LES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE ET DE CONFIDENTIALITI DANS LES CESSIONS D'ACTIFS ET D'ACTIONS

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1 LES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE ET DE CONFIDENTIALITI DANS LES CESSIONS D'ACTIFS ET D'ACTIONS Cedric GUYOT CMS Derks Star Busmann Hanotiau Avocat au Barreau de Bruxelles A. LES ACCORDS DE CONFIDENTIALITE informations relatives t leurs relations bancaires ou t des litiges qu'elles connaissent avec des tiers. 1. Objectifs 1.1. Phase pr6contractuelle 1. Un engagement unilat6ral de confidentialit6 par 1' acheteur potentiel, ou, la conclusion d'un accord de con fidentialit6, intervient g6n6ralement duns le cadre des I' acquisition d'une entreprise. Un tel pourparlers relatifs engagement est conclu en vue de preserver la confidentia lit6 des informations relatives 5 la soci6t6 qui doit faire totalement ou partiellement l'objet d'une acquisition. En effet, des renseignements sont 6chang6s entre les parties pendant cette phase de n6gociations; ces infer mations ou documents sont bien souvent le fondement 5. partir duquel 1' acheteur peut se faire une dgcision sur la poursuite ou non des n6gociations et m me sur l'oppor tunit6 de r6aliser cette acquisition. I1 arrive m me que le type de transaction ne soit pus encore d6fini, savoir un rachat des actions de la soci4t6 ou un transfert d'une branche d'activit6 ou de la totalit6 du fonds de commerce. Pendant cette pdriode, le ven deur a grand int6r t pr6server le caract re confidentiel des diff6rentes informations lides tant a son activit6 qu'a t son personnel, 5. ses produits ou sa situation financihre, la technologie qu'il utilise. 2. Ces accords de confidentialit6 peuvent donc couvrir divers aspects qui ne peuvent 6tre appr6ci6s qu'eu 6gard 5.1' activit6 particulibre du vendeur et aux sp6cificit6s de son march& Pour une soci6t6 d'engineering ou de con sultants, la c16 du succ s sera ie personnel; pour une so ci6t6 de haute technologie, le know how et les d6velop pements technologiques (brevets, modnes, software, etc....), pour d'autres secteur, la c16 de lear succ s pourra tre li6e au calcul de son prix de revient ou 5. ses techni ques de marketing. En g6n6ral, de nombreuses soci6t6s ne sont pas non plus, au stade des n6gociations, d6sireuses de r6v61er des 3. Duns certains cas, le secret sar les n6gociations el les-m6mes est n6cessaire ou recherche par les parties. La communication des informations entre les parties et les personnes concern6es par la n6gociation est duns ce cas un des 616ments essentiel pour conserver la confi dentialit6 n cessaire 5. la discussion en cours. Souvent. I' accord de confidentialit6 est dans un tel cas ratifi6 par le conseiller financier ou Ia banque d'affaires interve nant comme n gociateur. 4. L'accord de confidentialit6 ou rengagement unila t6ral par l'acheteur potentiel requiert un document 6crit si l'on veut que le contour de cette obligation de confi dentialit6 ainsi que les engagements pris par l'une ou l'autre partie soient parfaitement d6finis. A d6faut d'un tel accord 6crit, en cas de problme pour le vendeur et de faute commise par l'acheteur potentiel t la notion de culpa in comrahendo. il faudra recourir 5, La jurisprudence recourt 5. la notion de culpa m con trahendo pour sanctionner les fautes commises ant6rieu rement la conclusion d'un contrat. t l'occasion de sa pr6paration, que les pourparlers aient ou non abouti. Suivant le principe de la libre n6gociatiom la jurispru dence n'a toutefois 6t6 conduite t admettre l'existence d'une faute pr6contractuelle li6e la rupture des pour parlers qu' avec prudence.2 Les juges imposent aux parties une obligation de recti tude et de loyaut6 issue de la notion de benne foi qui doit t partir de la pr6valoir duns les rapports centractuels n6gociation jusqu'5, la fin du contrat. I1 a 6t6 reconnu par la Cour de Cassation fran aise que commet alns une faute la partie qui entame des pourparlers duns le but de d6tourner son partenaire d'une operation int6ressante ou qui, tout en n' ayant pus l'intention de contracter, lui sou tire des renseignements qu'il utilisera 5. son profit? La jurisprudence, en tout cas publide, est extramement rare. I1 peat atre 6tabli conune principe que n'est sanctionn6 i y. SCHOENTJES-MERCHIERS, "Propositions, pourparlers et offre de vente", note sous Cuss. 23 septembre 1969, R.C.J.B., 1971, p. 226; L. CORNELIS, "Le doi duns la formation du contrat", note sous Cuss., 2 mai 1974, R.C.J.B., 1976, p. 38; W. DE BONDT, t l'arn6nagement con Precontractuele aansprakelijkheid, T.B.B.R., 1993, p ; M FORGES, Principes applicables g la rupture et ventionnel des pourparlers en droit beige, Ann. dr. Louvain, 1995, p o_ M. VAN WIJCK-ALEXANDRE, M.F. DE POVER, La fonction protectrice du droit belge en mati6re d'obligations de secret ou de t 105; R.O. DALCQ, Examen discr6tion duns les relations contractuelles en l'absence de clause de confidentialit6, R.D.A.L, 1991, p. 95 lictuelle, R.C.J.B., 1968, p. 193; Liege, 20 octobre 1989, Pus., de jurisprudence (1963 a 1967). La responsabilit6 d6lictuelle et quasi d 1990, p. 80; Antwerpen, 22 mars 1994, R.W., , p. 296; Bruxelles, 5 f6vrier 1992, J.T., 1993, Cass francaise, 3 octobre 1978, Annales de la propridtg industrieile, artistique et littdraire, 1979, p / Mys & Breesch, 6ditears - uitgevers

2 non en tant que telle la rupture des pourparlers mats ie fait d'abuser volontairement ou par nggligence de la 16 gitime confiance de son futur cocontractant. Dans le cadre de la violation d'une obligation de con fidentialit6, la pattie prjudici e devra mettre en oeuvre la responsabilit fond e sur l'article 1382 du Code civil en 6tablissant la faute, Ie dommage et le lien de causali t6. Th6oriquement, la victime peut obtenir le r6paration int6grale de son dommage. Cependant, le problsme de preuve et de calcul de ce dommage reste entier. 6. Dans le cadre de n gociations, le recours fiun ac cord de confidentialit6 peut avoir comme autre int6rst pour la partie venderesse - aussi longtemps que les n go ciations n' approchent pas de la conclusion d'un accord la possibilit6 de s'abstenir de communiquer ies 616ments de la n6gociation h des tiers. Cette obligation de commu nication pourrait na tre de clauses pr6vues dans uue con vention d'actionnaires, d'une clause de cession de con tr61e dans une convention de cr6dit bancaire, d'accord intuitu personnae telles que certaines conventions le mentionnent dans le secteur de la distribution avec le conc6dant ou le "Master Franchise". En effet, I' aboutis sement des n6gociations 6tant incertain, il peut 8tre utile de ne pas "perturber" des relations contractuelles exis tantes avec des tiers tant que Ies discussions entre parties ne sont pas proches de leur conclusion. A cet 6gard, sont souvent pr vues des conditions sus pensives dans les conventions de cession d'actifs ou d' actions. L'information au tiers concern6 n'est dss lors commu niqu6e qu'apr s la signature d'un accord mentionnant ces conditions suspensives Type d'acquisition 7. Les accords de confidentialitg peuvent se conclure durant la p6riode de n6gociation dans le cadre de ces sions d' actions, de branches d'activit6, de fonds de com merce, de succursales ou msme dans le cadre de scission d'entreprises. Quel que soit le type de cession envisag6, la probl6matique des conventions de confidentialit6 ne pr6sente pas de diff6rence sur le plan juridique sous r6 serve d'un engagement pris par la socigt6 elle-m me; si cela s'av&re n6cessaire dans le cadre de n6gociations entre actionnaires. I1 se pourrait que le Conseil d'administration d'une entreprise ne soit pas inform6 de n6gociations entre un actionnaire de contr61e et un acheteur potentiel. Certai tre observ6es 5 ce nes limites 16gales doivent toutefois propos. Elles seront expos es ci-apr6s. Les accords de confidentialit6 sont conclus dans le cadre de cessions que l'on peut qualifier de bilat6rale, galement c.o.d, entre deux parties exclusivement, mats dans le cadre d'une procedure de vente sous le r6gime dit d'"open bid". Darts ce cas, le vendeur demande h plu sieurs acheteurs potentiels de faire une offre dans un d61ai d6termin et la meilleure offre aux meilleures con ditions sera d s lors accept6e par le vendeur. Ce systbme n cessite 1' organisation d'une "data room' ' oh toutes les informations susceptibles d'etre communiqu es aux acheteurs potentiels sont rassembl6es: l'objectif est d'6viter des perturbations dans l'entreprise dues l'6change d'informations et 5. de nombreuses prises de contacts par les acheteurs potentiels ou leurs repr6sen tants. 8. Les accords de confidentialit6 peuveat avoir une importance particuli6re dans le cadre d'offre public d' ac quisition en vue d'6viter des perturbations du march6 boursier ou des risques de d61it d'initi6. L'obligation de communication de la n gociation n'intervenant que lors que la proposition d'acquisition est concr6tis6e,s L3. R6alisation d'audit 9. Le d6roulement d'une acquisition d'une entreprise entra' ne fr6quemment de nos jours la r6alisation d'un tre pr6ala audit par 1' acheteur concern6. Cet audit peut ble h la conclusion d'une convention, mats il peut 6gale ment tre une condition suspensive de l'entr6e en vi gueur de cette convention (conditions en vue de v6rifier certaines informations comptables, financi6res ou juri diques de l'entreprise concern6e). Cet audit petit 6gale tre organis6 dans le cadre de modalit6s de r6vi meat sion du prix fix6 dans la convention de cession. Cette technique, 6galement appelde "Due Diligence" peut porter sur l'aspect juridique, comptable et msme technologique eta pour cons6quence le fait que 1' ache teur ou ses repr6sentants, tels qae conseillers financiers, avocats ou experts comptables et r6viseurs, ont acc6s 5 des nombreuses informations concernant la soci6t ci ble. Un accord de confidentialit6 sera doac essentiel pour pr6server les informations cruciales et les secrets d'af faires de l'entreprise vis6e. Dans de nombreux cas, cur 4 B. DE VUYST, Dommages pour manque d'information ou pour information erron6e, "due diligence" et "data room": la mattrise du risque, DAOR, 2000, p. 80. t s; R. 5 Art. 38 de I'A.R. du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acqdisition et aux modifications du contr61e des soci WTTERWULGHE, L'offrepublique d'acquisition, une analysejuridique, 1988, p.236; A. BRUYNEEL, Les offres publiques d'acqui sition. Rdforme de 1989, J31, 1990, p. 14l e.s. et p. 165 e.s.; A. ROMBOUTS, "Het openbaar bodsrecht na de wijziging van het kodinldijk besldit van 8 november 1989 en de dertiende richtlijn", V & F, 1999, p.395 e.s. t l'audit d'environnement, l'audit social et l'audit informatique. 6 Notalnment les d6veloppements r6cents li6s j Mys & Breesch, 6diteurs - uitgevers 57 z001/5

3 taines informations ne seront pas communiqu de preserver cette confidentialitt. es en vue 10. Une des soiutions pratiques utilis e est l'organisa tion de "data room" rassemblant tous ou partie seulement des documents juridiques, comptables et commerciaux de la socitt6 vis e. L'organisation d'une telle "'data room" permet de restreindre l'acc s l'information durant une ptriode limit e. Les r gles de consultation des documents sont fix es de mani re prtcise et peuvent msme parfois interdire la photocopie de certains documents. En outre, des informations priviltgites telles clue le prix d'un contrat, la rdmuntration d'un cadre, l'identit prtcise d'un client, peuvent 8tre effactes darts les docu ments repris dans la "data room" Phase eontractuelle 11. Les clauses de confidentialit6 reprises dans des conventions de cession d' actions ou de cession de fonds de commerce aprss leur conclusion concernent essen tiellement la communication de l'op ration et de ses ter mes et conditions h des tiers. Dans la plupart des conventions, un accord des deux parties est requis pour tonte communication h la presse, aux institutions financisres ou au Conseil d'entreprise. Cette clause peut prtvoir une interdiction de communi cation de certaines informations telles que le prix de la transaction. 2. Nature juridique et portde 2.1. Article 1135 du Code civil 12. La r gle de la bonne foi s'impose entre les parties au stade des pourparlers, ce qui exige d s lors que ie vendeur communique une information adaptte, transpa rente et suffisante pour permettre h l'acheteur d'apprt cier les caracttristiques de l'objet qu'il achste. Cette communication d'information conduit au transfert d'in formations confidentielles qui rendent ainsi ntcessaire la mise en place d'un systtme de protection pour 6viter que le vendeur ne soit prtjuclicit.7 L'article 1135 du Code civil precise que: "La convention oblige non seulement ce qui est ex primd mais encore & routes les suites que l'dquitd, l' usa ge ou la loi donnent l" obligation d'aprks sa nature." 13. La jurisprudence a dtduit de cet article des obliga tions entre parties telles que l'obligation de loyautt, 1' obligation de veiller fi la s curit6 du contractant, l'obli gation positive d'information duns le cadre de relations entre professionnels et non-professionnels, l'ubligation implicite de secret quand elle est condamnte par la natu re du contrat, l' quit6 ou l'usage? Une obligation de confidentialit6 peut 6galement 8tre d duite des termes de l'article 1135 du Code civil. En outre, comme il est conseill6 de conclure un vtritable contrat de confidentialit6, celui-ci est couvert par les obligations de l'article 1134 du Code civil, et, plus par ticulihrement, par Ie dernier alinta qui prtcise que "les tre exdcutdes de bonne foi". conventions doivent Par constquent, une base contractuelle renforcera da vantage le droit des parties et l'octroi d'une indemnit6 6ventuelle par rapport h l'invocatioia des principes gtnd raux de responsabilit6 lids h l'article 1382 du Code civil. 14. En rue de la rtdaction d' un accord de confidentia litt, quatre questions sont susceptibles de poser problt me; (i) la ddfinition des informations qui sont considtrtes comme confidentielles et corrtlativement la limite de cette confidentialit6; (ii) l'identification de la fa on la plus prtcise possible des personnes lites par cette obligation; (iii)la d4termination de la durte de cette obligation et son 6tendue, en particulier, en cas d'dchec des ntgo ciations; (iv) la sanction de la violation de l'obligation de secret. 15. S'il peut s'avtrer dtlicat d'obtenir un engagement unilatgral de confidentialit6 venant de 1' acheteur poten tiel ou la conclusion d'un accord entre parties dts le d but des ntgociations, il est conseill6 de conclure le plus rapidement possible dans la phase de ntgociation un tel accord pour (i) permettre une gestion rigoureuse des informations confidentielles au moment ou certaines informations doivent 8tre communiqutes; (ii) identifier les personnes charg6es d'en gtrer l'tchan ge. A cet 6gard, pour 6viter des susceptibilitds entre par ties, il peut atre conseill de signer une lettre d'intention de mod81e simple prtvoyant qu'aprts un certain stade de 7 Pour un examen des principes gtntraux, tam en droit beige qu'en droit 6tranger ou duns le cadre de contrats internationaux, voir M. FONTAINE, Les clauses de eonfidentialit6 dans les contrats internationaux, R.D.A.L, 1991" n 1, p. 3 a 86; G. DRAETTA, Precontractual documents in merger or acquisition negotiations, R.D.A.L, 199I, n 2, p. 229 h 259; G. FORBIN, Comment gtrer les informations confi dentielles en cours de pourparlers, R.D.A.L, 1998, n 4, p. 477; M. VANWIJCK-ALEXANDRE et M.F. DEPOVER, La fonction protectrice du droit belge en mati re d'obligations de secret ou de discrttion darts les relations contractuelles ea l'absence de clause de confidentialitt, R.D.A.L, 1991, n 1, p. 95 h 105; J. MILQUET, La production en justice, par un cocontrant, de renseignements et de documents prottgts par une clause de confidentialit4, R.D.A.L, 1991, n 1, p. 153 t 167; W. KRAFT, L'obligation de confidentialit6 en droit allemand, R.D.A.L, 1991, n 1, p. 135 h 140; P. ELLINGTON, Obligations of confidentiality - English law -, R.D.A.L, 1991, n 1, p. 141 h 148. M. VANWIJCK-ALEXANDRE & M.F. DEPOVER, o.c., p / Mys & Breesch, 6diteurs - uitgevers

4 n6gociation ou lorsque certaines informations sont de mand6es en communication, un accord de confidentiali t6 soit conclu entre les parties pr6alablement la pour suite de ces n6gociations Intervention de tiers 16. Les intervenants comme conseillers de l'acheteur, s'ils ne b6n6ficient pas d'une protection ldgale de secret professionnel, devront 6galement &re li& par des obli gations de confidentialit6. A d6faut, le seul recours pos sible pour le vendeur sera une action en tierce complici t si un pr6judice devait lui &re caus6 suite la commu nication d'informations confidentielles par un tiers) Dans ce cas, le vendeur pr6judici6 devra d6montrer: (i) la presence d'une obligation contractuelle valable pr6existante; (ii) que I'obligation est connue ou suppos6e connue par un tiers complice; (iii) le concours conscient de ce tiers complice; (iv) Ia participation de 1' acheteur la violation de l'obli gation contractuelle. 17. Les personnes concernaes par l'obligation de confidentialit doivent &re pr6cis6es dans la convention mais 6galement dans certains cas, les personnes ou enti t6s auxquelles aucune communication ne peut Va-t-on consid rer qu'il s'agit de tout le personnel de l'acheteur ou seulement de certaines personnes partici pant la n6gociation? Les deux parties doivent fixer le nombre et l'identit des personnes qui, d'une part, communiqueront, et, d'autre part, recevront l'information pour viter toute dispersion qui pourrait se r6v61er pr6judiciable Limites de la confidentialit6 tre faite. 18. Le droit des soci&& pourrait apporter certaines li mitations aux accords de confidentialit6 lorsque les do cuments relatifs 5 une n6gociation doivent &re commu niquas darts le cadre de l'application de l'article 64 des Lois Coordonn6es sur les Soci6t6s Commerciales ("L.C.S.C.") (contr61e du commissaire-r6viseur (art. 142 Code Soc.)), l'article 64, 2 L.C.S.C. (droit d'investiga tion et de contr61e de l'aetionnaire minoritaire en cas d'absence de commissaire-r viseur (art. 166 Code Soc.)), dans Ie cadre de l'article 19i L.C.S.C. (commissaire-in vestigateur d6sign6 par un actionnaire minoritaire qui craint, par exemple, la sortie d'un actif d'ane soci&6 en faveur d'un actionnaire majoritaire (art. 168 Code Soc.)). Une autre limite est celle du droit l'information des actionnaires et du Conseil d'entreprise? 19. Les clauses de confidentialit6 ne sont pas opposa bles aux tribunaux judiciaires ou arbitraux. Deux hypo th6ses peuvent &re envisag6es: la premiere est celle o'h la juridiction exige Ia produc tion d'616ments confidentiels car elle estime qu'ils sont indispensables pour prononcer un jugement; la seconde hypoth se peut viser le cas oh le cocontrac tant d6cide de d6voiler spontan6ment certains 616ments soumis une clause de confidentialit pour assurer sa d6fense en justice. L'objectif du pr&ent article n'est pas d'entrer dans les arcanes de 1' article 458 du Code p6nal qui impose le res 3ect de cette obligation. toutes les personnes d6positai res par lear 6tat ou leur profession de secret profession nel.h 20. D'apr s un auteur qui a examin6 cette question, dans la mesure off l'injonction du Juge est in6vitable, 6trangbre t la volont6 du cocontractant et impr6visible, elle rend l'ex6cution de l'obligation de confidentialit6 impossible pour la personne concern e. Elle peut donc atre 6galement assimil6e une cause de force majeure et, plus particuliarement - comme il s' agit d'une injonc tion du pouvoir judiciaire - un fait du prince. Dans ce cas, l'obligation au secret issue d'un contrat est enti re merit inopposable au Juge?2 Par contre, la production spontan6e en justice d'61& ments confidentiels pour la d fense de ses int6r&s par 9 Y. MERCIRERS, La tierce complicit6 de la violation d'une obligation contractuelle. Fin d'une incertitude, R.CJ.B., 1984, p. 376; J. L.FAGNART, La fierce complicit6 et les usages bonn&es en mati6re conmlerciale, R.D.C., 1989, p. 478; voir 6galement Pr6s. Comm. Charleroi, 20 avril 1998, R.D.C., 1999, p i0 R: PRIOUX, L'information 16gale des actionnaires des S.A., S.P.R.L. et S.C.R.L., Les Socidtds Commereiales, Kluwer, p ; H. OLIVIER, L'information des actionnaires et des tiers dans Ie droit des soci6t s. Modifications r6sultant de la loi du t 3 avril 1995, DA OR, 1995, p. 41; J.-L. DUPLAT, Ace,s 5. l'information des actionnaires minoritaires dans les soci6t6s es cot et non cot6es, S6minaire Van Ham & Van Ham, 6 octobre 1992, p. 2 e.s.; l'obligafion d'information du conseil d'entreprise est pr6vue par I'A.R. du 27 novembre 1973 port mt r6glementation des informadons conomiques et financi&es 5. fournir aux conseils d'entreprise, M.B., 28 novembre li Voir 5. ce sujet R. DE COSTER, Le secret professionnel et Ies autoritfs judieiaires p6nales, Revue du Notariat belge, 1981, p. 173; R. B RUYNEEL, Le secret baneaire en Belgique apr s l'arr& da 25 octobre I978, J.71, 1979, p. 371; A. DUQUESNE & M. FONTAINE, La procedure de production de documents dans le Code Judiciaire et le secret professionnel, Annales de Likge, 1970, p j. MILQUET, La production en justice, par un cocontractant, de renseignements et de documents prot6g6s par an clause de confidenfi alit6, o.c., p. 160; Le refus de production ira 6galernent 5. l'encontre du principe du contradictoire darts le cadre d'une expertise judiciaire ou de principes du Code judiciaire pr6vus par ies articles 877 e.s.; Trib. Comm. Bruxelles, 9 avril 1998, inddit, R.G. 1429/96F; Rb. Koophandel Hasselt, 24 mei 1995, R.W., , p. 106%1068. Mys & Breesch, diteurs- uitgevers / 7

5 un cocontractant, alors que celui-ci est tenu par une obli gation de confidentialit6, ne peut tre admise. Elle cons titue une violation pure et simple d'une obligation con tractuelle et aucune cause exon6ratoire ne peut tre in voqu6e dans ce cas. De toute facon, une telle divulgation va de soi dans le cas d'un litige qui oppose exclusivemetu les deux co contractants l'obligation de confidentialit6. Lorsqu'un litige existe entre les deux parties concer n6es, est-il encore d'une quelconque importance d'invo quer la rupture d'une obligation contractuelle de confi dentialit6? 21. Des accords de confidentialit6 pr6voient g6n6rale ment une exception de communication en ce qui concerne les administrations de l'etat ou les autorit6s de contr61e: (i) La Commission de l'union Europ6enne a en effet le pouvoir d'instruire les cas d'infractions pr6sum6es aux principes fix6s par les articles 81 et 82. A cet effet, elle pant demander tousles renseignements n6cessaires aupr6s des entreprises et associations d'entreprises. 3 Si l'entreprise ou l'association d'entreprises ne four nit pas les informations ou ne les fournit que de manihre incomplhte, la Commission peut exiger ces documents par voie de d6cision. En cas d'infraction, ces entreprises peuvent se voir inflig6es des amendes. Ensuite, la Commission est dot6e d'un pouvoir d'in vestigation qui Iui permet de proc6der le cas 4ch6ant par voie de d6cision aux v6rifications n6cessaires aupr6s des entreprises et d'envoyer des agents mandat6s t cet effet pour contr61er et 6ventuellement prendre copie des do l'examen de son dossier.tm cuments n6cessaires Les d6cisions de la Commission imposant la produc tion ou la v6rification des documents des entreprises sont, en effet, obligatoires pour ces dernihres en vertu de l'article 189 du Trait6 d'amsterdam.25 L'entreprise qui a dfi, dans ces circonstances, divul guer des 416ments confidentiels alors qu'une clause de confidentialit6 Fen emp chait, bien qu'elle n'ait pas res pect6 son engagement contractuel, ne peut se voir impu ter l'inex6cution de celui-ci. Cette inex6cution est enti6 rement due t la d6cision imp6rative de la Commission que l'on peut d6s lors assimiler une cause 6trang re exon6ratoire de responsabilit6. (ii) Le Conseil de la Concurrence au niveau belge b6n6 ficie mutatis mutandis des m4mes pouvoirs de con tr61e et d'investigation. 6 (iii) En ce qui concerne les soci6t6s ayant'fait ou faisant appel public fi l'6pargne, le pouvoir de la Commis sion Bancaire et Financihre sont 6galement particu li rement 6tendus, surtout lorsqu'il s'agit de la raise en oeuvre de l'arr t4 Royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d' acquisition et au chan gemeut de contr61e. 7 La r6glementation impose donc des obligations de la Com communication d'informations, tout d'abord mission Bancaire et Financi6re avant de pouvoir les r6 pandre dans le public dans le cadre d'une offre publique d'acquisition ou d'6change. 22. Lors d'une cession de fonds de commerce ou de branche d'activit6 dans les soci6t6s qui ont organist un Conseil d'entreprise, le Conseil d'administration du vendeur doit communiquer celui-ci des informations pr6cises pr6alablement fi la r6alisation de l'op6ration Une autre limite aux conventions de confidentiali t6 peut ressortir 6galement de conventions d'actionnai res dans lesquelles sont pr6vues des clauses de droit de pr6emption ou des clauses de transparence. Une clause de droit de pr6emption peut en effet pr6voir que lors qu'un actionnairc "a l'intention" ou "envisage de cdder sa participation", il doit en informer soit Ies autres ac tionnaires, soit le Conseil d'administration en commu niquant les termes et conditions pr6vues. Les n6gocia tions d' une cession d'actions tenues confidentielles vis t-vis des autres actionnaires pourraient dhs lors siddr6es comme une infraction tre con la convention d' action naires eu 6gard au libell6 du texte du droit de pr6emption et des modalit6s li4es son d6clenchement. D' autre part, certaines conventions d' actionnaires prd voient des clauses de transparence en cas de n6gociation de cession d'actions obligeant l'actionnaire qui n6gocie la cession de sa participation t faire participer aux n6go ciations ou informer du d6roulement des n6gociations les autres actionnaires. Certaines conventions peuvent i rassembl6e g6n6rale ou m me pr6voir une information 23 Voir le Rhglement 17 et, plus paniculirement, les articles I1 est h rioter que les membres de la Commission sont soumis?l une stricte obligation de confidentialit6 seton l'article 214 du Trait6, l'article 17, ai. 7 du stamt des fonctionnaires CEE et l'article 20, 2 du Rbglement j. MILQUET, o.c., p Voir Loi du 5 aofit 1991 sur la protection de la concurrence conomique, M.B., t 1 octobre VoirA.R. du 8novembre 1989relatifauxoffrespubliquesd'acquisitionetauxmodificationsducontr61edes soci4t6s, M-B-, 11 novem bre Is Voir A.R. du 27 novembre 1973 portant r glementation des informations 6conomiques et financigres h fournir aux conseils d'entreprises, M.B., 28 novembre / Mys & Breesch, 4diteurs uitgevers

6 aux actionnaires prealablement h la cession d'une bran che d'activite ou d'uu fonds de commerce. Ces delni res limites liees aux conventions d'action naires conclues entre actionnaires de la societ6 vende resse ne se rencontreront que pour autant que la conven tion de confidentialite interdise aux vendeurs de faire part des negociations ou de ccrtaines 616meots des nego ciations des tiers. Finalement, surtout dans des soci4tes d'investisse ment, des n gociations d'acquisition ou de prise de par ticipation necessitent bien souvent sur base d'une con vention d'actionnaire un tour de table parmi les action naires de la societ4 acheteuse. Les conventions de confidentialit6 devraient des lors pr4voir des modalites particulieres dans ces cas precis, au risque de se trouver en infraction avec des conven tions particuli res entre actionnaires, soit dans le chef de l'acheteur, soit dans le chef du vendeur Information dans le domaine public 24. Sont generalement 6cart6es de toute obligation de secret les informations tombees dans le domaine public. I1 en est ainsi des comptes annuels publies, d'informa tions communiquees dans le cadre des lois sur la trans parence et de la legislation en matiere de soci t s cotees, d'informations publi es dans la presse, mais 6galement, sur le plan technologique, de caract ristiques ext4rieurs des produits mis sur le march ou m me des donn es techniques d'un brevet vaiablement depose. Ne soot pas non plus visees par des obligations de confidentialit6 les informations dont l'acheteur potentiel dispose dej dans le cadre des relations commerciales ou contractuelles qu'il aurait eues precedemment avec l'entreprise visee Dur4e 25. Lorsqu'une convention particuliere de confidenti alite est conclue, il est' preferable de ne pas laisser cette obligation duree indeterminee, l'evolution des affai res, des technologies et des marches Etant particuliere ment rapides de nos jours, le prejudice reel d' une ruptu re d'obligation de confidentiaiit6 aprbs plusieurs anndes semblera generalement difficilement demontrable. En principe, la periode fixee couvre la periode de nego ciation avec un maximum de un i cinq ans apr s la ruptu re de ces n gociations. L'obligation de confidentialite pourrait tre maintenue apr s la conclusion du contrat (i) s'il's' agit d'une prise de participation minoritaire, ou, (ii) si des informations liees fi la societe elle-mame ont t I'acheteur alors que l'acquisi Et6 communiquees tion n'a porte que sur un fonds de commerce ou une filiale. La duree de l'obligation de confidentialite est deter minee eu Egard l'importance des informations commu niquees et aux consequences pour l'entreprise vendercs sedans chaque cas d'espbce. I1 est essentiel de prevoir une duree limitee h cette obli gation. La fixation d'un delai raisonnable en cas d'obli gation duree ind termin e 6tant particulibrement deli cat apprecier dans le cadre de negociations pr4contrac tuelles Garanties financi res 26. En rue de garantir 1' obligation de confidentialit charge de 1' acheteur potentiel, un mecanisme de consi gnation ou de garantie premiere demande pourrait &re mis en place. L'acheteur mettant la disposition de son futur cocontractant une somme d'argent qui servira de garantie l'engagement de ne pas utiliser les informa tions confidentielles. En cas de conclusion du contrat de cession, cette som me sera d duite du prix a payer. Si le contrat n'est pas conclu, cette somme sera restituee ou retenue par le yen dent pendant un certain temps pour s' assurer que le con fidentialit est bien maintenue. La pratique demontre qu'il est dej difficile d'inserer une clause penale dans le cadre d'une convention de con fidentialit, c'est pourquoi la raise en place d'une garan tie financi re ne sera negociee que si les informations soot particuli rement vitales et de grande importance pour la soci t venderesse ou que celles-ci sont communiqu es un acheteur concurrent de 1' entreprise concern4e Nouvelles technologies 27. Au regard des developpements actuels des techno logies, tels que les reseaux, les acc s automatiques par fax ou modem, les syst mes de scanner, l'internet et le des tiers ou d'uti , les risques de communication lisation par d'autres personnes que celles vis6es par la confidentialit sont accrus de mani re importante. I1 pourrait tre exig clue la societ6 qui revile l'informa tion fasse confirmer par l'acheteur potentiel que le sys t me informatique de ce dernier ne comporte pas de ris ce propos. En effet, si certaines informations soot que stock4es sur un ordinateur lid hun reseau au sein de la societ de 1' acheteur ou d'un groupe de s ocietes, d' autres 9 personnes peuvent avoir acces cette information. Une des solutions proposees peut tre de ne stocker ces informations confidentielles que sur un seul ordina teur particulier non relie au syst me general et non reli6 w Spencer G. FELDMAN, Acquisition confidentiality agreements in the Internet Age, PROFIT USA, septembre 1999, p. 30. Mys & Breesch, 6diteurs - uitgevers / 9

7 des procrdures de back-up automatiques. Le champ des informations communiqu es dolt donc tre drfini pour tenir compte de l' volution technologique actuelle. La communication de documents et de donnres pouvant tre rralis6e par d'autres techniques et supports que le simple papier. 28. Le respect de l'obligation de confidentialit6 h pro pos de toute communication 61ectronique ou informati que entraine une interrogation lors de la rupture de nr g ociations: l'acheteur a-t-il bien d6truit ou restitu6 tou tes les informations et documents qu'il a regus? Le vendeur pourrait prrvoir dans la convention de con fidentialit6 un droit de rraliser une v6rification sur pla ce, un "security audit" pour s'assurer que toutes les in formations confidentielles qui ont 6t communiqu6es, trl chargres, scannres ou archivres sur des supports in formatiques (ordinateur, CD, disquette, etc...) ont bien 6t effacres et m0me ad6quatement prot6g es durant la prriode concernre. Ce contr61e a posteriori accept6 par 1' acheteur, d6mon trera au vendeur que toutes les prrcautions out 6t6 prises et que les informations cruciales et vitales pour 1' entre prise venderesse ne sout plus accessibles par quelque moyen que ce soit apr s la rupture des n6gociations. 3. Types d" obligations 3.1. Obligations de ne pas faire 29. Les conventions de confidentialit6 entra/nent une obligation de ne pas faire dans le chef de I'acheteur po savoir l'abstention de communication d'infor tentiel, mations, 6taut considdrres comme un secret d' affaires, des tiers ou h d'autres membres de sa structure propre tels que des membres du personnel ou des consultants ind4pendants. Les obligations d'abstention sont doric es sentiellement a charge d' une seule partie, 1' acheteur po tentiel. Un engagement unilatrral peut 6galement atre admis dans le cadre d'obligation de confidentialitr. Toutefois, des obligations peuvent 0tre raises 5. charge des deux par ties, ce qui rendra prrfrrable la rrdaction d'une conven tion Obligations de faire 30. Grnrralement, 1' acheteur aura 1' obligation en cas de rupture des ndgociations (i) soit de restituer les documents, dossiers, pi ces ou autres informations, quel qu'en soit le support matr riel qu' il aura utilis6 (papier, disquettes, CD, etc...), (ii) soit de drtruire Ies pi ces concern6es. Certaines conventions de confidentialit6 obligent 6ga lement l'acheteur potentiel restituer toutes les infor mations lorsque la convention d'acquisition se r alise. tre parfaitement compr6hensible dans le cas Ceci peut d'un investissement minoritaire ou dans le cas oh des informations li6es d'autres entreprises du groupe ont 6t6 communiqures. 31. Une obligation de faire peut 6tre 4galement mise 5. charge de l'entreprise venderesse, la contrepartie de l'obligation de confidentialit4 6tant bien 6videmment la communication des informations demanddes permettant le bon d4roulement des ndgociations ou la rralisation d'un audit par 1' acheteur potentieh 3.3. Personnes visres 32. Les personnes visdes par 1' obligation de confidenti alit6 peuvent non seulement tre la soci6t acheteuse elle mame, mais, aussi des tiers tels que les couseillers qu'elle utilise, la presse ou mfime des membres de son personnel La premi6re pr6caution 5. prendre est de pr voir un cer cle limit de personnes inform6es, l' largissement de ce cercle 6taut conditionn6 5. une autorisation prralable de la soci6t venderesse. Le groupe sera compos6 de colla borateurs occasionnels et de membres du personnel qui se seront pr6alablement engagrs, aupr s du drtenteur d'une information confidentielle, dans les m mes ter 6vi mes.z Dans ce cadre, les clauses de porte-fort sont ter, celles-ci 6tant bien souvent trop larges et imprrcises. 33. Dans le cas de soci6t s cotres (qu'il s'agisse de l'acheteur ou du vendeur), une clause particuli re prohi la socidt6 cot e con bant tout d61it d'initi4 et imposant cernre de faire circuler une note aux personnes recevant l'information pour les avertir du drroulement d'une nr gociation et de Finterdiction de traiter sur les titres de cette socirtr, permet au Conseil d'administration de s'exonrrer d'une responsabilit6 dans ce cadre. 34. Rrcemment, le Tribunal de Premiere Instance de Bruxelles a confirm6 que les employds d'un bureau de rr viseurs d'entreprises sont tenus 5. une obligation de con fidentialit4 dans le cadre d'une mission d'audit qu'ils exr cutent pour leur employeur. Le Tribunal a confirm6 que: "pour ses clients, en effet, il est essentiel d'avoir l'as surance que les employgs du groupe KPMG traitent de maniore confidentielle les informations auxquelles ils ont accks dans le cadre de missions qui lear sont configes." Le Tribunal a autoris6 une publication du jugement sous peine d'astreinte dans certains journaux belges, 20 G. FORBIN, o.c., p U. DRAETTA, Precontractual documents in merger or acquisition negotiations, R.D.A.L, 1991, p Civ. Bruxelles, 16 avril 1996, R.D.C., 1996, p Mys&Breesch, 6diteurs ukgevers

8 considerant qu'une telle mesure "pourra restaurer la confiance de ses clients actuels etpotentiels, en leur dg montrant que la demanderesse veille & faire respecter strictement par ses employds leur obligation de confi dentialitd, et qu "ainsi l'ensemble des informations trans raises ou recueillies l'occasion d'une mission quelle qu'elle soit, seront couvertes par cette confidentialitg." Ce principe pourrait Etre 6tendu d'autres conseillers et consultants utilises par une societe darts le cadre d'une acquisition. I1 s'agit d'un principe general, confirme par le Tribunal, que cette obligation de confidentialit6 soit prevue contractuellement ou non Informations et documents vises 35. La centralisation de la demande des informations aupr s d'une seule personne telle que l'administrateur de1egu6 ou ie directeur en charge de la negociation permet d' Eviter la dispersion de documents et d'informations. I1 est conseilie d'dtablir un inventaire des documents transmis pour permettre la verification de la restitution de ceux-ci en cas de rupture des negociations. L'organisation d'nne "data room" permet de palier nombreux inconvdnients dans le cadre de la communica tion des documents l'acheteur on anx acheteurs poten tiels. La centralisation des informations permet en effet un contr61e efficace sur Ia communication de celles-ci. La convention de confidentiaiite devra Egalement pre voir l'autorisation prealable par une personne designee pour toute communication d' informations ou documents autres que ceux initialement prevus par la convention Clause de non-debauchage 36. Darts certains secteurs (engineering, consultants, publicite, design, etc...), la valeur de l'entreprise est bien souvent 1lEe aux personnes qu'elle emploie (!'Key StafF'). La convention de confidentialite contiendra des lors une interdiction de d6banchage de ce personnel ain si qu'une durde precise pendant laquelle cette obligation sera maintenue h charge de l'acheteur potentiel. Pour dviter tout contournement de cette obligation, la disposition contractuelle prevoira l'interdiction de tout engagement direct ou indirect par l'acheteur ou route societe liee, m me apr s une demission volontaire, des personnes concernees. Afin que cette ciause air quelque effet, sa durde doit depasser celle des negociations elles-m mes afin de ne pas creer un motif de rupture de negociation pour la par tie qui souhaite recruter le personnel de l'antre partie.23 de 3.6. Exclusivitd de n gociation 37. La convention precise bien souvent, sanf darts le cadre d'"open bid", une exclusivit6 bilaterale des nego ciations pendant une periode determinee. Celle-ci garan tit en effet 1' acheteur un acc s exclusif b_ I'information en vitant que le vendeur ne distille celle-ci Fun ou l'antre acheteur potentiel. Le vendeur, quant lui, se ga rantit de route perte de temps et d'energie en 6vitant que 1' acheteur ne negocie avec plusieurs societes auxquelles il est interesse en marne temps. Cette clause dite "de sta tu quo" pendant les negociations peut d'etre Egalement charge uniquement de l'acheteur ou unilaterale, c.o.d. du vendeur Clause anti-opa 38. La tendance de prise de contr61e inamicale se re pandant actuellement en Europe, comme le demontrent Ies quelques cas recents en France ou en Belgique, il peut tre utile de prevoir une disposition specifique cet 6gard darts le cadre d'un accord de confidentialite. Lorsqu'une socidte cotee est en train de negocier la vente d'une bran che d'activit6 et qu'elle fournit cette occasion certaines informations financieres et techniques, son souci sera de se prot ger contre le risque que son acquereur potentiei tire parti des informations r%cues pour determiner le prix d'une prise de contr61e inamicale de la totalit6 de la so ciet6 avec laquelle il negocie. La societe venderesse pr voira d s 1ors une clause crop,chant le receptionnaire des informations confidentielles de lancer une offre publique d'achat ("OPA") inamicale sur la soci6te dont l'acquisi tion partielle est actuellement en cours de negociation VErification des obligations 39. Suivant sa position de negociation et l'inter t qui lui est porte, Ie vendeur pourrait envisager une procedu re technique de verification du respect de l'obligation de confidentialite, tant pendant la duree des negociations qu'apr s la fin de celle-cl24 4. Sanc ons 4.1. Droit applicable - Tribunal compdtent 40. Surtout dans le cadre d'acquisitions internationa les, il est utile de prevoir le droit applicable fi la conven tion de confidentialit& Des divergences d'interpretation, d'execution ou de dedommagement d'une infraction? une obligation de confidentialit6, eu 6gard h i'evolution de la doctrine et la jurisprudence, peuvent varier de ma nitre importante entre certains systbmes juridiques. Une clause prevoyant le renvoi devant un tribunal ju tre consid6ree comme plus efficace qu'une diciaire peut 23 U. DRAETTA, o.c., p Voir 6galement point 2.7. ci-dessus. Mys & Breesch, diteurs- uitgevers / 11

9 proc6dure arbitralc, la d6signation d'un expert par un tribunal entra' nant I'obligation du contradictoire. En outre, tout d6hat est 6vit6 quant visoires qui peuvent 8tre ordonn6es en oeuvre rapidement aupr 4.2. Clauses p6nales des mesures pro t bref d61ai et mises s des tribunaux judiciaires. 41. L'article 1226 du Code civil pr6cise que: "la clause pdnale est celle par laquelle les personnes s'engagent & payer, en cas d'inexgcution de la conven tion, une compensation forfaitaire pour le dommage dventuellement subi par suite de ladite inexgcution." Ce nouvel article du Code civil a Loi du 25 novembre Conform6ment g Ia modification 16gislative, le Juge peut, soit d'office, soit h la demande du d6biteur de la clause p6nale, r6duire celle-ci lorsque "cette somme ex c de manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour rdparer le dommage rdsultant de l'inexgcu tion de la convention". La loi pr6voit 6galement que: "toute clause contraire aux dispositions du prdsent article est rdputge non dcrite".26 Des montants forfaitaires d'indemnit6s pr6vus en cas de non-respect d'une convention de confidentialit6 peu vent donc 8tre r6duits par un Tribunal en application des nouveaux articles du Code civil, quel que soit le montant fix6 conventionnellement Proe6dures t6 introduit par la 42. L'ex6cution en nature d'une obligation de confi dentialit6 6tant assez illusoire, toute partie pr6judici e ne pourra vraisemblablement agir uniquement qu'en r6 clamant des dommages et int6rsts. Cette demande sera tranch6e par le tribunal competent au fond. 43. En cas d'urgence et pour empacher toute commu nication des tiers d'une information confidentielle, la pattie pr6judici6e pourra agir en r f6r6 en demandant une injonction sous peine d'astreinte pour empacher cette dispersion. La d6cision du Juge des R6f6r6s n'est bien sf r rendue qu'au provisoire. L' astreinte sera dans ce cas pourtant un moyen particulibrement dissuasif.28 Le recours la Loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, qui permet de trancher le litige directe ment au fond dans les formes du r f6rd, ne peut tre uti lis6 par la soci6t6 venderesse qu'en l'absence de con vention de confidentialit6. Une demande-fond6e sur la tant irrecevable loi relative aux pratiques du commerce lorsqu'elle a pour objet Ia sanction du non-respect d'une obligation contractuelle.29 B. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE 1. Objeetifs 1.1. Protection de la clientele 44. Lors d'une cession d'nne entreprise, qne celle-ci se fasse soit par le biais d'une vente de fonds de commerce ou de branche d'activit6, soit par une cession d'actions, un des 6Mmcnts importants de l'accord est bien souvent l'interdiction de concurrence 5 charge du vendeur.3 Cette capacit6 ou non pour le vendeur de faire imm6 diatement concurrence l'acheteur influence 6videm ment la valeur de l'activit6 commerciale c6d6e et das iors son prix. En effet, le calcui du prix est gdn6ralement bas6 sur un cash flow, une rentabilit6, une capacit6 de gdn6rer des bdn6fices, non pas au moment de l'achat pour l'avenir. Les clients (et Ie chiffre d'affaires futur) sont donc d!une importance cruciale pour l'achetenr. M me si l'entreprise est en difficult6, les mesures de restructuration et le refinancement ont pour ohj ectif d'ac croitre la capacit6 bdndficiaire de l'entreprise: la perte de clientele ne peut qu'aggraver le risque de discontinuit Les objectifs d'une clause de non-concurrence sont donc essentiellement 6conomiques pour I'acheteur qui a l'intention de pr6server l'avenir en s'attachant la clien tele li6e t l'activit6 achet6e. Ces clauses sont parfois 6galement appel6es "clause de non-r6tablissement". D'autres objectifs peuvent tre pris en consid6ration comme: la conservation exclusive d'un know how ou d'une technologic, la pr6servation d'une part de march6, 25 Loidu23 novembre 1998 modifiantlecode civilencequiconcernelaclausep naleetlesim6r tsmoratoires.m-b-, 13janvier 1999, p Art. 1231, 3 C. cir. 27 V irg n ra ementb.detemmerman,"strafbedingenè in verzichtvanrechtspraak( ). Verbintenissen72P.R, 1994, p. 663 e.s. relatif aux anciens articles du Code civil. 2s Voir art his e.s.c, jud. 29 P.DEVR EDE ``Dewetbetre endedehande spraktijkenendev r ichtingendebeschermingvandec nsumentè,r.w , p ; J. EVRARD, "Les pratiques du commerce, t'information et la protection da consommateur', J.Z, 1992, p ; G. BAL LON, "Enkele belangrijke nieuwigheden in de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de verbruiker", D.A.O.R., 19925, liv. 22, p Pour les principes g6n6raux, voir M. GEVERS, note sous Gent, 21 janvier 1950, R.C.J.B., 1950, p. 280; C. GUILLEMYN, La cession de fonds de commerce, d'emreprises, d'actions, Cr6adif, / Mys & Breesch, 6diteurs uitgevers

10 la non-utilisation d'informations confidentielles et capi tales pour 1' entreprise Conventions de cession 46. Les clauses de non-concurrence se retrouvent prin cipalement darts les conventions de cession de fonds de commerce ou de branche d'activit6 ainsi que les ventes de succursales. S'il s'agit de points de vente particuliers, tels que des magasins, la situation territoriale peut avoir une impor tance cruciale sur la clienttle. Cette apprtciation dspen dra du type d'activits, mais aussi du type de clientble concern4e pax le fonds de commerce ou la succursale rachette. Dans d'autres cas, Ie crit re de territorialits peut &re subsidiaire au critbre de l'activitt, la Iocalisation de l'en treprise ne changeant rien la capacits du vendeur de pou bref dslai. Cette question a voir recommencer l'activits son importance dans le cadre d'ane acquisition d'une bran che d'activit4 sans contact direct avec les consommateurs. 47. Les clauses de non-concurrence se retrouvent Sga lement dans le cadre de cessions d'actions, et, essentiel lement, en cas de cession de participation de contrtle: l'actionnaire ctdant &ant prtsum6 parfaitement conna/ tre son entreprise. I1 a donc la possibilit4 de recommencer le m me type d'activits commerciale ou industrielle h bref dslai si aucune limitation ne lai est imposte cet 6gard. Une clause de non-concurrence peut m me &re envi sagse darts le cadre d'une cession de participation mino ritaire si cette participation est dttenue par une personne cls qui dstient soit le know how, soit les contacts clients, soit des connaissances particuli res quant aux modalitss de vente et de marketing des produits concernss. 48. Finalement, des clauses de non-concurrence peu vent Sgalement &re envisagses dans le cadre de scissions de socittss; les soci&ss rtsultant de la scission ayant pax dsfinition un historique de connaissance commune des deux activitss qui viennent d'&re scindses puisqu'elles 4manent de la m me entit6 juridique. La clause est d' autant plus nscessaire si des actionnaires difftrents se retrouvent dans les socitt& scindses suite t des chan ges ou des rachats d'actions entre eux. Darts le cas d'une cession d'actions et de changement des membres du conseil d'administration lorsque ceux ci n'ttaient pas actionnaires, il est utile de prsvoir nne obligation de non-concurrence hleur 4gaxd pax la signa ture d'un engagement particulier qui peut &re joint en annexe 5 la convention de cession d'actions Convention d'actionnaires 49. Des accords de restriction de concurrence ou d'exer cice d'activitts concurrentes sont paxfois formalisds dans le cadre de conventions d'actionnaires. Ces clauses doi vent &re examinses attentivement, eu 4gaxd aux princi pes 6manant des articles 81 et 82 du Traits Europten (an ciennement articles 85 et 86 du Traits de Rome), mais 4galement eu Sgaxd aux principes Smanant de la Loi bel ge sur la concurrence. Ces clauses peuvent atre comprs hensibles lorsqu'elles ont pour objectif d'emp cher un ac tionnaire actif d' une entreprise d' exercer une activits con currente en dehors de l'entreprise conccrnse pendant qu'il est actionnaire et/ou administrateur dans cette soci6tt. Ces dispositions permettent Sgalement de rssoudre ou de prtvenir des probl mes de conflit d'intsr&s entre ac tionnaires qui, soit exercent une activit6 concurrente a la socists dans laquelle ils sont actionnaires, soit dstiennent des participations dans l'une on i'autre socists concur rente en leur qualit6 d'investisseur financier. Ces disposi tions peuvent par exemple prdvoir des abstentions de vote, aussi bien au niveau de l'actionnariat qu'au niveau du ConseiI d'administration lorsque des ddcisions prssen tent un conflit d'intsr& pour l'actionnaire ou l'adminis trateur concerns. La Loi sur les SocidtSs Commerciales ne fixe une procsdure sptcifique que darts le cas de con flit d'int&&s au niveau du Conseil d'administration.31 Reprises dans les conventions d'actionnaires, ces clau ses ont Sgalement pour objet de restreindre l'acc s Fin formation par un actionnaire concernant des donnses technologiques craciales pour l'entreprise. 2. Nature juridique - portee 2.1. Code civil 50. Le droit belge ne prsvoit aucnne disposition spsci fique en ce qui concerne les clauses de non-concurrence dans le cas de cession d'actions ou de cession de fonds de commerce. Les clauses sont donc valables pour aatant qu'elles ne soient pas contraires des dispositions lsga les et pour autant qu'elles re stent dans le champ d' appli cation de la liberts du commerce fixs pax le fameux D& cret d'allaxde, du 2/17 mars Ce principe de la liberts d'exercice d' une activits com merciale ou industrielle est d'ordre public, ce qui impli que que toute limitation est nulle de plein droit. 31 Voir art. 60 et art. 60 bis LC.S.C.; J. DUPLAT, "L'article 60 nouveau des lois coordonntes. Les conflits d'inttr t", L'Exp.-compt.b, 1992, liv.2, p ; L. SIMONT, "Conflits d'int&&: les implications des nouveaux articles 60 et 60 bis", R.P.S., 1996, p ; M. COIPEL, Droit des socigtds commerciales, Kluwer, 1998, p. 510 e.s.; J.-M. GOLLIER, P. MALBERBE, Les socittts commerciales. Lois des 7 et 13 avri11995, Les dossiers dujournal des tribunaux, Larcier, 1996, p. I05 e.s. 32 Pasinomie, p. 230: le ddcret prtcise que toute personne ale droit d'exercer une activit6 commerciale ou industrielle et peut 6galement exercer une activit6 professiomlelle, Bruxelles, 18 f vrier 1972; Pas., 1972, II, p. 90; Antwerpen, I3 septembre 1979, R.W., , p Mys & Breesch, 6diteurs - uitgevers / 13

11 Le principe n'interdit pas les clauses de non-concur rence mais exige que celles-ci soient necessaires et limi tees?3 qu 'il exerfaitpour un employeur, sans quoi celle du con trat de travail gtait superfine". Elle decida d s lors qne l'interdiction sollicitee Etait justifiee dans son principe. Dans un arr t tout recent du 9 mars 2000, la Cour d Appel de Lle,e vlent expressement conftrmer ce prln cipe.34 La Cour estima toutefois, trop 6tendue et la limita autonome: tjuste titre, que celle-ci Etait un contrat d'emploi ou d'agent En l'esphce, l'intimfi, apr6s avoir Et6 au service de 1' appelante, du 1 er octobre 1984 au 31 juillet 1994, cons titua avec une autre personne une societe concurrente. L'appelante racheta 5. l'intimd et g son co-actionnaire la totalite des actions de cette nouvelle societe. L'inten tion de l'appelante Etait, par ce rachat, de faire cesser la concurrence de la nouvelle societal, tout en offrant de reengager l'intime chez l'appelante; La convention de cession d'actions conclue 5. cet effet, comme le contrat de travail de l'intime prdvoyaient nne clause de non concurrence. Quatre ans apr s, l'appelante mit fin au contrat de tra vail de I'intimE pour motif grave et Iui notifia sa deci sion de renoncer a l'application de la clause de non-con currence inseree darts celui-ci. Toutefois, l'appelante notifia l'intime son intention de se prevaloir de la clau se de non-concurrence contenue dans la convention de cession d' actions. Peu apres, une soci6t6 concurrente de l'appelante re mit t I'intimE une offre de contrat d'emploi comme de 1Egu6 commercial. L' appelante a maintenu l'application de la clause de non-concurrence prevue dans la conven tion de cession d' actions. L'intimE introduit ds lors une procedure en refere afin de faire interdire 5. l'appelante de se prevaloir de la clause de non-concurrence figurant dans la convention de cession d'actions. Par ordonnance du 10 novembre 1999, le PrEsident du Tribunal de Commerce de Namur fit "interdiction 5. la S.A. Laets de se prevaloir de la clause de non-concur rence contenue dans la convention d'actions signee en tre parties le 21 aofit 1995".35 La societe interjeta appel de cette decision. La Cour d'appel de Liege considera que la clause de non-concurrence comprise darts la convention d'actions ne pouvait effectivement avoir "pour objet d'empocher un travailleur d'exercer une activitd similaire celle "(...) que l'interdiction?t se prgvaloir de la clause de non-concurrence contenue clans la convention de ces sion d'actions (...) ne vise que la conclusion d'un con trat de travail ou d'un contrat d'agent atttonome que l'intimd peut ainsi souscrire avec toute autre firme, f elle en concurrence avec l'appelante; que la clause de non-concurrence (...) est donc toujours susceptible d'emp cher des activitgs concurrentes exercges en de hors d'un contrat d'empioi ou d'agent autonome".36 Par cet arr&, la Cour d'appel de Liege consacre d s lors Ie principe selon lequel le juge est fond6 5. estimer que la clause de non-concurrence contenue dans une con vention de cession d'actions est trop Etendue et, en con sequence, en determiner les limites. La clause de non-concurrence, qu'elle soit explicite ou m me de droit, n'est rien d'autre que l'application de l'adage "donner et retenir ne vaut" (dont on trouve la materialisation dans les articles 1626 et 1628 du Code civil, imposant au vendeur une garantie en cas d'dvic tion ou mame de fagon imperative la garantie de son fait personnel).37 Le fondement l gal d'une clause de non-concurrence insdree dans une convention de cession d'actions se re trouve dans les principes fixes par l'article 1135 du Code civips: il faut considerer qu'est contraire l'6quit6 que le vendeur des actions dans une soci6t6 puisse concur rencer celle-ci apr nuer la valeur des actions vendues. s la vente et, par consequent, dimi Le fondement de la clause de non-concurrence se re trouve Egalement dans les articles relatifs aux obliga tions du vendeur, 5. savoir l'article 1602 du Code civil qui prevoit que le vendeur a deux obligations pfincipa les: celle de delivrer et celle de garantir la chose qu'il vend. Une obligation d'abstention de concurrence peut Ega lement resulter de la theorie generale de l'abus de droit t 33 NULBURGHS'Hetniet-c ncurrentiebedingin vername overeenkomsten, V. &F., 1998, p.99 e.s.;w. DEJONGHE, Derechtspositie van de ondernemer bij de verwerving van de onderneming door acquisitie van aandelen, V. & F., 1997, p. 88; voir galement A. DE CALUWE, note sous Bruxelles, 21 mars 1984, R.D.C., 1984, p. 542; M. GEVERS, note sons Gand, 21 janvier 1950, R.C.J.B., 1950, p. 280; Liege, 9 mars J.T., 2000, p Liege, 9 mars 2000, J.T., 2000, p Comm. Namur (ref.), 10 novembre 1999, R.G. n"25/99, in dit. 36 LiEge, o.c., p Bruxelles, 21 mars 1984, R.D.C., 1984, note A. DE CALUWE, p Art C. civ., "les conventions obligent non seulement ce qui y est exprimd, mais encore &toutes les suites que I'gquitd, l'usage ou la loi donne g l'obligation d'aprbs sa nature". 14 / Mys&Breesch, 6ditears uitgevers %

12 que la Cour de Cassation rattache, en matitre contrac tuelles, au principe de l'ex cution de bonne foi L'article 1615 du Code civil peut 6galement atre invoqu6 puisqu'il prtcise que "la chose" dolt &re d li vrde avec ses accessoires et tout ce qui 6tait destin6 h son usage perpttuel. L'6ltment c16 du succts de l'exploita tion du fonds de commerce &ant ia client6le, celle-ci est un 61 ment essentiel de la "chose vendue". Finalement, les articles 1625, 1626 et 1628 du Code civil pr cisent l'ttendue de la garantie du vendeur en faveur de l'acqutreur qui a pour objectif principal que l'acheteur doit btntficier de la possession paisible de la "chose vendue". La r6alisation de cette activit6 concurrente a pour effet de limiter et mame de r duire l'exploitation paisible par l'acqutreur du fonds de commerce qu'il vient d'acqu& rir,40 L' article 1628 du Code civil mtrite une certaine atten tion parce que, m4me s'il est prtcis6 dans une conven tion que le vendeur n'est soumis h aucune garantie, "il demeure cependant tenu de celle qui rdsulte d'un fait qui lui est personnel". L' acte de concurrence est bien un fait personnel du vendeur qui r alise une activit identique ou similaire h celle qu'il vient de vendre. Ce principe a rdcemment 6t reconnu dans le cadre du rachat d'une entreprise par acquisition des actionsf 2.2. Cession de fonds de commerce 52. Dans le cadre d'une cession de fonds de commer ce, une obligation implicite de non-concurrence existe charge du vendeur sur base de la garantie d'dviction fon dte sur les articles 1625 et 1628 du Code civil. Cette clause dite "de non-rttablissement" rtsulte donc de la garantie du fait personnel due par le vendeur. La Cour de Cassation a dts lors considtr6 que la ces sion d'un fonds de commerce implique de droit h charge du ctdant une obligation de ne pas faire concurrence an cessionnaire. Cette obligation construe un 616ment de la valeur du fond.42 Cette obligation implicite de non-concurrence est re connue par une jurisprudence constante 3 La clause de non-rstablissement, citde parfois en Iieu et place des termes "clause de non-concurrence", est en prin cipe sous-entendue darts une cession de fonds de com merce. Elle ne s'&end pas au-delh de ce qui est ntcessaire pour assurer au cessionnaire la jouissance de la clienttle cddte. Le Prof. Van Ryn, reconnaissant 6galement le ca racttre implicite d'une clause de non-concurrence dans le cadre de vente de fonds de commerce, conseille toutefois d'en prtciser les modalitss par des clauses expresses La Cour d'appel de Bruxelles a mtme prtcis4 que si la clause de non-concurrence expresse &ait nnlle, 1' acheteur d' un fonds de commerce pouvait faire appei t une obligation implicite de non-concurrence Cession d'actions 54. Les principes juridiques et l'application du droit des soci&ss est fondamentalement diff&ent dans le ca dre d'un rachat d'actions par rapport une cession de fonds de commerce.46 L'objet d'une cession d'actions porte bien sur les va leurs mobili res reprtsentant le capital d'une entreprise. Par l'acquisition de toutes les actions ou d'une majorit de contr61e, l'acheteur acquiert en rtalit6 une socitt6 avec tous ses actifs et tous ses passifs. Lors d'une cession de fonds de commerce, les dettes de la soci&6 ainsi que certaines crtances ne sont gtntra lement pas transftrtes avec ce fonds de commerce. La valeur d'un fonds de commerce pant &re importante alors que la soci&6 elle-msme, propri&aire de ce fonds de commerce, est en difficult6 financi re. 55. Toutefois, Aim6 DE CALUWE, dans une note sous un arr& de la Cour d'appel de Bruxelles du 21 mars 1984, p tcise que: 39 Cass., 9sept. 992,R.D.,p.963;C.VERBRAEKENetA.deSCH UTHEETE,Manue desc ntratsded stributi nc mmerciale,, Kluwer, 1997, n 162, p. 205; P.A. FORIERS, "Les clauses de non-concurrence et d'exclusivit6 dans les n6gociations commerciales et les contrats de distribution", S&ninaire Van Ham & Van Ham, I4 octobre 1999, p. 14 et s. 4o Braxelles, 7 septembre 1982, J.T p Gang 23 juin 1995,/IR.K, 1996, p. 642: "Overeenkomstig artikel 1628 B. W. is de verkoper van aandelen gehouden tot de vrijwaring van de koper tegen uit3vinning door zijn eigen daad, zowel met betrekking tot de universaliteit van de overgenomen zaak als met betrek king tot de individuele bestanddeien ervan. De oneerlijke concurrentie heeft hoofdzakelljk op deze laatste factoren [productie, omzet clignteel] een invloed gehad, zodat hoogstens sprake kan zijn van een partigle uitwinning". 42 Cass., 7 juillet 1956, Pas., 1956, p. 1254; Cass., 2juin 1959, Pas., 1959, p. 1004; Cass., 24 septembre 1968, Pas., I969, p Bruxelles, 18f vrier1972,pas., 1972, II, p.90;comm. Bruxelles, 7 ddcembre I976, R.D.C, 1977, p. 517:Letribunalpr6ciseclairement que la clause de non-concurrence est de droit dans toute cession de fonds de commerce puisqu'elle constitue un 4I&nent de sa valeur; Lihge 14 janvier 2000, R.D.C., 2000, p. 501; M. GEVERS, note sous Gand, 2t janvier 1950, R.CJ.B., 1950, p. 273; Rb. Koophandel Leuven, 2 d&embre 1980, R.W., 1981; p. 2131; Comm. Gatld, 8 mars t984,,1.72, 1984, p VAN RYN & HEENEN, Principes de droit commercial li l. 1976, 2 4d., n Bruxelles, 18 f4vrier 1972, Pas., 1972, II, p. 90; N. ULBURGHS, Het niet-concurrenfiebeding in overname overeenkomsten, K & F., i998, p Gand, 24 mai i933, R.P.S , p. 223; Cass., 4 octobre 1934, R.P.S., 1936, p Mys & Breesch, 6diteurs uitgevers

13 "si l'intention de cdder un fonds de commerce s'est ryalis e par le rachat des actions, l'on pourra difficile ment ne pas obliger le vendeur h ne pas respecter le but de I'op ration". L'objet d'une vente d'actions est I'ensemble des va leurs mobili6res transf r6es, mais le prix et la valeur donn6e ces valeurs mobili res tiennent compte de la valeur et de la capacit b6n6ficiaire de l'activit6 com merciale exerc6e pax la soci6t6 concern6e. Faut-il encore maintenir aujourd'hui que, darts le cadre d'une vente d'actions, le vendeur ne gaxantit que la possession paisi ble des actions, ce qui a pour cons6quence que le ven deur n'est en principe pas tenn pax une obligation impli cite de non-concurrence vis-a-vis de la soci6t6 vendue? Si la est affirmative, il est crucial pour I'ache teur de pr6voir explicitement une clause de non-concur rence darts une convention de cession d'actions. A d6 faut d'une telle clause, l'acheteur n'est pas prot6g6 contre d'activit6s concurrentielles exerc6es par leou les actionnaires vendeurs, Ie seul recours qui lui reste sera. ren d s lors une action pour non-respect des usages honn tes en mati re commerciale (d tournement de clientne, d6bauchage de personnel, promotion commerciale, irr6 guli re, technique de vente agressive contraires aux lois sur les pratiques du commerce) Certains auteurs qui, 5 mon sens, doivent Otre sou tenus, puisqu'ils rencontrent les objectifs commercianx et la v aleur 6conomique de l'acquisition d' une entrepri se, maintiennent qu'une clause de non-concurrence im plicite dolt 6galement tre admise dans le cadre de l'ac quisition d'une soci t6 par le biais d'un transfert des ac tions.4s 57. La jurisprudence de la Cour de Cassation en ma ti6re de vente commerciale a pench6 ces derniers temps pour une conception du vice cach6, dite "fonctionnel le''49, c...d, non pas les d6fauts de la chose qui emp chent ou restreignent simplement les droits qui y sont attaches (pour des actions le droit de vote, Ie droit au dividendes, le droit de souscription, etc...), mais plus largement toute caxact6ristique de la chose vendue qui l'usa la connaissance du vendeur la rend impropre ge auquel l'acheteur la destine. I1 s'agit alors d'un pro longement de l'obligation de d61ivrer une chose con forme. la chose vendue. Cette 6volution devrait pou voir s'appliquer en mati6re de vente d'actions pour que le vendeur s'abstienne de causer un trouble - de fair ou de droit - h lajouissance que l'acheteur est en droit d'at tendre de la chose vendue, c.o.d, l'exploitation paisible de 1' entreprise dont il acquiert le contr61e par l'achat de titres. Xavier DIEUX en conclut qu'il est permis de douter d' un raisonnement diff6rent en ce qui concerne l'obliga tion de non-concurrence en mati6re de cession de fonds de commerce et en mati re de cession d'actionsy En effet, par l'acquisition des actions de la soci616, l'exploi tation du fonds de commerce de cette soci6t6 cible est un 616ment entr darts le champ contractuel des parties. On n'aper oit pas pourquoi les attentes de l'acheteur pour talent. cet gaxd tre d69ues impun6ment, m me en 1' ab sence de clause de non-concurrence expresse) 58. Un autre argument peut tre trouv6 en invoqnant la cause fondamentale de la convention de cession d'ac tions, c.o.d, le mobile d6terminant de la paxtie qui s'obli ge?2 Inutile de prdciser qu'une convention se noue lors qu'un accord intervient quant. son objet et quant son prix. Toutefois, certains auteurs ont rappel6 l'importan ce de la cause dans une convention et marne la possibili t6 de r6siliation d'nne telle convention par dispaxition de cette cause.53 Or, la cause fondamentale d'une conven tion de cession d'actions n'est-elle pas l'acquisition d'une entreprise, c.o.d, son patrimoine, mais 6galement de son activity? Un arrfit r6cent de la Cour d'appel de Gand a reconnu que l'acheteur d'une participation pouvait se r6f6rer une obligation de non-concurrence dans le chef du ven deur paxce que ses actions avaient diminu6 de valeur) "Overeenkomstig artike11628 B. W. is de verkoper van aandelen gehouden tot vrijwaring van de koper tegen uitwinning door zijn eigen daad, zowel met betrekking tot de universaliteit van de overgenomen zaak als met betrekking tot de individuele bestanddelen ervan". 47 W. DEJONGEE, De rechtspositie van de ondernemer bij de verwerving van de onderneming door acquisitie van aandelen, V. & F., 1997, p s A. DE CALUWE, note sous Bruxelles, 21 mars 1984, R.D.C., 1984, p. 542; W. DEJONGHE, o.c., p. 93; X. D1EUX, Les garanties - 15; O. RALET. 16gales et conventionnelles en mati6re de cession de titres, Colloque Van Ham & Van Ham, 25 janvier 1996, p. 12 Aspect juridique des cessions d'actions, Seminar Services, 8 d6cembre 1984, p Cass., 17 mai 1984, J.T., 1984, p o X. DIEUX, o.c., p X. DIEUX, Le respect df aux anticipations ldgitimes d'aum i, Bruylant, Bruxelles, Voir Bruxelles. 7 septembre 1982, J.Z, 1983, p. 66: l'axr t considbre que la cause, c...d, le mobile d6terminant dans l'acquisition d'une brasserie, est le maintien du contrat exclusif avec le fournisseur. 53 P.-A. FORIERS, "L'objet et la cause du contrat" in Les obligations contractuelles, Ed. Jeune B arreau, 1984, p. 101; P.A. FORIERS: observation sur la caducit des contrats par suite de la disparition de leur objet ou de leur cause, note sous Cass. 28 novembre 1980, leur forma R.C.J.B., 1987; p. 70. et son ouvrage sur La caducitd des obligations contractuelles par disparition d'un didment essentiei tion, Bruylant, 1998, p Gent, 23 juin 1995, T.R.V., 1996, p / Mys & Breesch, 6diteuxs - uitgevers

14 Par consequent, il y a lieu de maintenir, en application des ddveloppements rdcents de la doctrine et de la juris prudence, qn'une clause de non-concurrence implicite existe, 5. d6faut de disposition contractuelle dans le ca dre d'une acquisition octroyant le contr6le d'une socidt6 par le biais d'un transfert des actions. 3. La validit( La validit6 parfaite d'une clause non-concurrence nd cessite trois conditions cumulatives Champ d'activitd 2.4. Tiers h la convention 61. Le domaine et l'activit6 qui ne peuvent atre exer c6s de mani re concurrente par Ie vendeur doivent tre 59. L'insertion d'une clause de non-concurrence darts strictement d6finis, nest conseill6 de ddfinir le secteur une convention de cession d'actions entra ne essentiel d'activit6 et de ne pas renvoyer simplement 5. l'objet so lement la protection de la soci6td visde, mais 6galement cial de Ia soci6td concernde. la perte de valeur des actions qu'entrainerait une activit6 concurrente exerc6e par le vendeur. Le premier bdndfi 3.2. La territoire claire de la clause de non-concurrence dans le cadre d'une convention de cession &actions est dbs lots la so cidt6 elle-meme. L'objectif de la clause dans une con vention de cession d' actions 6taut de prdserver 1' activitd de cette soci6t6 rdcemment acquise par l'acheteur. 60. Dans le cas de cession de fonds de commerce ou de branche d'activitd, la jurisprudence a 6tendu 1' obli gation de non-concurrence, non pas seulement 5. la so cidtd venderesse, mais 6galement au g6rant de cette so ci6t6, l'dpouse du g6rant, les h6ritiers et successeurs de ceux-ci et m me les autres associds de la soci6td vende ressey "L'obligation de non-rfinstallation et de non-concur rence sera d'application au cddant agissant personnel lement ou par pr te-nom, & son conjoint, & ses enfants et & ses hfritiers si au moment de son dfcks l'obligation n'avait pas encore pris fin. Le cfdant se rendra ggale ment coupable de concurrence s' il devient associg d' une sociftg en nora collectif gdrant ou associ( actif d'une S.P.R.L. exerfant un commerce similaire, de m#me s'il prate son concours actif ou s'il a des relations suivies avec la clientble, qu'il pourrait attirer vu sa notoriftf clans le secteur.'' Le territoire doit 6galement tre d6fini et ddpend de 1' activit6 exercde par 1' ancien propridtaire.58 Ce territoire sera plus ou moins large suivant l'activit6 et la ndcessit6 de fid61iser la elientble. Le territoire doit-il se r6f6rer ex clusivement au territoire de 1' activitd exerc6e an moment de la cession? L'acheteur peut-il insdrer des limitations territoriales dans lesquelles lui-m are exerce une activit6 ou dans lesquelles il envisage d'exercer une activitd? Une telle extension de la clause de non-concurrence ne peut atre admissible. Elle d6tourne la clause de son objectif principal pour la faire entrer dans le champ d'application de clause restrictive de concurrence qui dolt tre rejet6e au regard des principes du droit europ6en. L'objectif de la clause de non-concurrence entend pro tdger l'acheteur pour qu'il conserve la client61e telle qu'elle existe au moment de la cession et non pas pour favoriser une expansion de l'acheteur sur d'antres terri toires. Ce type de clause extensive pourrait 6galement tre considdr6 comme contraire au Ddcret d'allarde. La clause de non-concurrence a pour objectif principal de protdger le statu quo La durde Le Tribunal de Commerce a sanctionn6 s6v6rement un ancien g6rant qui par son comportement a fair fuir la client61e vers sa nouvelle socidtd de manire telle que la rdduction du chiffre d'affaires a entrain6 ia cessation de 1' activitd. La soci6t6 prdjndicide a obtenu des dommages et intdrats s'61evant 5. BEF 18 millions tenant compte du manque 5. gagner subi?v L'argument qu'ils ne sont pas tenus personnellement par une obligation contractde par la socidt6 n'a pas em p chd les cours et tribunaux d'dtendre 5. ces personnes l'obligation de non-concurrence. Sans le dire explicite ment, il s'agit d'une application de la tierce complicit& 63. L'objectif de la durde d'une clause de non-concur rence est fonction du temps ndcessaire 5. l'acqudreur pour s'attacher la client61e existante. Cette durde doit Etre apprdcide de manibre raisonnable. A d6faut de dur6e fix6e par une convention, les Tribu naux ont consid6r6 qu'une dur6e de deux h cinq ans sem blait raisonnable pour permettre de fixer la clientele?9 Darts I'appr6ciation d'une dur6e, les Tribunanx tien nent 6galement compte des ddveloppements commer ciaux observ6s localement et du type de concurrence ef fectu6 par l'ancien vendeur. Dans le marne sens, la Cour 55 Bruxelles, 21 mars 1984, R.D.C, 1984, p. 542; Comm. Bruxelles, 7 ddcembre 1976, ZC.B., 1977, p GUILLEMYN, La cession de fonds de commerce, d'entreprises, d'actions, Bruxelles, Crdadif 199I, p Comm. Bruxelles, 4 juillet 1996, infdit., RG6403/91. s8 La jurisprudence est partag6e entre une limitation g6ographique irnplicite ou explicite (N. ULBURGHS, op. cit., p. 104). 59 Civ. Liege, 6 octobre 1994, J.LM.B., 1995; p. 929; Liege, ll f6vrier 1994, Ing. Cons., 1994, p. i69. Mys & Breesch, 6diteurs - uitgevers / 17

15 1 d'appel de Bruxelles a d6cid6 que la clause de non-r ta blissement devait 6tre appr6ci6e en fonction du temps n6cessaire 5- l'acqu6reur du fonds de commerce pour s'attacber la client61e existante.6 La Cour d'appel de Liege a r6cemment consid6r6 que le juge ne pourra d6clarer fond6e la demande en r6f6r6 tendant au respect d' une clause de non concurrence sous peine d'astreinte s'il n'est pas d montr6 que la pattie h laquelle incombait cette obligation de non concurrence ne pourra en aucan cas atre d6charg6e de cette obliga tion par le juge de fond.61 En l'esp ce, la dur6e n'6tait pas pr6cis6e darts la con vention de cession de fonds de commerce et le r6tablis sement de son commerce par le vendeur intervenait pres que 4 ann6es apr6s la cession. La Cour en conclut qu'il n'est pas exclu que le juge du fond consid6re, qu'5' de faut de clause contractuelle, une dur6e de presque 4 an n6es soit suffisante. 64. M me si une d6cision de jurisprudence a laiss6 pla ner nn doute sur le caractbre cumulatif des trois condi tions62, il faut reconna tre qu'en l'esp ce, le Tribunal a pr6cis6 qu'il ne s' agissait pas d'une activit6 commercia le li6e 5. un emplacement ddtermin6 et que d s lors le lieu og elle s'exerce est indiff6rent. La jurisprudence majoritaire 5. laquelle il faut se rallier requiert le cumul des trois conditions.63 Une comparaison peut 6galement &re faite avec la nouvelle 16gislation en mati re de contrat d'agence qui pr6voit express6ment qu'une clause de non-concurrence darts un contrat d'agence n'est valable que si la clause d6finit la dur4e, le territoire g6ographique et l'activit Droit europ6en de la concurrence 65. En ce qui concerne les conditions de validit6 d'une clause de non-concurrence, il y a lieu de se r6f6rer aux principes de droit eurup en. Les parties devront veiller 7t ce que la port6e et l'6tendue de la clause de non-concur rence restent proportionn6es 5' l'effet recherch6 sous pei ne d'6tre frappde de nullit6 en vertu des rbgles du Droit Europden de la concurrence. Selon la jurisprudence de la Commission et de la Cour de Justice, les clauses de non-concurrence ne tombent pas sous le coup de l'article 81 lorsqu'elles sont n6ces saires pour garantir le transfert 5' l'acqu6reur de l'ensem ble du patrimoine de l'entreprise c6d6e. La restriction ainsi apport6e 5' la libert6 d'agir du vendeur dolt donc atre limit6e dans sa dur6e et son champ, d'application g6ugraphique, avec pour objectif d'assurer le caract re effectif de la cession.65 Dans son treizi6me rapport sur la concurrence ainsi que dans une communication relative 5' des restrictions de concurrence dans le cadre de concentration66, la Com mission a 6tabli les principes suivants: (i) en tant que r gle g6ndrale, une p6riode de cinq ans de restriction de concurrence est consid6r6e comme acceptable pour autant qu'il y ait un transfert de clients et de know how; (ii) dans le cas o il n'y a qu'un transfert de client, la.... *. S. peraode est llmltee a deux an, (iii) il n'est pas exclu de consid6rer une dur6e plus longue s'il existe des circonstances particuli res. Ceci pour rait tre le cas, par exemple lorsque l'on peut d6mon trer que la vie 6conomique des produits concern6s est sup6rieure 5. cinq ans ou que l'attachement de la clien tele n6cessite une dur6e sup6rieure 5' deux arts. La Commission exige 6galement une d6finition pr6ci se du territoire dans lequel la clause de non-concurrence s' applique. En r6gle g6n6ral, le territoire ne peut pas plus large que le territoire qui 6tait exploit6 par le ven deur au moment de la cession. Le principe se comprend 6tant donn6 qu'il n'6tait pas n cessaire de prot6ger l'acheteur pour des territoires clans lesquels le vendeur n'6tait pas actif. Selon les projets de modifications de cette communi cation sur les restrictions accessoires, la Commission ne serait plus prate accepter qu une period de trois ans tre 6o Bruxelles, 7 septembre 1982, J.Z, 1983, p. 66; Rb. Koophandel Leuven, 2 d6cembre 1980, R.W., 1981, p qui fixe la dur6e cinq ans. 61 Libge, 14 janvier 2000, R.D.C., 2000, p Comm. Bruxelles, 7 d cembre 1976, R.D.C., 1977, p ; Anvers, 13 septembre 1979, R.W., , p. 2007; Rb. 63 Rb. Koophandel Leuven, 2 dgcembre 1980, R.W, , p. 21 Koophandel Gent, 8 mars 1984, J.T., 1984, p. 446; Bruxelles, 4 septembre 1982, J.T., 1983, p. 66; Comm. Bruxelles (r6f.), 9 janvier 1985, Jaarboek handelspraktijken en mededinging, Bruxelles, 1996, p Art. 24 de la Loi du 13 avril 1995 relative aux contrats d'agents commerciaux, publi6e au M.B. 2 juin D6cision REUTER] BASF, 26 juillet 1976, J.O.C.E., 1976, L254t40; Corn- de Justice, 11 juillet 1985, REMIA / Commission, 42184, jurisprudence, 1985, I, 2545; voir quant aux principes VAN GERVEN, HandeIs- en economisch recht, DeeI II, Mededingingsrecht, enne Beginselen van bet Belgisch Privaatrecht, XI]I, Story Scientia, 1996, n 185; WAELBROECK, Le droit de la Communaut6 Europ - concurrence, ULB, 1997, n 174; d6cision Comm. Eur., aft. NUTRICIA / DE ROOIJ, Journal Officiel, 1983, L 376/ merapportsurlaconcurrence, i983,p.79etcommunicationdelacommission, JournalOfficiel, 1990, C203/05;voirr glementde la Commission n 4064/89 (L385 du 30/12/1989; p. 1) et modifications ult rieures coordonn6es et publi es (L40 du 13/2/1998) ainsi que t la dur6e d'une clause de non re communication de la Corcmfission qui ne modifie pas substantiellement les principes quant la derni concurrence lors d'une acquisition. 18/ Mys&Breesch, diteurs - uitgevers

16 pour les clauses de non-concurrence en cas de cession de client61e et de savoir-faire, et de deux ans en cas de ces sion de client61e seulement. I1 faudrait en outre imp6ra tivement une justification s6rieuse pour ces clauses Droit beige de la concurrence 66. I1 faut s'attendre ce que le conseil de la concur rence suive la jurisprudence et les recommandations de la Commission Europ6enne et de la Cour de Justice Europ6enne en mati re de clause de non-concurrence. 4. Indemnitg - sanctions 67. Le dommage r6el &ant difficile A ddmontrer, une indemnit6 forfaitaire compensatoire sera ins6r6e dans Ie texte de la clause pour garantir l'indemnisation de l'ache teur en cas d'infraction Dans le cas o la clause de non-concurrence. A cet gard, il est renvoy6 aux d6veloppements rela tifs. la clause p6nale repris darts le chapitre pr6c dent relatif aux accords de confidentialit& Ia convention de cession de fonds de com merce ne pr voit pas de clause de non-concurrence ni a fortiori d'indemnit6, les Tribunaux sanctionnent assez s& vbrement de telles infractions en octroyant des indemnit6s fix6es plusieurs millions de francs belges. Les domma ges et int r&s peuvent m me se calculer en fonction d'un montant sup6rieur an prix de cession fix dans le contrat La question de Ia r6paration en nature plut6t que par quivalent a t examin6e par la Cour d'appel de Gand, qui, darts un arr& prononc en 1995, pr6cise que la partie pr6judici6e n'est pas justifi6c demander la r6 solution de la convention de cession d'actions en cas de non-respect d'une obligation de non-concurrence.69 En ce qui concerne les cessions de fonds de commer ce, aucune d6cision publi6e ne semble avoir abord6 une demande de r6solution de la convention. Les acheteurs ont apparemment conserv6 ie commerce acquis tout en r6clamant des dommages et int6r&s. 5. Tribunal competent 69. La partie pr6judici6e pourra agir devant Ies Tribu une clause de non-concurren naux en cas d'infraction ce. En cas d'urgence, le Juge des R6f6r& sera comp6tent et ponrra imposer une astreinte pour interdire route con tinuit6 ou reprise de l'infraction. Une action en cessation fond6e sur la loi sur les prati ques du commerce ne pourra &re intent6e que si Fin fraction reprocme n'est pas li6e au non-respect d'une obligation contractuelle. Le Juge des Cessations n'est pas comp6tent pour trancher des litiges relatifs quement coutractuel.7 un man 70. En conclusion, Ie respect et la bonne ex6cution des obligations de confidentialit6 et de non-concurrence d& fendeut essentiellement un principe de droit fondamen tal qu'est Ia bonne foi.71 D'une part, les conditions de validit6 des clauses de non-concurrence sont suffisam merit pr6cises darts le domaine du droit examin6 ci-des sus suite l'6volution de la jurisprudence et des princi pes de droit europ6en. D'autre part, les clauses de confi dentialit6 laissent encore un champ fertile h l'imagina tion des juristes pour en r6diger les termes et conditions. En g6n6ral, les nouveaux moyens de communications qui v hiculent i'information et brisent les carcans terri toriaux n6cessiteront une adaptation certaine de la por t e et des limites de ces deux obligations pourtant essen tielles Ia vie des affaires. 67 D. WAELBROECK, "les clauses de non-concurrence et d'exclusivit du droit europ6en de la concurrence, Sgminaire Van Ham & Van Ham, 14 octobre 1999, p. 13 et s. s8 Rb. Koophandel Gent, 8 mars 1984, J.T., 1984, Ie tribunal 6value le clommage ex aequo et bono BEF ; Gent, 23 juin 1995, T.R.V., 1996, p. 642, la Cour &,alue le dommage g BEF ; Con'an. Bruxelles, 7 d cembre 1976, R.D.C., 1977, p. 517, indenmitg fix e BEF alors que ie prix d'achat &ait de BEF Gent,23 juin 1995, :KR.K, 1996, p J.STUYCK," verc xistentieensamen ptussendev rderingt tstakenendev rderingexc ntractuè,r.d,c., 1994, p. 610e.s.;J. STUYCK, "Les pratiques du commerce et Ie droit des contrats', Ann. dr. Louvain, 1986, p ; Comm. Bmxelles (r6f.), 20 janvier 1995, R.D.C., p J.-L. FAGNART, "L'ex6cution de bonne foi des conventions: un principe en expansion", R.CJ.B., 1986, p. 312; L. CORNELIS, "La bonne foi: arn nagernent ou entorse h l'autonomie de la volont6", Jeune Barreau Liege, 1990, p. 9; J. VAN RYN & X. DIEUX., La bonne foi darts le droit des obligations, J. T, 1991, p. 289 h 292; Fr. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, R.W., , col Mys & Breesch, 6diteurs - uitgevers ! 19

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