Étude en avant-première La gérance-mandat : une troisième voie? - par N. Dissaux P. 22

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1 MERCREDI 16 DÉCEMBRE 2009 Le point sur Comment réduire sa facture d'impôt sur le revenu en démembrant un patrimoine immobilier? P. 02 Au fil des jours Transfert du compte courant d'un associé aux donataires de ses parts sociales P. 06 Versement de la pension de retraite octroyée à un dirigeant de SA P. 06 Sanction de la violation d'un pacte de sortie conjointe P. 07 Libération du capital en cas de transformation d'une SA en SARL P. 07 Déclaration des créances : caution subrogée après paiement P. 08 Défaut d'inventaire : incidence en cas de revendication P. 09 Seule l'alerte professionnelle dont l'objet est limité peut être simplement déclarée à la Cnil P. 09 Travailleurs indépendants : la situation des «oubliés» du RSI va être régularisée P. 10 Les salariés protégés empêchés d'exercer ne peuvent pas être licenciés sans autorisation P. 11 Accident du travail : les indemnités journalières alignées P. 12 LFSS pour 2010 : les professions indépendantes par le menu P. 12 Contamination post-transfusionnelle par le virus de l'hépatite C P. 13 Illégalité de la circulaire imposant le double tiret dans les noms des enfants P. 14 Le motif légitime dans l'infraction de trafic de moyens destinés à commettre des P. 15 infractions en matière informatique Injure : caractérisation et excuse de provocation P. 16 Plus-values sur valeurs mobilières : prélèvements sociaux applicables dès le premier euro de cession Le bailleur qui ne supporte aucun risque sur les services hôteliers fournis est un loueur en meublé P. 17 P. 18 Concessions d'aménagement : des candidats évincés mieux informés P. 18 et mieux armés Une nouvelle vague de réformes du code de justice administrative annoncée P. 20 Étude en avant-première La gérance-mandat : une troisième voie? - par N. Dissaux P. 22 1

2 Le point sur Comment réduire sa facture d'impôt sur le revenu en démembrant un patrimoine immobilier? Le démembrement peut être volontairement décidé dans un but d'optimisation patrimoniale et fiscale. L'exemple le plus connu est la donation avec réserve d'usufruit, qui permet d'anticiper la transmission d'un patrimoine avec une fiscalité avantageuse. Mais le démembrement peut également permettre à un contribuable de réduire sa facture d'impôt sur le revenu en optimisant la gestion de ses revenus. 1. Deux types d'opérations sont envisageables pour obtenir un tel résultat : la donation d'usufruit temporaire d'un immeuble de rapport ; l'achat d'un bien immobilier en nue-propriété. Dans les deux cas, l'avantage obtenu en matière d'impôt sur le revenu se double d'une économie d'isf si le contribuable est assujetti à cet impôt. I. Donation d'usufruit temporaire Schéma et avantages de l'opération 2. La stratégie envisagée ici consiste à consentir une donation temporaire d'usufruit portant sur des immeubles productifs de revenus, afin de transmettre ces revenus et la charge fiscale correspondante à une personne non imposable ou soumise à un taux d'imposition plus faible que le donateur. Ce faisant, le donateur réduit non seulement son impôt sur le revenu mais également, s'il en est redevable, son ISF. Ce schéma s'adresse notamment aux contribuables qui apportent une aide financière à des enfants qui poursuivent des études supérieures ou à des ascendants en difficulté. Il évite de donner des sommes ayant déjà supporté l'impôt sur le revenu du fait de la limitation du montant déductible des pensions versées aux enfants majeurs (ou du plafonnement des effets du quotient familial) ou d'avoir à justifier de la réalité des dépenses effectuées au profit des ascendants. Impôt sur le revenu 3. S'agissant de l'impôt sur le revenu (et des prélèvements sociaux), l'usufruitier devient personnellement imposable à raison des revenus de l'immeuble démembré. Le nu-propriétaire voit en contrepartie ses revenus imposables diminuer et réalise une économie d'impôt égale au produit du montant des revenus imposables transférés par son taux marginal d'imposition, augmenté des prélèvements sociaux. Lorsque la donation est consentie à des enfants jusqu'alors rattachés au foyer fiscal de leurs parents, les enfants doivent bien entendu être détachés du foyer fiscal et les parents perdent corrélativement la majoration du quotient familial. Mais, compte tenu du plafonnement des effets du quotient et du fait que les donataires sont par hypothèse imposés dans une tranche d'imposition plus faible que leurs parents, la charge fiscale du groupe familial est allégée. Il y a également économie fiscale lorsque la donation temporaire se substitue au versement à un enfant majeur d'une pension alimentaire excédant le plafond de déduction fiscale, dès lors que les revenus du bien dont l'usufruit est donné excèdent ce plafond. ISF 4. En matière d'isf, l'usufruitier est en principe seul redevable de l'isf sur la totalité de la valeur du bien (CGI art. 885 G). Dès lors, la donation d'usufruit a pour effet de diminuer la valeur taxable du patrimoine du donateur, et donc l'impôt dû par lui. Quant aux bénéficiaires, ils ne seront pas soumis à l'isf si la valeur 2

3 des biens qui leur sont transmis (ajoutée à celle des biens possédés par eux) est inférieure au seuil d'imposition ( en 2009). Exemple 5. Un couple, imposé à 40 % à l'ir et dans la tranche de 1 % en ISF, est propriétaire d'un bien immobilier locatif d'une valeur de 1M qui génère des revenus fonciers d'un montant annuel de Si ce couple affecte ces revenus fonciers au versement d'une pension alimentaire de à chacun de ses deux enfants majeurs, il pourra déduire à ce titre une somme plafonnée à (plafond de par enfant applicable aux revenus de 2008). Il supporte alors une charge d'impôt sur le revenu de 40 % x ( ) = La donation de l'usufruit de l'immeuble pour une durée de 8 ans lui permettra d'économiser cette somme chaque année pendant 8 ans, soit au total Il économisera également le montant des prélèvements sociaux dus sur les revenus fonciers, soit compte tenu de la récupération de la CSG déductible : ( x 9,78 %) x 8 = Au regard de l'isf, l'économie sera de sur 8 ans. Les enfants seront quant à eux imposés à l'impôt sur le revenu dans la tranche à 14 % à hauteur de chacun pendant 8 ans. Coût fiscal de la donation 6. La donation temporaire d'usufruit échappe en général aux droits de donation, compte tenu : de la valeur de l'usufruit retenue pour le calcul des droits, fixée en principe à 23 % de la valeur en pleine propriété du bien par période de 10 ans ; et de l'abattement d'assiette prévu pour les donations en ligne directe : par donateur et par bénéficiaire en Précisons cependant que la donation d'un usufruit portant sur un immeuble doit être publiée à la conservation des hypothèques. La taxe de publicité foncière sera due (au taux global de 0,715 %) sur la valeur de l'usufruit transféré, ainsi que le salaire du conservateur des hypothèques (au taux de 0,1 %) et les frais de notaire. 7. Exemple Des parents transmettent à leurs 2 enfants majeurs l'usufruit temporaire d'un immeuble locatif d'une valeur de 1M pour une durée de 5 ans. La base taxable de l'opération est de (1M x 23 %). Les droits dus seront nuls après application de l'abattement sur la part de chacun des enfants ( par enfant en 2009). Les autres frais (taxe de publicité foncière, conservateur des hypothèques et émoluments du notaire) s'élèveront à environ Lorsque l'usufruit prend fin (au terme de la période fixée ou en cas de décès de l'usufruitier) la réunion de l'usufruit à la nue-propriété entre les mains du donateur se fait en franchise de droits de mutation à titre gratuit. La donation temporaire d'usufruit peut-elle tomber sous le coup de l'abus de droit? 9. Ni la jurisprudence ni le comité de l'abus de droit fiscal n'ont encore eu l'occasion de se prononcer sur cette question. Seule l'administration a exprimé un avis sur ce point en indiquant que «s'il s'avère que cette transmission est fictive et a pour but exclusif d'éluder l'isf, notamment dans l'hypothèse d'une transmission au profit de descendants», elle s'estimera fondée à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit pour restituer à l'opération son véritable caractère (Rép Beaulieu : AN 14 juillet 2003 p n 13961). Les risques de remise en cause d'une donation temporaire d'usufruit sur le terrain de l'abus de droit nous paraissent toutefois limités. Sur le terrain de la fictivité, on voit mal comment l'administration pourrait contester le transfert de revenus organisé par la donation, à condition bien sûr que le donateur ne se réapproprie pas, directement ou indirectement, lesdits revenus. Comme pour toute donation, il faut que l'intention libérale existe et que le dépouillement du donateur soit irrévocable. Le critère du but exclusivement fiscal de l'opération peut à notre avis également être écarté dès lors qu'elle se justifie sur un plan économique. Ainsi, dans le cas d'une donation consentie aux enfants majeurs, le souhait des parents de responsabiliser leurs enfants en leur attribuant une source autonome de revenus susceptible d'assurer leur logement et/ ou leur entretien courant constitue une justification suffisante. Pour éviter tout risque de remise en cause sur le fondement de l'abus de droit, il faut avant tout veiller à ne pas priver l'usufruitier de ses droits. En particulier, tous les revenus du bien doivent lui être attribués. Pour ce qui est des pouvoirs de l'usufruitier sur le bien, il n'est pas obligatoire qu'il les exerce tous mais il doit 3

4 alors donner un pouvoir spécial à un mandataire (qui peut être le donateur nu-propriétaire) pour les exercer en son nom. Ce mandataire doit lui rendre compte chaque année, en lui communiquant les informations utiles aux biens concernés et à l'usufruit. II. Acquisition de nue-propriété Schéma de l'opération 10. La stratégie ici envisagée consiste à faire acquérir l'usufruit et la nue-propriété d'un bien productif de revenus fonciers par deux personnes distinctes, dont les intérêts sont complémentaires. La nue-propriété est acquise, éventuellement à crédit, par un contribuable soumis à l'impôt sur le revenu dans des tranches élevées et qui, le cas échéant, dispose déjà de revenus fonciers (on notera que la valeur de la nue-propriété d'un bien d'habitation est généralement estimée à 70 % pour une durée de démembrement de 10 ans). L'usufruit est acquis à titre temporaire par un contribuable ayant un taux marginal d'impôt sur le revenu faible qui doit faire face à un besoin immédiat et temporaire de revenus ou qui dispose d'importants déficits fonciers risquant de tomber en non-valeur. Il peut également être acquis par une personne morale : il existe en effet aujourd'hui un marché du démembrement de propriété sur lequel certaines sociétés se sont spécialisées dans l'achat d'usufruit. Lorsque l'usufruit prend fin, le nu-propriétaire devient plein propriétaire du bien sans aucune charge fiscale. 11. Ce schéma d'investissement s'adresse aux personnes désireuses d'investir dans l'immobilier pour se constituer un flux de revenus futurs, sans subir dans l'immédiat un alourdissement de leurs cotisations d'ir et d'isf. Il intéresse donc en priorité les contribuables en activité qui, au moment de leur retraite, subiront une nette diminution de leurs revenus et donc de leurs impôts. Avantages pour le nu-propriétaire 12. L'opération permet au nu-propriétaire de réaliser une double économie d'impôt : en matière d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux d'une part, et d'isf d'autre part. Elle lui permet en outre : de ne supporter ni les charges locatives (gestion, entretien), ni l'imposition à la taxe foncière dont l'usufruitier est en principe redevable ; de devenir propriétaire à terme d'un bien acquis pour un prix inférieur à celui du marché ; une fois propriétaire, de bénéficier, en cas de revente du bien, de l'abattement pour durée de détention prévu à l'article 150 VC du CGI pour le calcul de la plus-value immobilière. Cet abattement, dont le point de départ est constitué par la date d'acquisition du droit de nue-propriété, se traduit par l'exonération de la plus-value réalisée plus de quinze ans après cette date. Impôt sur le revenu 13. En matière d'impôt sur le revenu (et de prélèvements sociaux), le montant des revenus imposables du nu-propriétaire n'augmente pas puisque c'est l'usufruitier qui perçoit les revenus de l'immeuble et est imposable à ce titre. 14. S'il emprunte pour acquérir son droit, le nu-propriétaire peut en outre déduire les intérêts d'emprunt de ses autres revenus fonciers ou constater un déficit foncier à défaut de revenus fonciers ou si ceux-ci sont insuffisants. L'administration subordonne toutefois traditionnellement cette possibilité de déduction à une double condition : il faut non seulement que l'usufruitier donne le bien en location mais aussi qu'il soit imposé dans la catégorie des revenus fonciers (en dernier lieu Inst. 5 D-2-07 fiche 5 n 18 et, dans le même sens, Rép. Warsmann : AN p n 2685). Autrement dit, la déduction des charges liées à l'acquisition de la nue-propriété n'est pas possible lorsque l'usufruitier est une société ou un organisme relevant de l'impôt sur les sociétés (ou exonéré). Cette position est partagée par certains praticiens (cf. J.P. Louveau et S. Josso, Le statut fiscal du nu-propriétaire : mythe et réalité : Revue de droit fiscal n 14 avril 2009 comm. 260). D'autres la jugent au contraire contestable et considèrent que, pour admettre la déduction des intérêts d'emprunt supportés par le nu-propriétaire, ce qui importe n'est pas tant le régime fiscal de la location que sa nature civile (cf. notamment P. Cénac, Investissement en nuepropriété, quelle fiscalité? : JCP N 2008, n 37, 1308). Le Conseil d'etat ne s'est pour sa part jamais expressément prononcé sur cette question. Mais le législateur a récemment conforté la doctrine administrative en intégrant dans le CGI une disposition spéciale qui prévoit que, lorsque l'usufruit d'un immeuble est détenu temporairement par un bailleur social (organisme d'hlm ou assimilé), les nus-propriétaires sont autorisés à déduire de leurs revenus fonciers les intérêts d'emprunt contractés pour l'acquisition, la conservation, la construction, la réparation ou l'amélioration des logements (CGI art. 31, I- 1 d). Cette mesure a été présentée dans l'exposé des motifs 4

5 de la loi comme dérogeant au principe général qui interdit la déduction des frais d'emprunt supportés par le nu-propriétaire lorsque les revenus de l'immeuble ne sont pas imposés entre les mains de l'usufruitier dans la catégorie des revenus fonciers. En l'instituant, le législateur a voulu favoriser le logement social en offrant un avantage fiscal spécifique aux nus-propriétaires de logements sociaux, qui peuvent bien entendu également bénéficier des autres avantages attachés à l'acquisition en nue-propriété. 15. On notera par ailleurs que l'administration refuse au nu-propriétaire la possibilité de déduire les intérêts d'emprunt s'il acquiert, non pas un immeuble, mais des parts de sociétés civiles immobilières et notamment de SCPI. Elle considère en effet que ces dépenses ne peuvent être considérées comme engagées en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un revenu ou de la propriété de l'immeuble donné en location (Inst. 5 D-2-07 fiche 10 n 17). Bien que la cour administrative d'appel de Paris se soit prononcée dans le même sens (CAA Paris n : RJF 6/99 n 721), cette position nous parait discutable. En effet, les parts sont acquises pour procurer un revenu qui est toujours intégralement imposable, quel que soit le redevable de l'impôt. On ne voit dès lors pas pourquoi les charges exposées pour leur acquisition ne seraient que partiellement déductibles. ISF 16. S'agissant de l'isf, le patrimoine imposable du nu-propriétaire n'augmente pas, dès lors que l'usufruitier est en principe seul redevable de l'isf sur la valeur du bien en toute propriété (CGI art. 885 G). Ce qui ne prive nullement le nu-propriétaire du droit de déduire de l'assiette de l'isf le montant de l'emprunt contracté, le cas échéant, pour l'acquisition de la nue-propriété (Cass n : RJF 7/09 n 703). Avantages pour l'usufruitier 17. Lorsque l'usufruitier est un particulier, l'opération lui procure des revenus fonciers sur lesquels il peut imputer les déficits fonciers qui, à défaut de nouvel investissement, ne pourraient pas être déduits. Lorsque l'usufruitier est une personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés, l'amortissement du coût d'acquisition du droit d'usufruit lui pemet de réduire le montant de son résultat imposable. Attention S'il est redevable de l'isf, l'usufruitier doit être attentif au fait qu'il sera taxé sur la valeur de la pleine propriété du bien pendant toute la durée de l'usufruit. Pour en savoir plus, se reporter au dossier pratique Francis Lefebvre «Comment réduire son impôt sur le revenu». 5

6 Au fil des jours Transfert du compte courant d'un associé aux donataires de ses parts sociales Civ. 3 e, 18 nov. 2009, n Une donation-partage de parts sociales n'entraîne pas de plein droit transfert du compte courant d'associé du donateur aux bénéficiaires de la donation. Un associé de société civile avait consenti à sa fille et à son fils une donation-partage de ses parts. Par la suite, le gérant de la société (une personne morale dirigée par le fils) avait réparti le solde créditeur du compte courant du donateur entre les deux enfants au prorata des parts que chacun avait reçues dans le cadre du partage. Après le décès du donateur, le fils avait renoncé à la succession et sa sœur, qui avait reçu quatre fois moins de parts que lui, avait demandé que l'ensemble des avances en compte courant fassent partie de l'actif successoral qui lui était dévolu. Cette demande doit être accueillie, estime la Cour de cassation, peu important que le solde du compte courant ait été égal à zéro au jour du décès ou que le donateur n'ait jamais contesté de son vivant les modalités de transfert des fonds aux enfants. En effet, la donation-partage ne portait que sur les droits d'associés eux-mêmes, sans autre précision ; elle ne pouvait donc pas s'étendre, en l'absence de clause particulière, au solde du compte courant. Cette décision constitue l'application d'un principe constant selon lequel le transfert (à la suite d'une cession ou, comme en l'espèce, d'une donationpartage) des parts ou actions d'un associé titulaire d'un compte courant n'emporte pas de plein droit transfert du compte à l'acquéreur des parts. En effet c'est la qualité de créancier, et non celle d'associé, qui confère un droit sur les sommes en compte. En conséquence, en l'absence de clause de cession du compte dans l'acte de transfert des titres, seul le prêteur des fonds (ou ses ayants droit) peut en demander le remboursement à la société (pour plus de détails, voir BRDA 20/09 inf. 24 n s 12 s.). Versement de la pension de retraite octroyée à un dirigeant de SA Seule l'existence de services particuliers distincts des fonctions de direction peut justifier le versement d'une retraite complémentaire à un ancien dirigeant de société anonyme. C'est la leçon à retenir de l'arrêt concernant l'ex-président de Carrefour. Par un arrêt du 10 novembre 2009 (n , v. «Versement de la pension de retraite octroyée à un dirigeant de SA», Lettre Omnidroit, 18 nov. 2009, p. 06), la Cour de cassation a considéré comme justifié le refus de la société Carrefour de verser une pension de retraite à son ancien président. Nous avions alors souligné que la Cour suprême avait jugé surabondants deux motifs de la cour d'appel : l'intéressé avait perdu la confiance des actionnaires peu avant de démissionner et l'évolution de la situation du groupe avait été marquée par un ensemble de facteurs défavorables. Or, c'est sur ces éléments que la cour d'appel avait conclu à l'absence de services particuliers rendus par le président à la société (condition nécessaire, rappelons-le, pour qu'une retraite décidée par le conseil d'administration soit qualifiée de complément de rémunération et versée à son bénéficiaire sans être soumise à la procédure des conventions réglementées). En approuvant la conclusion de la cour d'appel tout en jugeant ces motifs surabondants, la Cour de cassation paraît conférer à cette conclusion une valeur autonome : il suffirait désormais que les services invoqués aient été rendus dans l'exercice des fonctions sociales et qu'ils aient déjà été rémunérés à ce titre pour justifier le refus de verser la pension. La solution jusqu'alors admise selon laquelle la pension de retraite vise à récompenser le dirigeant pour son bilan global positif (en ce sens, B. Hatoux, note sous Cass. com : Gaz. Pal p. 264) serait donc abandonnée. Si tel est bien le sens de l'arrêt du 10 novembre, il en résulte que la retraite ne peut être qualifiée de complément de rémunération qu'à charge pour le dirigeant de prouver l'existence de services particuliers distincts de ses anciennes fonctions et non encore rémunérés à ce titre. On peut penser que de tels services sont rares, de sorte que la 6

7 solution devrait avoir pour effet d'obliger la quasitotalité des dirigeants bénéficiant d'une retraite complémentaire à la soumettre à la procédure des conventions réglementées. Sanction de la violation d'un pacte de sortie conjointe Paris, 29 sept. 2009, n Un actionnaire minoritaire qui vend seul ses actions alors qu'il a signé un pacte de sortie conjointe de la société avec d'autres minoritaires fait perdre à ceux-ci une chance de pouvoir négocier en bloc leurs actions au prix initialement fixé. Plusieurs investisseurs institutionnels qui détenaient 37,18 % du capital d'une société anonyme avaient conclu un pacte par lequel ils chargeaient un mandataire de négocier la cession simultanée de leurs actions à l'actionnaire majoritaire, sur la base d'une valorisation minimale de la société fixée à 21 millions d'euros. L'un des investisseurs avait pourtant cédé seul ses actions à l'actionnaire majoritaire pour un prix inférieur à celui prévu au pacte, faisant perdre aux autres la minorité de blocage. Ceux-ci avaient ensuite dû céder leurs actions sur la base d'une valorisation de la société fixée à 17 millions d'euros. La cour d'appel de Paris a jugé qu'en acceptant de céder ses actions unilatéralement l'investisseur concerné avait fait perdre aux autres la chance de pouvoir négocier par leur mandataire commun la vente en bloc de leurs actions sur la base initialement prévue et de présenter en tout état de cause un front uni des actionnaires minoritaires bénéficiant d'une minorité de blocage. Elle a évalué le préjudice des investisseurs à , soit 60 % de la différence entre le prix auquel ils avaient vendu leurs actions et le prix auquel le mandataire était chargé de les vendre. Libération du capital en cas de transformation d'une SA en SARL Paris, 13 oct. 2009, n Une société anonyme dont le capital n'a pas été intégralement libéré peut valablement être transformée en une SARL après réduction de son capital au niveau du montant des versements effectués par les actionnaires de la SA. 1. Lors de la constitution d'une société anonyme (SA), les actions de numéraire doivent être libérées de la moitié au moins de leur valeur nominale au moment de leur souscription ; la libération du surplus doit intervenir en une ou plusieurs fois, sur décision du conseil d'administration ou du directoire, dans un délai maximal de cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés (C. com. art. L 225-3, al. 2). La cour d'appel de Paris a jugé que la transformation en SARL d'une SA dont le capital n'a pas été intégralement libéré n'est pas critiquable dès lors qu'à l'occasion de cette transformation le capital de la société nouvelle a été réduit au montant des versements déjà effectués et que ces versements ont été opérés dans le respect des exigences légales posées par l'article L En effet, aucun texte n'impose la libération intégrale du capital d'une SA avant sa transformation en SARL. De surcroît, en l'espèce, la transformation litigieuse a été précédée du rapport du commissaire aux comptes imposé par les textes (rapport attestant que le montant des capitaux propres est au moins égal au montant du capital social). La SARL ayant été mise en liquidation judiciaire après la transformation, la cour de Paris a déclaré irrecevable la demande formée par le liquidateur tendant au paiement du montant non libéré des actions avant la transformation. 2. Les parts de SARL représentatives d'apports en numéraire peuvent, lors de leur souscription, n'être libérées que du cinquième de leur montant, le surplus devant être versé à la diligence du gérant dans un délai maximal de cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce. La transformation n'impliquait donc pas nécessairement, à notre avis, que les actionnaires décident de réduire le capital au montant des versements déjà effectués ; mais le montant non encore appelé au moment de la transformation serait alors resté exigible, et le 7

8 liquidateur aurait pu en obtenir le paiement puisqu'en vertu d'une jurisprudence établie c'est à lui qu'il appartient de demander aux associés ou actionnaires le paiement de la fraction non libérée du capital en cas de liquidation judiciaire de la société. 3. On peut s'interroger sur validité de la décision de réduire le capital au montant déjà libéré, qui aboutissait en pratique à une remise de dette, si elle avait été prise en «période suspecte», c'est-àdire après la date fixée pour la cessation des paiements de la société. En effet, l'article L 632-1, I-1 du Code de commerce prévoit que sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis cette date, tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière, catégorie qui englobe les remises de dettes et plus généralement la renonciation à un droit sans contrepartie. Déclaration des créances : caution subrogée après paiement Com. 1 er déc. 2009, n Com. 1 er déc. 2009, n Com. 1 er déc. 2009, n Com. 1 er déc 2009, n Com. 1 er déc 2009, n Après subrogation de la caution, le subrogeant n'a plus qualité pour déclarer la créance. Deux autres arrêts du même jour affirment, de manière générale, que l'assuré indemnisé n'a plus qualité à agir contre le débiteur. On comprend bien pourquoi cet important arrêt (n ) est destiné au Rapport, puisqu'il constitue, sinon sûrement un revirement, du moins une sérieuse évolution de la jurisprudence de la chambre commerciale. Comme elle l'avait déjà fait en 1985 (Com. 17 déc. 1985, Bull. civ. IV, n 296 ; RTD civ , obs. Mestre), cette formation avait jugé, en 2001, qu'«aucune disposition légale n'obligeant le subrogé à faire valoir les droits dont il est conventionnellement investi et qu'il peut laisser exercer par le subrogeant», la déclaration de la créance par le subrogeant, «dont celui-ci demeure titulaire dans ses rapports avec le débiteur en redressement judiciaire», était valable (Com. 23 janv. 2001, Bull. civ. IV, n 21 ; D AJ 858, obs. A. Lienhard ; RTD civ , obs. Martin- Serf ; JCP E 2001, n 42, p. 1674, note Béhar- Touchais). À l'époque, cette solution, rendue à propos de la subrogation conventionnelle, avait été critiquée pour son manque d'orthodoxie juridique, les commentateurs ne parvenant à l'expliquer que par l'idée, peu satisfaisante, que le subrogeant serait le titulaire apparent de la créance agissant en qualité de prête-nom du subrogé (V., not., note Béhar- Touchais, préc.). Quoi qu'il en soit, cette lecture ne serait pas transposable à la subrogation légale, «dont l'effet translatif est opposable à tous dès qu'elle a joué», selon l'expression du professeur Martin-Serf (obs. préc.). Ce cantonnement de la solution est confirmé par le présent arrêt (ainsi que ses deux jumeaux, non publiés, du même jour et dans la même affaire : pourvois n et ), s'agissant de la subrogation de la caution qui a payé la dette «dans tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur», prévue par l'article 2306 du code civil, fondement du recours subrogatoire de la caution. La caution subrogée, «investie des droits et actions du subrogeant, à due concurrence du paiement effectué, a seule qualité pour déclarer sa créance». Ainsi, la déclaration effectuée par le subrogeant estelle privée de tout effet, et la caution ne peut-elle s'en prévaloir, dans la mesure où, du fait du paiement reçu, le créancier subrogeant a perdu qualité pour agir. Ce dernier, ajoute la Cour, ne pourrait valablement déclarer au lieu et place du subrogé qu'en vertu d'une convention l'y habilitant. En vérité, sous cette dernière réserve, le subrogeant n'est plus qu'un tiers qui, s'il n'est pas avocat, ne peut valablement déclarer la créance du subrogé que muni d'un pouvoir spécial donné par écrit, conformément à la sévère et constante jurisprudence en la matière. Conclusion, dans cette affaire : n'ayant pas déclaré la créance, la société d'assurance subrogée sera écartée des répartitions et dividendes ; elle ne pourra pas, le cas échéant, poursuivre le débiteur après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif (V. Com. 12 mai 2009, Bull. civ. IV, n 67 ; D AJ 1472, obs. A. Lienhard ; ibid. Jur. 2459, note Brocard ; ibid. Chron. C. Cass. 2581, obs. Bélaval). Il n'est pas donc pas douteux que l'arrêt du 1 er décembre 2009 refuse l'application au présent cas de figure de la solution de 2001, en faveur de laquelle le pourvoi militait. La même logique est à l'œuvre dans deux autres arrêts du même jour, eux aussi estampillés «R». Dans le premier, c'est un assuré indemnisé auquel est déniée toute qualité pour agir contre le débiteur en fixation de la créance au passif, la chambre commerciale précisant, là aussi, moyennant adaptation de la règle au contexte, qu'une action en justice dans l'intérêt de l'assureur subrogé ne saurait se concevoir sans convention expresse ou tacite (Com. 1 er déc. 2009, pourvoi n ). Dans le second, les hauts magistrats formulent ce même principe privatif de la qualité à agir pour l'assuré indemnisé : «l'assuré, qui, après avoir été indemnisé, n'a plus qualité pour agir contre le 8

9 débiteur, ne peut, sauf convention expresse ou tacite l'y habilitant, agir en justice et ainsi interrompre la prescription dans l'intérêt de l'assureur, subrogé dans ses droits» (Com. 1 er déc. 2009, pourvoi n ). La chambre commerciale rejoint ainsi la position de la première chambre civile (Civ. 1re, 4 févr. 2003, Bull. civ. I, n 31 ; D IR. 809 ; RTD civ , obs. Mestre). Défaut d'inventaire : incidence en cas de revendication Com. 1 er déc. 2009, n Le défaut d'inventaire fait peser sur le mandataire la charge de la preuve que les biens revendiqués n'existaient plus en nature au jour de l'ouverture de la procédure. Depuis la loi n du 10 juin 1994, la formalité de l'inventaire est obligatoire. Elle est désormais prescrite par l'article L du code de commerce, applicable en l'espèce à une procédure de liquidation judiciaire (sur renvoi de l'article L ), dans sa rédaction résultant de la loi n du 26 juillet L'ordonnance n du 18 décembre 2008 n'a pas altéré cette règle, en prévoyant seulement, en cas de sauvegarde, que le tribunal puisse laisser au débiteur le soin d'établir l'inventaire (art. L ). Cette inventaire a, notamment, pour but de faciliter l'exercice des revendications, puisque celles-ci supposent d'établir que les biens «se retrouvent en nature» au jour d'ouverture de la procédure, sachant que l'article L précise expressément, à cet égard, que «l'absence d'inventaire ne fait pas obstacle à l'exercice des actions en revendication ou en restitution». La question se pose alors de savoir sur qui pèse la charge de la preuve de cette condition d'existence en nature des biens revendiqués quand l'inventaire n'a pas été dressé. Telle était la question qui se posait en l'espèce : l'huissier de justice désigné n'avait pas rempli sa mission, et le crédit-bailleur, voulant revendiquer le matériel crédit-baillé après ouverture de la liquidation judiciaire concomitante à la résolution du plan de continuation, n'avait pu rapporter la preuve de l'existence en nature des biens revendiqués. Tous les juges du fond (jugecommissaire, tribunal puis cour d'appel) avaient alors estimé que la demande devait être rejetée, faute d'avoir satisfait à cette épreuve probatoire. D'autres cours d'appel s'étaient, semble-t-il, déjà prononcées en ce sens (V. Toulouse, 2 e ch., sect. 2, 8 janv. 2008, RG n 06/05022, cité par P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2010/2011, ). Toutefois, c'est une décision de cassation que prononce la chambre commerciale. Son raisonnement est le suivant : le défaut d'établissement de l'inventaire renverse la charge de la preuve, et c'est alors, non plus au revendiquant de prouver l'existence des biens en nature au jour d'ouverture de la liquidation judiciaire, mais au liquidateur de prouver qu'à cette date «les biens revendiqués, restés en la possession du débiteur lors du redressement judiciaire et de l'exécution du plan de continuation, n'existaient plus en nature». La solution, qui s'analyse techniquement en une présomption simple que le mandataire peut renverser (au prix d'une difficile preuve négative), est très protectrice des intérêts des propriétaires. Elle repose implicitement sur l'idée que ces derniers ne doivent pas être victimes de la négligence du mandataire. Seule l'alerte professionnelle dont l'objet est limité peut être simplement déclarée à la Cnil Soc. 8 déc. 2009, n Pour faire l'objet d'une simple déclaration de conformité, un dispositif d'alerte professionnelle doit être limité aux domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption. 1. Certaines entreprises se dotent d'un dispositif d'alerte professionnelle dont l'objet est d'inciter les salariés à signaler des actes ou comportements contraires à des dispositions légales ou à des règles éthiques, pouvant nuire gravement à l'entreprise. Leurs détracteurs y voient un système organisé de délation professionnelle. C'est d'ailleurs pour ce motif que la Cnil avait été, dans un premier temps, très réticente vis-à-vis des dispositifs d'alerte mettant en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel. Mais elle a par la suite levé son opposition de principe et délivré une autorisation unique visant à faciliter les formalités de mise en place des procédures d'alerte automatisées répondant en tout point à sa délibération du 8 décembre La Cour de cassation ne s'était encore jamais prononcée sur de tels dispositifs. Son arrêt du 8 décembre 2009, promis à une large publication, était de ce fait très 9

10 attendu. 2. L'affaire dont était saisie la Cour de cassation concernait le code de bonne conduite et le dispositif d'alerte institués par la société Dassault Systèmes pour se conformer à la loi américaine «Sarbanes- Oxley» du 20 juillet 2002 imposant une procédure particulière d'alerte et de contrôle aux sociétés cotées à la bourse de New York et à leurs filiales, y compris étrangères. L'un des principaux points en débat portait sur le domaine de l'alerte professionnelle qui s'étendait en l'espèce, en priorité, aux manquements sérieux au code éthique en matière comptable, financière ou de lutte contre la corruption. Mais il était précisé que le dispositif pouvait également s'appliquer en cas de manquements graves à ce code mettant en jeu l'intérêt vital du groupe ou l'intégrité physique ou morale d'une personne, notamment en cas d'atteinte aux droits de propriété intellectuelle, de divulgation d'informations strictement confidentielles, de confits d'intérêt, de délits d'initié, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel. Le domaine ainsi défini de l'alerte professionnelle était-il conforme à la délibération précitée de la Cnil, de sorte que la société pouvait se contenter, comme elle l'avait fait, d'une simple déclaration de conformité auprès de cet organisme? Dépassait-il au contraire le cadre de cette délibération, de sorte que l'entreprise ne pouvait le mettre en œuvre sans avoir obtenu l'autorisation préalable de la Cnil? 3. La cour d'appel de Versailles avait estimé le dispositif conforme à la délibération du 8 décembre La Cour suprême censure cette décision et clarifie la portée des dispositions des articles 1 et 3 de ce texte définissant, respectivement, les finalités du traitement et les catégories de données à caractère personnel susceptibles d'être enregistrées. Selon la Haute juridiction, le bénéfice de la procédure simplifiée est ouvert aux seuls dispositifs d'alerte professionnelle ayant pour stricte finalité celle visée par l'article 1 (c'est-à-dire ceux qui répondent à une obligation législative ou réglementaire destinée à l'établissement de procédures de contrôle interne dans les domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption). L'article 3 de la délibération, prévoyant que les données recueillies doivent être conformes à cette finalité tout en permettant d'enregistrer des faits non inclus dans ce domaine lorsque l'intérêt vital de l'organisme ou l'intégrité physique ou morale de ses employés est en jeu, ne doit pas être interprété comme permettant d'étendre la procédure simplifiée à des dispositifs d'alerte couvrant a priori ces autres domaines. 4. La chambre sociale de la Cour de cassation conclut au caractère illicite du dispositif d'alerte de la société Dassault pour avoir été mis en place sous le régime de la procédure simplifiée. Que décidera la Cnil lorsqu'elle sera saisie d'une demande d'autorisation portant sur un dispositif de cette nature? En autorisera-t-elle la mise en œuvre? La problématique du domaine de l'alerte est en tout cas au cœur des débats comme l'illustre cette décision ainsi qu'une ordonnance récente du TGI de Caen. Cette juridiction, statuant en référé, a en effet décidé de suspendre sous astreinte l'utilisation d'un dispositif d'alerte par Internet au motif qu'il permettait de dénoncer anonymement des faits allant au-delà d'actes de corruption ou de malversations et autorisait ainsi une dérive dans la délation (TGI Caen 5 novembre 2009 n : RJS 1/10 n 3). Travailleurs indépendants : la situation des «oubliés» du RSI va être régularisée Communiqué de presse RSI du 7 déc Selon le RSI (régime social des indépendants), cette régularisation ne causera aucun préjudice aux assurés concernés. Depuis la mise en place, le 1er janvier 2008, de l'interlocuteur social unique, certains travailleurs indépendants ne reçoivent plus d'appels de cotisations. Il s'agit, semble-t-il, d'un problème de rapprochement de fichiers informatiques entre le régime social des indépendants, qui assure cette mission d'interlocuteur social unique, et les Urssaf. Le RSI vient d'annoncer, dans un communiqué de presse, être en train de régler au cas par cas, avec les Urssaf, les dossiers des intéressés. Il précise que les principes ci-après seront respectés. 1 Les dysfonctionnements constatés ne causeront aucun préjudice aux assurés, en particulier en ce qui concerne l'ouverture ou le maintien des droits : les droits à retraite seront validés à la hauteur des cotisations acquittées ou ultérieurement régularisées ; les remboursements des frais de santé sont assurés normalement et, en cas d'arrêt maladie, une solution est trouvée pour chaque situation particulière auprès de la caisse du RSI compétente. 2 Au moment de la régularisation de chaque situation, il est prévu un échelonnement des paiements, ainsi que la remise des éventuelles majorations de retard et des pénalités qui auraient 10

11 été calculées sans que le cotisant soit en tort. 3 S'agissant de la déclaration fiscale, les travailleurs indépendants doivent déduire de leurs bénéfices déclarés les cotisations et contributions sociales dues. Ils sont invités à se rapprocher de leurs experts-comptables ou de leur association de gestion et de comptabilité pour les aider à en calculer le montant exact. Il a été demandé à l'administration fiscale de tenir compte des difficultés rencontrées du fait de ces anomalies, en ne pénalisant pas les cotisants qui imputeraient sur chaque exercice des montants provisoires et qui les régulariseraient ensuite au vu des appels reçus ultérieurement de la part des organismes sociaux. Les salariés protégés empêchés d'exercer ne peuvent pas être licenciés sans autorisation Soc. 2 décembre 2009, n Soc. 2 décembre 2009, n Lorsqu'un salarié protégé est privé du titre ou du permis l'autorisant à exercer ses fonctions, l'employeur doit le conserver à son service et lui verser sa rémunération jusqu'à l'obtention d'une autorisation administrative de licenciement. 1. Lorsque le salarié est mis dans l'impossibilité d'exécuter son travail, l'employeur doit-il respecter la procédure spéciale pour le licencier? Dans l'attente du prononcé du licenciement, peut-il suspendre le contrat de travail du salarié et s'abstenir de lui verser un salaire? Les faits sur lesquels la Cour de cassation a eu à répondre à ces questions dans deux arrêts du 2 décembre 2009 présentaient des similitudes. Dans les deux cas, un représentant du personnel est privé du titre lui permettant d'exercer son travail : pour un manutentionnaire, l'habilitation administrative l'autorisant à travailler en zone aéroportuaire et, pour un chauffeur routier, son permis de conduire. Leurs employeurs respectifs ont sollicité l'autorisation de l'inspecteur du travail pour les licencier et, dans l'attente de cette décision, ont suspendu leur contrat de travail et leur rémunération. L'inspecteur du travail a refusé le licenciement et les salariés ont réclamé le paiement des salaires perdus. 2. Une première réponse de principe est apportée par la Cour de cassation par référence à l'arrêt Perrier (Cass. ch. mixte 21 juin 1974) : pour rompre le contrat de travail du salarié protégé, l'employeur est tenu d'appliquer la procédure spéciale de rupture. L'employeur doit donc solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail pour pouvoir licencier le salarié privé de l'agrément ou du permis l'autorisant à exercer ses fonctions. Non seulement la situation n'est pas constitutive d'un cas de force majeure, imposant la rupture immédiate du contrat de travail, mais elle ne justifie pas nécessairement le licenciement : l'inspecteur du travail l'avait d'ailleurs, dans ces deux espèces, refusé. La situation d'un représentant du personnel étranger dont le titre de travail n'est pas renouvelé est traitée différemment : il doit en effet être licencié sans délai sous peine de sanctions pénales et est, de ce fait, placé en dehors du champ d'application de la protection (Cass. soc. 5 novembre 2009 : FRS 20/09 inf. 12 p. 10 ou FR 44/09 inf. 11 p. 10, v. également «Licenciement d'un représentant du personnel n'ayant plus de titre de travail», Omnidroit, 25 nov. 2009). 3. Sur la situation du salarié protégé dans l'attente de la décision de l'inspecteur du travail, les deux arrêts du 2 décembre 2009 lèvent toute incertitude : l'employeur doit conserver le salarié à son service et le rémunérer jusqu'à obtention de l'autorisation de licenciement. La jurisprudence, peu fournie et peu homogène, était jusqu'ici incertaine. Se prononçant à propos d'un chauffeur de poids lourds mis à pied à titre conservatoire après l'annulation de son permis de conduire, la Cour de cassation avait jugé que, l'autorisation de licenciement ayant été refusée, l'employeur devait conserver le salarié protégé dans l'entreprise et lui verser la rémunération due pendant la suspension de son contrat (Cass. soc. 18 juin 1997 : RJS 8-9/97 n 998). Mais, dans une décision plus récente, elle avait cassé un arrêt de cour d'appel en reprochant aux juges de n'avoir pas répondu aux conclusions de l'employeur soutenant que le salarié, chauffeur ambulancier, s'était vu retirer son permis de conduire et n'était donc plus en mesure d'exécuter de manière effective son contrat de travail (Cass. soc. 17 octobre 2007 n ). 4. La solution est sévère pour l'employeur. Aucune modification de son contrat ni aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé au salarié protégé (voir notamment Cass. soc. 26 octobre 2005 : RJS 2/06 n 241). Si l'intéressé, privé du titre lui permettant d'exercer ses fonctions, refuse toutes les affectations qui lui sont proposées dans l'attente de la décision de l'inspecteur du travail, l'employeur devra néanmoins maintenir sa rémunération sans contrepartie. 11

12 Accident du travail : les indemnités journalières alignées CGI, art. 80 quinquies et 81 mod. par projet de loi de finances pour 2010, art. 45 bis Le Sénat a adopté la fiscalisation des indemnités versées aux salariés victimes d'accident du travail à hauteur de 50 % de leur montant. maternité) et imposées comme des salaires, à hauteur de 50 % de leur montant. La fraction supplémentaire de ces indemnités, égale à 10 % ou 30 %, destinée à dédommager la victime continuera à être affranchie d'impôt sur le revenu. Remarque : en matière sociale, ces indemnités journalières, qu'elles soient versées en cas d'arrêt pour maladie ou d'arrêt pour accident du travail, sont assujetties en totalité à la CRDS au taux de 0,5 % et à la CRDS, au taux de 6,2 %, taux applicable aux revenus de remplacement. Par ailleurs, le texte adopté prévoit expressément que les prestations et rentes viagères perçues par les victimes d'accident du travail, qui sont en incapacité permanente de travail, ne seront pas imposables. Au cours de la discussion du projet de loi de finances pour 2010, les sénateurs viennent d'adopter la disposition visant à aligner le régime fiscal des indemnités journalières versées par la sécurité sociale à l'occasion d'un accident du travail sur celui des indemnités versées en cas d'arrêt maladie ou de congé maternité. Les indemnités journalières versées aux victimes d'un accident de travail à partir du 1 er janvier 2010 devraient donc être soumises à l'impôt sur le revenu, à hauteur de 50 % de leur montant. À quoi correspondent ces 50 %? Rappelons qu'en cas d'arrêt de travail pour maladie, le salarié perçoit des indemnités journalières, d'un montant égal à 50 % d'un salaire moyen, calculé sur la moyenne des salaires bruts des 3 derniers mois travaillés et limité au plafond mensuel de la Sécurité sociale (6 859 au 1 er janvier 2009). En cas d'arrêt de travail consécutif à un accident du travail, il bénéficie d'indemnités journalières majorées représentent : 60 % du montant du salaire brut du mois précédant l'arrêt de travail, pendant les 28 premiers jours ; puis 80 % de ce montant, à partir du 29 e jour d'arrêt de travail. Considérées comme des revenus de remplacement, les indemnités journalières versées pour maladie ou maternité sont imposables au titre des traitements et salaires, pour la totalité de leur montant. Pour assujettir, à partir de 2010, les indemnités journalières accident du travail à l'impôt sur le revenu, il est fait une distinction entre les sommes versées en tant que revenus de remplacement et les sommes allouées en réparation du préjudice lié à l'accident du travail. Ainsi, les indemnités versées à l'accidenté du travail seront considérées comme des revenus de remplacement (à l'instar des indemnités maladie ou LFSS pour 2010 : les professions indépendantes par le menu Loi de financement de la Sécurité sociale pour 2010, art. 53, 62 et 71 La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2010 apporte par petites touches des aménagements aux régimes de protection sociale des professions indépendantes. La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2010 a été définitivement adoptée par les parlementaires le 26 novembre dernier. Une saisine du Conseil constitutionnel en diffère la publication au Journal officiel. Néanmoins, sont présentées ciaprès les mesures relatives aux professions indépendantes (artisans, commerçants et industriels, libéraux). I. - L'indépendant ayant opté pour le microsocial simplifié L'auto-entrepreneur créant son entreprise ou le travailleur indépendant ayant opté pour le microsocial simplifié peut déclarer un chiffre d'affaires ou de recettes nul pendant une période de 12 mois civils (en cas de déclaration mensuelle) ou de 4 trimestres civils consécutifs (en cas de déclaration trimestrielle) sans perdre le bénéfice du régime micro-social simplifié. Cette période sera portée à 36 mois civils ou 12 trimestres civils consécutifs. Remarque : dans le cadre du régime micro-social simplifié, l'entrepreneur choisit de déclarer son chiffre d affaires ou ses recettes chaque mois ou chaque trimestre. Le montant des cotisations sociales se calcule par application d'un pourcentage au chiffre d'affaires ou recettes réalisés ; l'entrepreneur 12

13 s'acquitte de ses cotisations au fur et à mesure. En l'absence de chiffre ou de recettes, il n'est redevable d'aucune cotisation, contrairement au droit commun. Le paiement effectué est libératoire ou définitif, il n'est procédé ultérieurement à aucune régularisation des cotisations. les arrêts maladie et sanctionner les contrevenants en supprimant tout ou partie des indemnités journalières. II. - Le libéral affilié à la CIPAV Les professions libérales relevant de la CIPAV qui ont créé leur activité depuis le 1 er janvier 2009 ont la possibilité de bénéficier du régime micro-social simplifié. La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2010 étend et pérennise le bénéfice du micro-social simplifié à tous les travailleurs indépendants relevant de la CIPAV, y compris ceux déjà en activité au 1 er janvier Pour l'année 2010, les professions libérales relevant de la CIPAV au 31 décembre 2009 pourront opter pour le régime micro-social simplifié jusqu'au 28 février Il s'agit là d'une dérogation à la règle qui prévoit que l'option doit être exercée au plus tard le 31 décembre d'une année pour prendre effet l'année suivante. Remarque : la majorité des caisses d'assurance vieillesse des professions libérales représente une seule profession libérale (notaires ), ou regroupent des professions libérales apparentées (auxiliaires médicaux, officiers ministériels ), la CIPAV a une vocation interprofessionnelle et regroupe les professions libérales les plus diverses (architectes, conseils, enseignants.). III. - Le conjoint collaborateur d'un libéral ou d'un avocat Les conjoints collaborateurs des professionnels libéraux et des avocats sont affiliés aux régimes d'assurance décès et invalidité de ces derniers. Mais ils ne disposent pas dans les faits de couverture pour ces risques, faute de disposer de textes assez précis pour permettre d'adapter ces régimes aux spécificités des activités exercées par les conjoints collaborateurs. La loi propose de renvoyer à un décret les modalités de calcul des cotisations et des prestations invalidité-décès spécifiques aux conjoints collaborateurs concernés. IV. - Les arrêts maladie des artisans et commerçants Aujourd'hui, les caisses du RSI (régime social des travailleurs indépendants) disposent de peu de moyens coercitifs pour obliger les travailleurs indépendants en arrêt maladie à respecter leurs obligations (respecter les heures de sorties autorisées, se soumettre aux contrôles du service médical, s'interdire toute activité non autorisée, ).La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2010 étend aux indépendants les dispositions applicables aux salariés relevant du régime général. Ainsi, les caisses du RSI (à l'instar des caisses primaires d'assurance maladie) pourront contrôler Contamination posttransfusionnelle par le virus de l'hépatite C Civ. 2e, 19 nov. 2009, n Civ. 2e, 19 nov. 2009, n Civ. 2e, 19 nov. 2009, n Dans trois arrêts du même jour relatifs au contentieux de la contamination posttransfusionnelle par le virus de l'hépatite C, la Cour de cassation apporte des précisions sur la reconnaissance du préjudice spécifique de contamination, sa distinction d'avec le déficit fonctionnel, et la répartition de la charge finale de la réparation en cas de condamnations prononcées in solidum. Le 19 novembre, la Cour de cassation a rendu trois arrêts qui apportent d'intéressantes précisions relatives au contentieux de la contamination posttransfusionnelle par le virus de l'hépatite C. La première concerne la reconnaissance du préjudice spécifique de contamination. On se souvient que, dans un important arrêt du 1er avril 2003 (Civ. 1 re, 1 er avr. 2003, Bull. civ. I, n 95, RTD civ , obs. Jourdain ; JCP I. 101, n 6, obs. Viney), la Cour de cassation a reconnu explicitement l'existence de ce préjudice par le virus de l'hépatite C. Dans l'un des arrêts du 19 novembre 2009 (n ), l'établissement français du sang (EFS) reprochait aux juges du fond d'avoir alloué à la victime une somme destinée à réparer son préjudice spécifique de contamination alors que la guérison de la personne contaminée fait obstacle à la reconnaissance de ce préjudice, «qui ne peut exister qu'en l'état d'une pathologie évolutive». Le pourvoi est rejeté au motif qu'un préjudice spécifique de contamination avait été subi par la victime «durant une période déterminée ayant pris fin à la date de sa guérison». La reconnaissance de ce préjudice n'est donc pas conditionnée à l'absence de guérison. En effet, il a vocation à réparer «les souffrances dues au traitement de la maladie, l'inquiétude sur l'avenir et les perturbations causées à la vie familiale et sociale». La deuxième précision, commune aux trois arrêts, concerne la distinction du préjudice spécifique de contamination et du déficit fonctionnel. Dans les trois affaires, l'efs faisait valoir qu'en allouant deux 13

14 sommes distinctes au titre de ces deux préjudices, les juges du fond avaient réparé deux fois le même dommage, méconnaissant ainsi le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit. Les trois pourvois sont rejetés. Relativement à la distinction du préjudice spécifique de contamination et du déficit fonctionnel temporaire, c'est-à-dire de celui couvrant la période antérieure à la consolidation, la Cour de cassation relève expressément (n ) que la réparation de ce dernier couvre «les préjudices relevant de l'atteinte à l'intégrité physique», qui peuvent avoir été éprouvés avant la déclaration de la maladie (n ). Dans ce dernier cas, en effet, il ne fait pas de doute que les troubles survenus ne peuvent être indemnisés au titre du préjudice spécifique de contamination. La Cour de cassation distingue pareillement ce préjudice du déficit fonctionnel permanent, c'est-à-dire de celui couvrant la période postérieure à la consolidation. Elle considère (pourvoi n ) que ce dernier, se traduisant en l'espèce par une «asthénie épisodique entravant l'activité» du malade, ne se confondait pas «avec le préjudice spécifique de contamination fondé notamment sur l'incertitude et l'inquiétude devant l'avenir». Le déficit fonctionnel prend donc en considération, à la fois l'incapacité fonctionnelle, c'est-à-dire les atteintes aux fonctions de l'organisme, et ses répercussions sur les activités de la victime (P. Jourdain, obs. ss Civ. 2 e 28 mai 2009, RTD civ ). Par conséquent il présente, par rapport au préjudice spécifique de contamination, des éléments constitutifs distincts, justifiant l'allocation de deux indemnisations différentes (déjà en ce sens, V. Civ. 2 e 24 sept. 2009, Omnidroit, 16 octobre 2009 ; V. égal., sur la distinction du préjudice spécifique de contamination et du préjudice d'agrément, Civ. 2 e 28 mai 2009, préc.). Enfin, la Cour de cassation précise comment doit s'effectuer la répartition de la contribution à la dette. Dans l'une des affaires (n ), en effet, l'efs avait été condamné in solidum avec l'auteur de l'accident ayant nécessité les transfusions sanguines. Par application du principe de l'équivalence des conditions, il est effectivement possible de considérer que les auteurs de l'acte transfusionnel ne sont pas seuls responsables de la contamination (en ce sens, à propos de la contamination par le VIH, V. par ex., Civ. 17 févr. 1993, RTD civ obs. Jourdain ; JCP II , note Dorsner-Dolivet). Les juges du fond avaient retenu que la charge finale des condamnations prononcées serait supportée par l'efs à hauteur de 80 %. Le pourvoi contre cette décision est rejeté par la Cour de cassation qui relève «qu'ayant retenu l'existence d'un lien causal entre la contamination et les vices affectant les produits sanguins dont la transfusion avait néanmoins été rendue nécessaire par les blessures occasionnées, la cour d'appel a pu en déduire, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que l'efs devait supporter 80 % de l'indemnisation». Ainsi, lorsque vient à la cause la contribution entre coauteurs, les juges du fond peuvent estimer qu'entre l'accident ayant nécessité une transfusion et celle-ci, c'est la transfusion qui doit être considérée comme la cause prépondérante du sinistre. Illégalité de la circulaire imposant le double tiret dans les noms des enfants CE 04 déc. 2009, n Le Conseil d'état a jugé illégale la circulaire qui imposait aux parents souhaitant donner leurs deux noms à leurs enfants d'accepter que ces noms soient séparés par un double tiret. L'administration ne peut pas imposer par circulaire qu'un double tiret sépare les noms des enfants auxquels leurs parents veulent transmettre leurs deux noms de famille, a décidé le Conseil d'état dans un arrêt du 4 décembre C'est la loi n du 4 mars 2002 qui, rompant avec une tradition multiséculaire, a permis aux couples de transmettre à leurs enfants l'un ou l'autre de leur nom ou les deux accolés. Une circulaire interministérielle du 6 décembre 2004 a imposé que, dans un tel cas, les deux noms soient séparés par un double tiret. Il s'agit là d'une «simple mesure technique», assurait le garde des Sceaux en réponse à une question écrite (JO Sénat Q, 14 mai, Dalloz actualité, 19 mai 2009, obs. Dargent29936). Le tribunal de grande instance de Lille a cependant refusé d'appliquer cette règle au motif que «le double tiret est un signe inconnu de la langue française» (TGI Lille, 3 juill. 2008, RTD civ ). Saisi d'un recours contre le refus d'abroger cette circulaire, le Conseil d'état relève que celle-ci prévoit que si le double tiret est omis, le procureur doit faire procéder à la rectification de l'acte de naissance. En outre, le texte spécifie que si les parents s'opposent à l'adjonction de ce signe, l'officier d'état civil doit leur refuser le choix du nom. Pour le juge, «l'administration ne pouvait, par circulaire, soumettre l'exercice d'un droit prévu et organisé par la loi et par le décret en Conseil d'état auquel elle renvoie pour son application, à l'acceptation par les parents de cette adjonction au nom de leur enfant d'un signe distinctif, alors que la loi prévoyait uniquement d'accoler les deux noms sans mentionner la possibilité d'introduire entre les 14

15 deux des signes particuliers ; que par suite, la circulaire attaquée est entachée d'incompétence en tant qu'elle impose le double tiret aux porteurs d'un nom double choisi en application des dispositions législatives précitées ; que si le garde des Sceaux, ministre de la justice, ne pouvait faire droit à une demande de retrait de cette disposition, qui avait reçu application, dès lors que cette demande était postérieure à l'expiration du délai de recours contentieux contre la circulaire dans laquelle elle figure, il avait en revanche l'obligation de faire droit à cette demande en tant qu'elle tendait à son abrogation». Le motif légitime dans l'infraction de trafic de moyens destinés à commettre des infractions en matière informatique Crim. 27 oct. 2009, n La volonté d'informer le public d'une insécurité informatique n'est pas un motif légitime exonératoire de l'infraction prévue à l'article du code pénal. La loi n du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique (pour un commentaire de la loi, V. Seuvic, RSC ), a renforcé la lutte contre la cybercriminalité. Cette lutte s'est traduite par la création d'un nouveau délit, prévu à l'article du code pénal, incriminant le trafic de moyens destinés à commettre des infractions en matière informatique («Le fait, sans motif légitime, d'importer, de détenir, d'offrir, de céder ou de mettre à disposition un équipement, un instrument, un programme informatique ou toute donnée conçus ou spécialement adaptés pour commettre une ou plusieurs des infractions prévues par les articles à est puni des peines prévues respectivement pour l'infraction elle-même ou pour l'infraction la plus sévèrement réprimée»). Ce texte a introduit la notion «d'arme numérique» (V. D. Bénichou, Dossier, Cybercriminalité, jouer d'un nouvel espace sans frontière, AJ pénal ). Il sanctionne à titre autonome, sans exigence de commission d'un fait principal, une forme de complicité par fourniture de moyens spécifiquement préparatoires d'une ou de plusieurs infractions spécifiées. Ce qui surprend, dans ce texte, c'est la possibilité d'une justification, l'exclusion de l'infraction étant prévue en raison d'un «motif légitime». C'est d'ailleurs ce motif exonératoire qui est au cœur de l'arrêt rendu par la chambre criminelle du 27 octobre Cet arrêt est intéressant à un double titre. D'abord, parce qu'il est, à notre connaissance, la première application de ce texte récent. Ensuite, parce qu'il apporte d'utiles précisions sur l'élément moral du délit, précisions qui ne manquent pas de susciter quelques réserves. En l'espèce, le prévenu avait diffusé sur le portail internet de sa société, spécialisée dans le conseil en sécurité informatique, des écrits, accessibles à tous, permettant d'exploiter des failles de sécurité informatique. Poursuivi du chef de mise à disposition, sans motif légitime, de moyens conçus ou spécialement adaptés pour commettre une atteinte à un système de traitement automatisé de données, il est condamné par la cour d'appel. Il forme un pourvoi qui est rejeté par la Cour de cassation. La réalisation de l'élément matériel du délit ne soulevait pas de difficulté dans cette espèce, le prévenu ayant bien mis à disposition du public des moyens permettant la commission d'infractions en matière informatique. D'ailleurs, le moyen unique soulevé par le prévenu ne s'attachait qu'à l'élément intentionnel. C'est sur cet élément moral que la Cour de cassation fonde sa décision de rejet. À la lecture de l'arrêt, deux réflexions méritent d'être faites. D'abord, la chambre criminelle pose les jalons d'une définition du motif légitime exonératoire. La loi du 21 juin 2004 a prévu la possibilité d'une exonération de responsabilité lorsque le délit de l'article du code pénal est commis pour un «motif légitime». Mais, le législateur s'est bien gardé de décrire ce motif, laissant aux juges le soin de le définir ultérieurement. En l'espèce, le prévenu invoquait à son bénéfice l'existence d'un tel motif légitime. Il arguait du fait qu'il avait diffusé les informations litigieuses sur son site internet dans le but d'informer le public des risques informatiques. Néanmoins, selon la chambre criminelle, aucun motif légitime ne peut être retenu. Le prévenu, «du fait de son expertise en la matière, savait qu'il diffusait des informations présentant un risque d'utilisation à des fins de piratage par un public particulier en recherche de ce type de déviance». Or, cette formule de la chambre criminelle n'est pas dénuée d'une certaine ambiguïté. Faut-il comprendre que la légitime volonté d'informer le public sur des dangers informatiques est annihilée par le risque que des personnes utilisent frauduleusement ces informations? Il semble que, pour la haute juridiction, le fait de détenir de telles informations constitue le délit et que ce dernier aurait été couvert par un motif légitime si ces informations avaient été divulguées de façon confidentielle aux opérateurs concernés par les risques informatiques. C'est la divulgation au grand public qui exclut le motif légitime. Détenir une donnée litigieuse pour en informer les personnes concernées serait un motif légitime, divulguer au public cette même donnée n'est pas légitime en raison du risque d'une utilisation délictueuse de 15

16 cette information par une partie du public. En outre, la Cour de cassation souligne que l'«expertise en la matière» du prévenu ne lui permettait pas d'invoquer son ignorance quant à l'usage frauduleux qui risquait d'être fait des informations divulguées. La solution aurait-elle été différente si un simple particulier «non expert» en la matière, avait diffusé les mêmes informations? Il semble que le motif légitime d'une information au public aurait alors pu être retenu, parce que celui qui n'est pas spécialisé aurait pu ignorer que son comportement générait un risque de piratage par les tiers. Par conséquent, apparaît à la lecture de cette décision une première ébauche de la notion de motif légitime, notion appréhendée plus strictement selon la qualité d'expert ou non de la personne concernée. Ensuite, le motif exonératoire écarté, la Cour de cassation caractérise l'élément intentionnel du délit. Le texte de l'article du code pénal ne le décrit pas, renvoyant implicitement aux prescriptions générales de l'article du code pénal. Selon ce texte, les délits supposent une intention de les commettre. La chambre criminelle déclare ainsi que «la constatation de la violation, sans motif légitime et en connaissance de cause, de l'une des interdictions prévues à l'article du code pénal, implique de la part de son auteur l'intention coupable exigée par l'article 121-3». L'intention coupable se déduit, en l'espèce, de la réalisation matérielle du fait de détenir et de mettre à disposition du public un programme informatique permettant de réaliser des infractions en matière informatique. L'arrêt du 27 octobre 2009 offre donc des éclaircissements bienvenus sur l'intention requise pour le délit de l'article du code pénal. En revanche, le motif légitime méritera certainement à l'avenir de plus amples précisions, afin de pouvoir établir avec certitude les caractères requis pour qu'un motif soit légitime et, partant, exonératoire. Injure : caractérisation et excuse de provocation Crim. 24 nov. 2009, n Les expressions injurieuses qui ne sont pas absorbées par des propos contenant l'imputation de faits précis constituent des injures et non des diffamations. Faute de constituer une riposte immédiate et irréfléchie à une provocation, elles ne peuvent être excusées. criminelle confirme le caractère injurieux de propos (à l'intention de la personne visée : «c'est la dernière des pourritures») diffusés lors d'une émission radiophonique. Poursuivi sur le fondement de l'article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, pour injures publiques envers un particulier, l'auteur des propos avait été condamné à d'amende avec sursis par les juges du premier degré. Cette condamnation fut confirmée en appel, au motif que le prévenu ne contestait pas que l'expression qui lui était reprochée s'adressait à la victime, constituée partie civile, et qu'elle avait été prononcée sur les ondes radiophoniques d'europe 1, le 29 novembre Pour solliciter sa relaxe, le prévenu faisait valoir : que l'expression litigieuse était indivisible de l'imputation d'un fait (et constituait donc une diffamation et non une injure) ; qu'il devait bénéficier de l'excuse de provocation ; et, qu'en toute hypothèse, il était de bonne foi. La chambre criminelle rejette ces arguments. Sur la qualification retenue, elle relève, à la suite de la cour d'appel, que «les injures incriminées n'étaient pas absorbées par des propos contenant l'imputation de faits précis portant atteinte à l'honneur et à la considération de la partie civile» (il se déduit de l'absence de diffamation l'impossibilité, pour le prévenu, de se prévaloir de sa bonne foi). Sur le fait justificatif d'excuse de provocation, la Cour confirme son rejet : les propos tenus «ne constituaient pas une riposte immédiate et irréfléchie à une provocation». Aux termes de l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 : «Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation» (al. 1 er ), et que : «Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait est une injure» (al. 2). Si la jurisprudence commande, en cas d'indivisibilité entre l'injure et la diffamation, de ne retenir que ce dernier délit (V., par ex., Crim. 7 nov. 1989, Bull. crim. n 403, pour une injure absorbée par le caractère diffamatoire de l'ensemble d'un article), c'est à la condition que les propos litigieux se réfèrent à des faits précis ; à défaut, ces propos, pris en eux-mêmes, ne constituent que des invectives (V. Crim. 26 févr. 1985, RSC , obs. Levasseur, pour l'emploi des qualificatifs de «raciste», «anti-juif», «antimusulman» et «fasciste», détaché de tout fait déterminé). C'est d'une telle indivisibilité que le prévenu souhaitait se prévaloir, en soutenant que l'expression injurieuse avait été prononcée au terme d'un raisonnement alléguant l'antisémitisme de la victime, et ce pour pouvoir apporter la preuve - exonératoire de responsabilité - de sa bonne foi (sur les critères de la bonne foi, V. les notes 47 s. ss l'art. 29 L. 29 juill. 1881, Code pénal Dalloz, appendice). Mais faute de fait précis imputé à la victime, la qualification de diffamation est donc rejetée. Par l'arrêt du 24 novembre 2009, la chambre 16

17 S'agissant, enfin, de l'excuse de provocation, seul fait justificatif pouvant être invoqué par l'auteur d'une injure (celle-ci étant réputée de droit prononcée avec une intention coupable, V. Crim. 10 mai 2006, D , note Dreyer), sa reconnaissance implique l'existence d'une relation directe - à la fois matérielle et temporelle entre l'injure et la provocation. Dans cet esprit, le prévenu régulièrement pris à partie est ridiculisé publiquement par la partie civile, lors de ses spectacles - prétendait qu'il se trouvait encore, au moment où il a prononcé les propos litigieux, sous le coup de l'émotion que cette provocation lui avait causé. À cet égard, si le temps écoulé entre la provocation et les injures ne rend pas nécessairement celles-ci inexcusables (Crim. 17 févr. 1981, Bull. crim. n 64), il appartient aux juges du fond d'apprécier, en fonction des actes présentés comme constitutifs de la provocation, l'influence psychologique exercée par ceux-ci sur le prévenu (Crim. 26 oct. 1976, Bull. crim. n 300). Par l'arrêt commenté, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir retenu que les propos injurieux, «proférés lors d'une émission radiophonique détendue sur question d'une journaliste animée d'aucune intention malveillante», ne constituaient pas une riposte immédiate et irréfléchie aux propos de la partie civile. Plus-values sur valeurs mobilières : prélèvements sociaux applicables dès le premier euro de cession Loi de financement de la sécurité sociale pour 2010, art. 17 Les plus-values de cessions de valeurs mobilières réalisées en-dessous du seuil d'imposition applicable en matière d'impôt sur le revenu seront, à compter de 2010, soumises aux prélèvements sociaux. Les plus-values de cessions de valeurs mobilières et droits sociaux réalisées à compter de 2010 par les particuliers résidant fiscalement en France seront assujetties aux prélèvements sociaux (CSG, CRDS, prélèvement social de 2 % et ses contributions additionnelles sur les revenus du patrimoine, soit 12,1 % au total) dès le premier euro de cession (CSS art. L 136-6, I-1 nouveau). Jusqu'à présent, ces plus-values n'étaient assujetties aux prélèvements sociaux (et à l'impôt sur le revenu) que lorsque le montant annuel des cessions imposables excédait, par foyer fiscal, un certain seuil, fixé en 2009 à Gains concernés Seront soumis aux contributions sociales quel que soit le montant des cessions réalisées au cours de l'année par le foyer fiscal : les gains réalisés lors de la cession à titre onéreux de valeurs mobilières, droits sociaux et titres assimilés visés à l'article A du CGI ainsi que tous les gains qui relèvent de ce régime (notamment ceux réalisés en cas de rachats d'actions de Sicav ou de parts de FCP ou en cas de retraits ou rachats sur un PEA avant cinq ans) ; les «gains» constatés lors de dons en pleine propriété de titres de sociétés cotées effectués au profit de certains organismes d'intérêt général et ouvrant droit à la réduction d'isf prévue à l'article V bis A du CGI. Prise en compte des moins-values L'imposition ne sera établie qu'après imputation des moins-values de même nature subies au cours de la même année ou des dix années précédentes, qu'elles aient été constatées au cours d'une année où le seuil d'imposition applicable en matière d'impôt sur le revenu est franchi ou non. Bien entendu, les moins-values subies en-dessous du seuil de cession ne seront prises en compte qu'à compter de 2010, et uniquement pour le calcul des prélèvements sociaux. Cette compensation pourra s'opérer avec les profits ou pertes résultant des opérations réalisées sur les marchés dérivés (marchés à terme d'instruments financiers, marchés à terme de marchandises, marchés d'options négociables). Conséquences sur le bouclier fiscal Jusqu'à présent, les plus-values de cessions de valeurs mobilières ou droits sociaux n'excédant pas le seuil de taxation - exonérées d'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux - étaient exclues des revenus à prendre en compte pour la détermination du droit à restitution au titre du bouclier fiscal (CGI art A, 7). Désormais, les gains provenant de cessions inférieures au seuil devront être pris en compte pour leur montant net soumis à la CSG. Cette prise en compte s'applique pour la détermination du plafonnement des impositions afférentes aux revenus réalisés à compter de l'année 2010, c'est-àdire pour la première fois dans le cadre du «bouclier fiscal 2012». 17

18 Le bailleur qui ne supporte aucun risque sur les services hôteliers fournis est un loueur en meublé revient du logement, dans la limite de , pour les investissements réalisés en 2009 et 2010, et à 20 % de ce prix pour les investissements réalisés en 2011 et Le présent arrêt fournit ainsi l'assurance que les conventions qui mettent l'investisseur à l'abri du risque d'exploitation lui permettent de bénéficier de cet avantage. CE 16 octobre 2009 n Un contribuable qui loue des appartements dans une résidence para-hôtelière exerce une activité de loueur en meublé s'il confie la gestion de l'exploitation à un professionnel sans en supporter les risques. 1. La location meublée d'un appartement relève du louage de services si les prestations prévues par la convention d'hébergement sont suffisamment étendues. Lorsque le propriétaire d'appartements situés dans une résidence de tourisme confie la gestion de l'activité à un professionnel, il doit assumer effectivement les risques de l'exploitation pour être regardé comme exerçant lui-même une activité para-hôtelière. Dans le cas contraire, son activité relève de la location meublée et la déduction des amortissements est limitée. 2. Faisant application de ce principe, le Conseil d'état considère que lorsque la rémunération du propriétaire n'est pas fonction des résultats dégagés par l'activité para-hôtelière mais de la valeur des locaux et que la société gestionnaire a pris à sa charge une assurance destinée à garantir l'attribution de ces revenus, le loueur ne supporte aucun des risques de l'exploitation. Son activité relève donc de la location meublée et non de l'hôtellerie ou de la para-hôtellerie. Cette solution rejoint la position adoptée en dernier lieu par l'administration. 3. La portée pratique de cette décision doit être mise en perspective avec la réforme du régime de la location meublée applicable depuis l'imposition des revenus de Si le propriétaire des locaux est qualifié de loueur en meublé, il lui est désormais très difficile d'accéder au statut de loueur en meublé professionnel, qui implique de retirer de cette activité un revenu supérieur aux autres revenus du foyer fiscal. Dès lors, l'imputation des déficits subis ne peut être opérée que sur les revenus ultérieurs de même nature. Cependant, l'acquisition d'appartements dans certaines résidences services telles que les résidences de tourisme classées, les résidences pour étudiants, pour personnes âgées ou handicapées, ouvre droit entre 2009 et 2012 à une réduction d'impôt, prévue à l'article 199 sexvicies du CGI, qui est réservée aux loueurs en meublé non professionnels. Elle s'élève à 25 % du prix de Concessions d'aménagement : des candidats évincés mieux informés et mieux armés C. urb. art. R , R , R , créés par D. n , 27 nov. 2009, art. 25 à 27 C. just adm., art. R , mod. par D. n , 27 nov. 2009, art. 1 er Décret n , 27 nov. 2009, art. 33 : JO, 28 nov. Les formalités d'achèvement des trois procédures de passation sont retouchées pour plus de transparence et une mise en œuvre efficace des référés précontractuel et contractuel. Le référé contractuel, mis en place par l ordonnance du 7 mai 2009 portant transposition de la directive Recours, modernise le contentieux des concessions d aménagement. Les candidats évincés pourront faire sanctionner efficacement les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence du concédant, et ce, alors même que la concession a été signée (C. just. adm., art. L et s.). Cette nouvelle voie de recours est applicable aux concessions d aménagement lancées à compter du 1er décembre Un décret en date du 27 novembre fixe le régime procédural du référé contractuel et modifie, pour sa mise en œuvre, les modalités d achèvement des procédures de passation. Ce décret retouche donc substantiellement les trois procédures mises en place par le décret n du 22 juillet dernier et, en particulier, les formalités que doit ou peut accomplir la personne publique dès lors que le choix du concessionnaire a été fait. Sont ainsi mises à la charge du concédant des formalités destinées à améliorer la transparence des procédures et l information des candidats évincés. Elles sont obligatoires pour les concessions qui excèdent le seuil communautaire et facultatives pour les concessions inférieures à ce seuil. Dans 18