers. En échange de quoi, la majeure partie des avoirs bloqués à l'étranger dans le cadre de l'affaire Abacha, soit plus d un milliard de dollars US, sera virée à la Banque des règlements internationaux (BRI), sise à Bâle, en faveur du gouvernement fédéral du Nigeria. Toutes les parties concernées vont coopérer en vue de restituer les avoirs en question. 19

20 En résumé, le Nigeria récupère un peu plus d un milliard de dollars. Le clan Abacha conserve 100 millions de dollars. Et Mohammed Abacha ainsi que l homme d affaires Bagudu Abubakar échappent aux procédures pénales en cours. Leurs noms seront donc radiés des demandes d'entraide judiciaire adressées à l'étranger par les autorités nigérianes. En conséquence, l'ofj ne poursuivra la procédure d'entraide judiciaire qu'à l'égard des personnes qui n'ont pas cette qualité. Cela vaut en particulier pour Abdulkadir Abacha, frère de l'ancien chef de l'etat nigérian. Quant au montant de 90 millions de dollars US, il restera bloqué également dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire. 4.6 Position du Conseil fédéral concernant l'affaire Abacha La Suisse n'a pas intérêt à accueillir des avoirs d'origine criminelle. Grâce à une réglementation figurant parmi les plus strictes sur le plan international, la Suisse lutte contre le crime organisé et le blanchiment d'argent pour que sa place financière conserve une position de premier plan au niveau mondial. Le Ministère public de la Confédération (MPC) n'est pas intervenu dans les affaires pénales liées au cas Abacha, car le blanchiment d'argent et le crime organisé ne relèvent pas encore de la juridiction fédérale. Toutefois, dès que le nouvel article 340 bis du Code pénal, adopté par les Chambres fédérales le 22 décembre 1999, entrera en vigueur, le MPC sera en mesure de conduire, progressivement en fonction de l'évolution des ressources fédérales, une partie considérable des procédures dans les affaires internationales et supracantonales liées au blanchiment d argent et au crime organisé. Le secret bancaire ne fait donc pas obstacle à une politique de coopération en matière de lutte contre le blanchiment. De passage à Genève, fin juin 2000, lors du sommet de l'onu sur le développement social, le président du Nigeria Olusegun Obasanjo a loué la coopération des autorités suisses dans cette affaire. Il a espéré que les autres pays concernés suivent cet exemple. Le gouvernement suisse est en faveur d'un renforcement de la coopération internationale en matière de lutte contre le blanchiment et d'une harmonisation des règles de surveillance prudentielle. Sur ces deux plans, la Suisse joue déjà un rôle majeur notamment dans les travaux du Groupe d'action financière sur le blanchiment des capitaux et du Comité de contrôle bancaire de Bâle. S'il est vrai qu' il n'est pas évident de savoir d'où proviennent les fonds et par qui ils sont vraiment placés, on peut tout de même se demander si le rôle des banques est vraiment de faire la police. De plus, vu le nombre d'outils mis en place pour éviter que des fonds indésirables soient posés dans nos banques, nos concurrents (sur un plan fiscal) sont de mauvaises foi lorsqu'ils continuent de nous marteler avec le fait que le secret bancaire permet le blanchiment d'argent de provenances criminelles (trafic de drogues, femmes, armes et plus récemment de transit des capitaux terroristes). C'est pour des raisons bien plus éloignées du bien-être général qu'ils verraient d'un bon oeil la levée de notre précieux secret bancaire et tout particulièrement pour des raisons fiscales. 20

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