Par Philippe Schmidt Par Éric Landot La passation des marchés publics de services culturels : entre la règle et l exception

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1 Comment concilier culture et droit Musées, cinémas, théâtres, concerts, la définition de l activité culturelle et du service public culturel est complexe, encore aujourd hui. En effet, ils couvrent des caractéristiques, des missions et des prestations extrêmement diverses qui s expriment par autant de modes de gestion que l on trouve d acteurs et d activités. Les difficultés de mise en œuvre proviennent, en partie, de la nature de l activité, et du nécessaire respect des obligations et principes du droit de la commande publique et de la concurrence. Service public culturel : un service polymorphe Par Philippe Schmidt...38 Les ingrédients juridiques d un projet culturel Par Éric Landot...43 La passation des marchés publics de services culturels : entre la règle et l exception Par Catherine Rossi...50 Le point de vue du délégataire Par Bruno Monnier...54 Activités culturelles et concurrence Par Catherine Cochi et Gérard Terrien Modes de gestion du service public de la culture et fiscalité applicable Par Gérard Arbor...62 La gestion des salles de spectacle dites «Zénith» Par Pierre Pintat...66 L exploitation cinématographique entre intérêt général et service public Par Arnaud Pellissier...70 Montages culturels complexes : le Louvre Abu Dhabi Par Jean-David Dreyfus...74 Les subventions à la culture : quels risques? Par Mathieu Heintz...79 Subvention au service public de la culture et TVA Par Gérard Arbor...85 L obligation de décoration des constructions publiques Par Michel Huet et Audrey Houte...88 Comment les personnes publiques peuvent-elles maîtriser les œuvres de l esprit? Par Michel Huet et Anne-Marie Bellenger-Beaud...92 DOSSIER

2 Comment concilier culture et droit Service public culturel : un service polymorphe L existence du service public culturel est aujourd hui reconnue. Le champ de ce service, sa nature et ses modalités de gestion sont en revanche extrêmement variées. Ils engendrent les difficultés actuelles liées à la place des acteurs privés, aux sources de financement et à la répartition des compétences. 38 Auteur Philippe Schmidt, avocat, Société d avocats Vedesi, maître de conférences associé à l Institut d études politiques de Lyon. Mots clés Activités culturelles Gestion Service public Intérêt général Concours publics Compétence L examen des modalités de prise en charge des activités culturelles dévoile une véritable mosaïque comprenant des modalités de gestion extrêmement variées : services de l État, établissements publics nationaux, régies directes municipales ou départementales, syndicats de communes, syndicats mixtes, GIP, associations de la loi de 1901, SARL, Scop, SEM locales et, désormais, établissements publics de coopération culturelle. La seule constante dans ce paysage réside sans doute dans l imbrication des acteurs publics et privés. Le développement de partenariats entre ces acteurs n allait pas de soi. L intérêt général qui conditionne les interventions publiques ne s est imposé qu au fil du temps. À cet égard, on ne peut que mesurer le chemin accompli entre les propos d Hauriou déniant, au début du siècle, dernier tout intérêt général au théâtre qui «renferme des éléments de démoralisation, représente l inconvénient majeur d exalter l imagination, d habituer les esprits à la vie factice et fictive et d exciter les passions de l amour, lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l intempérance» (1) et la consécration par le préambule de la Constitution de 1946 de l égal accès de l enfant et de l adulte à la culture, puis l émergence d une véritable politique culturelle à tous les échelons de l administration consacrée par les lois de décentralisation qui affirment que les collectivités locales «concourent avec l État à l administration et à l aménagement du territoire, au développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique, à la protection de l environnement et du cadre de vie» (art. L CGCT). L existence d un service public culturel ne fait aujourd hui plus débat. En revanche, la définition des limites de ce service, la (1) Hauriou, note sous CE 7 avril 1916, Astruc : S. 1916, 3, p. 49.

3 Comment concilier culture et droit Dossier détermination de sa nature et les modalités de son organisation ne cessent d interroger. I. Activité d intérêt général et service public Étude fondatrice des évolutions ayant récemment remanié le paysage des institutions culturelles publiques françaises, le rapport Lecat (2) relève que le service public culturel s organise autour de trois grandes fonctions : 1. protection et mise en valeur du patrimoine ; 2. soutien à la création et à sa diffusion ; 3. éducation et démocratisation. Les fonctions de conservation du patrimoine, d éducation et de développement de l accès aux infrastructures ont été structurées au fil du temps. Des dispositions législatives de plus en plus nombreuses ont encadré du moins évoqué l action de celles-ci dans différents domaines culturels. C est le cas en particulier des archives, des bibliothèques et des musées (3), des enseignements artistiques (4) et des monuments historiques à travers diverses dispositions de la loi du 31 décembre 1913 (5). C est sans doute dans le domaine de la création et de la diffusion que les difficultés d identification du rôle de l organisation publique demeurent les plus présentes. En dépit de l affirmation contenue à l article premier de l ordonnance du 13 octobre 1945 modifié par la loi du 18 mars 1999 qui prévoit que «les entreprises de spectacles vivants peuvent être subventionnées par l État, les collectivités territoriales et leurs groupements et établissements publics dans le cadre de conventions» le contexte de mercantilisation de l offre culturelle ne peut que limiter le développement des interventions culturelles des collectivités publiques dont la légitimité n est en effet avérée que dès lors qu elle a pour objet de faire «prédominer les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux de l exploitation» (6). Celle-ci est illustrée de deux manières par deux décisions significatives, intervenues en 2002, dans lesquelles se trouvaient en cause un financement accordé par des communes aux organisateurs de concerts donnés par Johnny Halliday (7). Dans la première de ces deux affaires, qui a donné lieu à une «Dès lors que l intérêt général est avéré, la légitimité des concours publics ne pose plus véritablement question. La présomption d administrativeté joue pleinement son rôle.» décision du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux du 1 er octobre 2002, aucun caractère d intérêt général culturel suffisant n a été reconnu à cette manifestation et un tel financement n a été admis que parce qu il avait pour objectif d aider les Bordelais démunis à assister au spectacle. Le tribunal administratif de Marseille s est positionné sur un terrain en partie différent en relevant que la commercialisation des places à un tarif préférentiel «est de nature de permettre aux plus modestes d accéder plus facilement à ce spectacle» et que ce spectacle s est «inscrit dans le cadre des festivités de l an deux mille et a donc le caractère d une activité récréative qui profite principalement aux habitants de Marseille et contribue à donner de la ville de Marseille une image attractive». On doit sans doute admettre ainsi que l offre de produits culturels commerciaux ne peut prendre prétexte de la création artistique pour bénéficier du sceau de l intérêt général, mais peut néanmoins rejoindre des préoccupations publiques légitimes, qu il s agisse de satisfaire à des exigences d ordre social ou à l animation à vocation récréative. Une solution du même ordre a été consacrée par la CAA de Marseille qui a censuré la mise à disposition gratuite de dépendances domaniales à un entrepreneur privé de spectacles dès lors qu il ne s agissait pas d une manifestation à caractère caritatif, social ou humanitaire, organisée par une association à but non lucratif ou qui s inscrive comme l un des éléments d une action d ensemble décidée et conduite par la ville (8). Dès lors que l intérêt général est avéré, la légitimité des concours publics ne pose plus véritablement question, la présomption d administrativeté du service public joue pleinement son rôle (9). C est en revanche la place des acteurs privés qui est remise en cause. On ne peut que constater une tendance expansionniste du service public, l intensité des concours en provenance des collectivités entraînant une tendance assez univoque à remettre en cause le caractère original de certaines initiatives (peu clair). En témoignent de nombreuses décisions comme celle rendue par la cour administrative d appel de Bordeaux, qui a décelé une délégation de service public dans une convention d occupation conclue en 1920 entre la commune de Lourdes et le Touring Club de France, et dénie en conséquence à cette association un quelconque préjudice indemnisable du fait de la reprise des 39 (2) A. Chiffert, R. Lecat, P. Reliquet, La rénovation des instruments juridiques des services publics culturels locaux, février (3) Art. 60 à 62 et 65 à 67 de la loi n du 22 juillet 1983 sur la répartition des compétences, actuellement art. L à L de la loi du CGCT et loi du 3 janvier 1979 sur les archives. (4) Art. 63 à 64 de la loi du 22 juillet 1983 en cours de codification dans le projet du code de l éducation et loi n du 6 janvier 1988 sur les enseignements artistiques. (5) Art. 8 concernant les immeubles, art. 25 concernant les objets mobiliers. (6) CE 21 janvier 1944, Léoni : Lebon, 1944, p. 26. (7) TA Marseille 20 décembre 2002, Préfet des Bouches-du-Rhône, req. n : L. Richer, «Convention de partenariat et subvention à un concert de Johnny Halliday», CP-ACCP, n 19, février 2003, p. 52. (8) CAA Marseille 6 décembre 2004, req. n 00MA (9) CE 2 juin 1995, ville de Nice, req. n : «Considérant qu il ressort des pièces du dossier que, par délibération du 22 mars 1990, le conseil municipal de Nice a décidé de confier à la SARL Europ Show le soin d organiser, pour la saison 1990, un spectacle musical se déroulant sur au moins neuf jours, dénommé grande parade du jazz, d autoriser le maire de Nice à signer une convention avec cette société et d attribuer une subvention de F à l entrepreneur ; qu eu égard à l intérêt général d ordre culturel et touristique que présente cette manifestation, aux conditions de son financement et à son mode de fonctionnement, son organisation avait le caractère d une activité de service public administratif ; que, par suite, les dispositions sus-rappelées de l article L du code des communes ne pouvaient faire obstacle à la prise en charge par le budget communal d une fraction des frais d organisation.»

4 Comment concilier culture et droit 40 collections affectées au musée qu il avait cependant constitué (10). Quelques décisions salvatrices sont venues mettre un frein à l expansion du champ du service public, préservant par là même les possibilités de maintien de véritables partenariats. La cour administrative d appel de Marseille est ainsi venue rappeler que l octroi de concours à «une personne morale de droit privé dont l action répond aux objectifs d intérêt général recherchés par la collectivité et qui ne donne lieu à aucune prestation de services réalisée au profit de ladite collectivité» ne saurait être assimilé à un contrat passé en vue de la réalisation de travaux, fournitures ou services au sens de l article 1 er du code, ni une délégation de service public dès lors que ladite personne morale était l initiatrice et l organisatrice de la manifestation et que la participation d élus aux instances dirigeantes de cette association, ès qualités de représentant de la collectivité trouvait sa justification dans les termes de l article L du code général des collectivités territoriales selon lequel «Toute association, œuvre ou entreprise ayant reçu une subvention peut être soumise au contrôle des délégués de la collectivité qui l a accordée» et ne conduit pas nécessairement à ce que ladite association soit regardée «comme une association fictive non indépendante et non distincte de la commune» (11). II. Un service public en quête de modalités de structuration Le service public culturel étant avéré, il demeure que les modalités de sa mise en œuvre soulèvent des difficultés à tous les niveaux. A) L autorité organisatrice En premier lieu, un service public suppose une autorité organisatrice, c est-à-dire une collectivité en charge de son organisation et responsable de son développement et de sa pérennité. Or la dilution des responsabilités publiques en matière de conduite des politiques culturelles rend délicate l organisation de ce service. Si le rôle central de l État demeure, en théorie et en dépit de la part prépondérante prise par les collectivités locales dans le financement des interventions culturelles (12), les lois de décentralisation peu contraignantes pour la culture ont laissé place à l entrelacement des compétences. Très peu de blocs de compétence ont été constitués dans ce domaine : la loi n du 22 juillet 1983 codifiée dans le code général des collectivités territoriales pour les archives, les bibliothèques et les musées mais non pour les enseignements artistiques, où elle se borne à confier aux communes, aux départements et aux régions l initiative et la responsabilité des enseignements artistiques spécialisés sous le contrôle pédagogique de l État, comme celles de leurs musées et de leurs bibliothèques, sous le contrôle technique de l État ; chaque collectivité conserve la propriété et en principe la garde de ses archives mais les départements, qui récupèrent la pleine maîtrise des services départementaux d archives sous le contrôle scientifique et technique de l État, sont tenus d y recevoir et d y gérer les archives des services déconcentrés de l État ayant leur siège dans le département. Par ailleurs les communes ont reçu de la loi du 7 janvier 1983 l initiative des zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager. Et si les régions ne reçoivent aucune compétence spécifique, leur capacité d intervention, notamment en faveur des entreprises, les prédispose à un rôle stratégique dans des domaines comme la politique cinématographique ou la politique de l édition et de 1996 à 2003, pour l ensemble des régions françaises les dépenses culturelles sont passées de 240 M d euros à 452 M d euros, soit un accroissement de 87 %. De cet éclatement résulte une situation de financements croisés entre les différents niveaux de collectivités territoriales en matière culturelle, à laquelle se superpose le croisement des financements entre l État et les collectivités territoriales. La cohérence des interventions publiques dans ce contexte est difficilement garantie, que ce soit par l existence d un schéma de services collectifs culturels qui définit les objectifs de l intervention de l État pour favoriser l accès de tous aux biens, services et pratiques culturels et artistiques, et prévoit le rééquilibrage territorial de l offre culturelle ou par la création de formules de coopération qui n ont jusqu alors connu qu un succès limité (13). B) La gestion En second lieu, la détermination des modalités de gestion des services publics culturels dans le contexte, évoqué plus haut de l existence de partenariats, se heurte à la généralisation des obligations de mise en concurrence. L achat de produits culturels par les organisations publiques tend à s aligner sur le doit commun de la commande publique. Si l achat d œuvres d art fait partie des matières exemptées par l article 3 du code de toutes obligations, l achat de services culturels est soumis aux dispositions de l article 30 CMP. Une réponse du ministre de la culture à une question écrite d un parlementaire (14) résume ainsi les conséquences qu il convient d en tirer : «Les marchés portant sur des prestations de services culturels peuvent être passés selon la procédure adaptée prévue à l article 28, quel que soit leur montant [et qu il] en résulte que ne leur sont pas applicables les dispositions des III et IV de l article 40, qui prévoient une publicité obligatoire au BOAMP et/ou au JOUE lorsque les prestations dépassent certains montants.» Mais il revient à l acheteur public «de décider librement des mesures de publicité à mettre en œuvre, dans le but de permettre une mise en concurrence effective». À cette fin, il doit adapter les modalités de publicité à chaque cas particulier, ce qui implique de les déterminer en fonction «de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre (10) CAA Bordeaux 4 décembre 2000, req. n 96BX (11) CAA Marseille 20 juillet 1999, req. n 98MA (12) La dépense culturelle des collectivités territoriales est évalué à 2,5 fois celle du ministère de la culture. (13) La formule du groupement d intérêt public, créée dans le secteur de la recherche, étendue au secteur culturel par la loi n du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat est demeurée sous utilisée et celle des établissements publics de coopération culturelle, créés par la loi n du 4 janvier 2002, est réservée aux activités contribuant à la réalisation des objectifs nationaux dans le domaine de la culture. (14) QAN 5 septembre 2006, p

5 Comment concilier culture et droit Dossier ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d y répondre ainsi que des circonstances de l achat» ; en outre, le ministre rappelle l existence de l article du code, qui a pour objet de permettre aux acheteurs publics de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable lorsque le marché ne peut être confié «qu à un opérateur économique déterminé, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d exclusivité». Selon le ministre encore : «L ensemble de ces dispositions illustre la prise en compte par la réglementation de la spécificité des activités culturelles, même si la jurisprudence administrative peut être restrictive quant à leur application, au regard des obligations de mise en concurrence qui s imposent à tous les acheteurs publics.» Force est cependant de constater que l exigence d une mise en concurrence n est pas remise en cause et que le recours à l article 35 est d un secours non négligeable mais limité : le choix d un marché négocié sans mise en concurrence a ainsi pu être considéré comme justifié, aux yeux d une chambre régionale des comptes par «le savoir-faire artistique [de l exploitant] et le caractère unique de la collection, lesquels imposent ainsi l unicité de l entrepreneur susceptible de répondre aux besoins de la ville» (15). Néanmoins le Conseil d État a aussi eu l occasion de censurer le recours à une telle procédure, nonobstant la circonstance «tirée de ce que l ouvrage projeté, du fait de son caractère original, exigeait de la part des constructeurs des compétences particulières et un talent artistique» dès lors qu une telle considération ne suffit pas à établir que les personnes retenues étaient les seules à pouvoir réaliser les travaux en cause (16). On retiendra de manière plus constructive que le régime applicable qui n implique que le respect des principes de liberté d accès à la commande publique, d égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, pourrait se satisfaire de procédures préservant les choix culturels des acheteurs publics. On pourrait sur ce point s inspirer utilement des procédures prévues par le décret n du 29 avril 2002 relatif à l obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation. Ce texte qui prévoit l élaboration d un programme de la commande artistique, qui fait l objet de la part du maître de l ouvrage d une publicité adaptée permettant une information suffisante des artistes, en fonction de la nature et du montant de la commande, et un comité artistique consulte un ou plusieurs artistes qui lui remettent leurs projets. Cette généralisation des obligations de mise en concurrence repose également sur les dispositions introduites en 1993 par la loi Sapin, réglementant la passation des délégations de service (15) Rapport d observations définitives de la CRC-Centre à la commune de Vierzon, 3 octobre (16) CE 8 décembre 1995, Préfet de la Haute-Corse, req. n , publié au Lebon. «Le régime applicable n implique que le respect des principes de liberté d accès à la commande publique, d égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.» public. Le tribunal administratif de Lyon a pu ainsi qualifier de délégation de service public des conventions prévoyant qu en contrepartie de la mise à sa disposition des locaux appartenant à la commune, comportant une salle de cinéma, et du versement par cette collectivité d une subvention annuelle, une association devrait organiser régulièrement des soirées culturelles et des manifestations en concertation avec les établissements d enseignement supérieur, animer un centre de documentation, assurer un «partenariat régulier ou ponctuel avec les structures culturelles et organismes de la ville», rendre des services aux associations, assurer la «promotion d un cinéma de qualité en direction du jeune public» et effectuer des actions en milieu scolaire, en matière de formation et au profit des publics défavorisés (17). La cour administrative d appel de Nancy a eu la même approche à propos d une convention d occupation domaniale prévoyant que l occupant «s emploie activement à faire découvrir la richesse patrimoniale de la ville et à promouvoir ses sites touristiques» (18). Une nuance de taille a été récemment apportée par le Conseil d État à ces solutions dans sa décision de section du 6 avril 2007, rendue a propos de la qualification des relations entre la ville d Aix-en-Provence et l association organisant le festival d art lyrique d Aix-en-Provence qui reçoit des subventions de la part de différentes collectivités territoriales. Sans revenir sur les nombreux considérants de principe qui émaillent cette décision, on relèvera que, selon les commentateurs les plus avisés, la Haute Juridiction s est fondée essentiellement sur deux éléments pour écarter l application des règles de concurrence (19). Le premier élément est tiré de ce que l activité confiée au tiers n est en l espèce pas une «activité économique», c est-à-dire ne se déroule pas sur un marché concurrentiel. Si une telle considération n est pas sans précédent (20), on se doit quand même de souligner qu une exonération totale de toutes obligations de publicité et de mise en concurrence pourrait néanmoins se heurter aux exigences du droit communautaire. En effet, même à propos des services sociaux d intérêt général, la commission européenne considère que si les pouvoirs publics décident de confier la mission à un partenaire extérieur ou de coopérer avec le secteur privé, le droit communautaire des marchés publics et des concessions peut entrer en jeu (21), l essentiel des (17) TA Lyon, 14 juin 2000, req. n os et (18) CAA Nancy 6 avril 2006, req. n 01NC (19) F. Lenica et J. Boucher, «Relations entre collectivités publiques et personnes privées exerçant une mission de service public : mode d emploi», AJDA, 2007 p (20) Voir l avis rendu le 23 octobre 2003 par l assemblée générale consultative du Conseil d État (EDCE, n 55, p. 209) à propos de la fondation Jean-Moulin, créée en 1952 à l initiative du ministère de l Intérieur pour «l organisation d actions sociales au profit des fonctionnaires et agents du ministère de l Intérieur et de leurs familles» dans lequel le Conseil avait relevé que «les prestations d action sociale en cause, qui constituent un élément de la politique de gestion des ressources humaines de ce ministère», ne présentaient pas, «dans les conditions où elles [étaient] mises en œuvre, le caractère d une activité économique». (21) Communication de la Commission : «Mettre en œuvre le programme communautaire de Lisbonne», Les services sociaux d intérêt général dans l Union européenne, COM(2006) 177 final. 41

6 Comment concilier culture et droit dérogations admises au droit de la concurrence portant sur les règles de financement de ces services. Le second élément tiendrait à ce qu une collectivité doit être regardée comme gérant directement le service lorsqu elle crée «à cette fin un organisme dont l objet statutaire exclusif [ ] est de gérer ce service» et si elle exerce «sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu elle exerce sur ses propres services». Cette considération s inscrit pleinement dans la marge de souplesse reconnue par la Cour de justice des Communautés européennes à propos des relations de prestations intégrées («in house») (22). On soulignera cependant qu il restera à assurer la cohérence de cette solution avec les diverses sanctions qui sont apportées au détournement de procédure que constitue en principe le recours à une association lorsque des formules spécifiques de droit public sont par ailleurs à la disposition des collectivités. Un avis rendu par le Conseil d État le 11 mars 1958 (23) a en effet souligné que l adhésion des collectivités territoriales à une association n était licite que sous réserve que la loi n ait pas (22) CJCE 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98. (23) Rapporté par une réponse du ministre de l intérieur (JOAN Q, 16 janvier 1995). prévu expressément un autre mode de réalisation du service public : régie, établissement public communal ou intercommunal. De même, dans un arrêt significatif du 21 janvier 1999, Département des Pyrénées-Orientales, la cour administrative d appel de Marseille relève que si les collectivités publiques peuvent «créer une association ou y adhérer, que toutefois, les départements ne peuvent confier à une association de droit privé la gestion d un service public administratif qui, par sa nature ou par la volonté du législateur ne peut être assuré que par eux-mêmes ; que lorsqu ils entendent s associer pour gérer un tel service, il leur appartient de choisir l une des formes de coopération prévues par la loi [ ] que les départements peuvent s associer pour gérer en commun des services publics administratifs soit en concluant des conventions, soit en créant des ententes ou des institutions interdépartementales, soit en constituant des syndicats mixtes ou des groupements d intérêt public».on rappellera également sur ce point les exigences des juridictions financières qui peuvent alors considérer qu une gestion de fait est caractérisée. Ces deux arguments laissent ainsi perplexe mais on ne saurait reprocher au Conseil d État de faire œuvre créatrice en matière de gestion de services publics culturels. 42

7 Comment concilier culture et droit Dossier Les ingrédients juridiques d un projet culturel En matière culturelle, il s avère impossible d étudier séparément le droit de la culture, les règles de portage public du projet, les contrats envisageables et les questions fiscales : chacun de ces paramètres alimentant les autres. Il importe de connaître, dès la conception du projet, le statut de l activité dont dépendra le montage contractuel, délégation de service public ou contrat de partenariat, régie ou marché public, bail commercial ou administratif. Auteur Éric Landot, avocat au barreau de Paris, Landot & associés. Mots clés Service culturel Montage contractuel Initiative privée Association Régie SEM GIP Établissement public culturel Financement La culture est un met délicat dont la préparation nécessite doigté juridique et finesse gestionnaire. Souvent, le projet culturel est préparé avant l assaisonnement juridique, ce qui est une erreur : il importe dès l amont de choisir son camp entre SPA ou SPIC, projet public ou privé, intégrer des spécificités en matière de TVA, de prêts d œuvres, de spectacles vivants ou de cinéma Sous peine, à défaut, de bloquer en aval, le projet culturel. De même, ne faut-il pas découvrir les vertus des montages contractuels complexes après avoir lancé le projet architectural, au risque de ne pouvoir bénéficier de leurs avantages. 43 I. Clarifier le portage du projet A) Le portage initial Nombre de projets culturels souffrent d être à la fois portés ab initio par une collectivité publique et par une association. Le scénario est connu : une association a une idée, reprise et enrichie par la collectivité. Dès que la collectivité communique sur «son projet» culturel, le risque est grand que l on considère qu un service public a été créé (1) : dès lors, la voie d une gestion associative par simple subventionnement se ferme. En pareil cas, les solutions de sortie de crise sont soit : une gestion clairement publique quitte à conclure un contrat en aval ; (1) Sur la notion de service public virtuel, parfois évanescente (et peut-être le juge sera-t-il sévère à l heure où la domanialité publique virtuelle a disparu depuis l entrée en vigueur du Code général des propriétés des personnes publiques?), voir notamment : CE, Sect., 5 mai 1944, Cie marit. de l Afrique orientale, rec. p. 129 ; CE, 6 février 1948, Soc. radio-atlantique, rec. p. 65.

8 Comment concilier culture et droit 44 l effacement du projet de la collectivité publique au profit de l association (2) ; une structure dédiée associant public et privé (GIP, voire SEM en cas de lien avec des structures commerciales si le projet peut être présenté comme étant réellement celui de la SEM ab initio (3) ) ; une association ad hoc à la faveur de l évolution jurisprudentielle récente (4), laquelle n est pas non plus sans contraintes. Il importe aussi de prendre garde à une dérive assez récente : nombre de collectivités conseillent à leurs partenaires associatifs de se structurer en SA ou en SARL, ce qui rendra ensuite difficile l équilibre financier de la société et fermera la porte également aux montages fondés sur des subventionnements, ainsi qu à divers régimes spécifiques qui ne s appliquent pas aux sociétés commerciales en matière culturelle, à commencer par le bénéfice du régime de prêts d œuvres des musées nationaux (5) (Voir tableau 1 en fin d article p. 48). B) L importance de la solidité du maître d ouvrage public La solidité financière et technique du porteur public du projet s avère souvent insuffisante. Il importe donc de structurer le portage public du projet (par un EPCC, un GIP ou un grand syndicat mixte) afin que ses membres aient une solidité, notamment financière, suffisante pour porter le projet. Ainsi, tous les modes de gestion (de la régie aux montages contractuels les plus complexes) deviennent possibles. Il est également envisageable de conserver un portage public «léger» du projet compensé par un fort portage privé en avaldonnant des garanties financières au partenaire privé : contrat de partenariat ; bail commercial si le portage public ne porte pas sur le projet culturel lui-même (6) ; délégation de service public assez largement concessive (accompagnée éventuellement d un bail emphytéotique et d un crédit-bail immobilier pour rassurer les établissements financiers). Naturellement, plus le portage public est fragile ou composite, plus s impose la constitution d outils de pilotage en aval (tableaux de bords, objectifs chiffrés, audits au moins triennaux Tableau 2). Les avantages et les inconvénients de chaque type de portage public sont parfois complexes à appréhender et, en tout état de cause, une approche au cas par cas s impose. C est aussi en fonction de ces facteurs qu il faudra choisir entre la gestion en (2) À la condition, d une part de bien maîtriser la communication de la collectivité locale, d une part, et d en rester à un conventionnement par objectifs d autre part pour éviter toute requalification en marché public : (3) L exception de la prestation de services intégrée n ayant pas lieu de jouer en matière de relations entre SEM et collectivité actionnaire (CJCE 11 janvier 2005, Stadt Halle, C-26/03 ; AJDA 2005, p. 119, et p. 898, note Fr. Rolin ; CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen, n C-458/03, AJDA, 2005, p. 1983) et les dérogations de l arrêt SEM Palace Epinal (CE, 5 octobre 2007, Société UGC Ciné Cité, n ) n étant pas à appréhender de manière trop large comme il le sera exposé ci-après. (4) CE, 6 avril 2007, Cne d Aix-en-Provence, n (5) Article 1 er du décret n du 3 mars 1981 relatif aux prêts et aux dépôts d œuvres des musées nationaux. (6) Auquel cas il n y a pas réellement de gestion déléguée ni même de service public : voir par analogie CE, 5 octobre 2007, Société UGC-Ciné-Cité, n , à publier au recueil Lebon. Mais il importe de ne pas donner une trop grande extension à cette jurisprudence en dehors du cas particulier des cinémas dénués de projet culturel précis. régie, la gestion en EPCC, en GIP culture, etc. (voir l article de P. Schmidt, p. 38 de ce numéro ) Tableau 2 : Prise en compte de la «solidité» des acteurs Gestion quotidienne par un acteur privé structuré financièrement et techniquement Gestion quotidienne par un acteur privé plus bénévole que professionnel ou charpenté techniquement et fi nancièrement Gestion quotidienne en régie (par une régie, un EPCC, un GIP culture ) Gestion quotidienne en régie (par une régie, un EPCC, un GIP culture ) avec des fragments de la gestion du service externalisés au profit du secteur privé (événementiel ; restauration ; boutique ) Portage du projet par une collectivité publique structurée financièrement et techniquement Possible. Mais maîtrise de la programmation au public en cas de marché public. Maîtrise large de la programmation au privé en cas de DSP ou de contrat de partenariat Idem que ci-dessus mais avec besoin d un tableau de bord d alerte et d un suivi constant Possible ; solution idéale pour un projet culturel public fort que l on veut et peut maîtriser Possible ; solution souvent choisie et gérable si l on gère bien en amont la question de la TVA et de la coordination sur le terrain (publicités, heures d ouverture, promotions ) II. Combiner les paramètres de gestion Portage du projet par une collectivité publique peu structurée Possible mais l équilibre risque dans les négociations et la vie contractuelle de peser en faveur de l intervenant privé. Situation dangereuse en termes de gestion et d équilibre des relations public/privé, sauf projet de faible ampleur. La solution peut être de renforcer le portage public (création d un syndicat mixte ; d un EPCC, d un GIP culture selon les cas et les confi - gurations) A) La question de la qualification de service public Il importe ensuite de prendre en considération des éléments propres au droit culturel qui, dans ce domaine, prennent un relief particulier. Les activités culturelles constituent presque toujours des services publics ainsi qu il en a été jugé en matière de spectacles musicaux ou folkloriques, de théâtre, d orchestre, de Palais des festivals et des congrès, d événementiels culturels (7), etc. Néanmoins, certaines activités ne seront pas nécessairement reconnues comme activités de service public culturel. En effet, cela conditionne les types de contrats publics (pas de DSP sans service public (8) ), le recours ou non à des procédés de droit privé (bail commercial ou bail emphytéotique de droit privé), et peut conduire à faire évoluer le projet culturel pour le sécuriser. Ainsi l activité de cinéma peut-elle, selon qu elle est commerciale ou que s y greffe un véritable projet culturel, relever ou non (7) Voir, respectivement : CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun et Association «Melun Culture Loisirs», Lebon. 220, AJDA, p. 820 concl Pochard ; CE, 2 juin 1995, Ville de Nice, Lebon ; TC, 15 janvier 1979, M me Le Cachet et M me Guiguere, Lebon., 561 ; TC, 22 novembre 1993, M. Martinucci, Lebon., 409 ; CAA Marseille, 9 avril 2004, Commune de Cannes, req. n 99MA (8) Voir par exemple : CE, S., 22 février 2007, APREI, n ; CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, req. n et ; AJDA 2005, p ; CE, 12 mars 1999, Ville de Paris, société L orée du bois, n , rec. T. p. 778.