LE DROIT DE L HOMME À LA NON-DISCRIMINATION RACIALE

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1 LE DROIT DE L HOMME À LA NON-DISCRIMINATION RACIALE La persistance du racisme sous bien des formes est hélas un phénomène universel, et pourtant la Communauté internationale, depuis la fin de la Deuxième Guerre mondiale, multiplie les efforts et les recommandations pour combattre ce fléau. Aujourd hui, le droit international des droits de l homme condamne nettement la discrimination raciale, en temps de paix comme en période de conflit armé ( 1 ). Les juridictions pénales internationales actuelles apportent aussi une sanction à ce principe soulignant l importance contemporaine du droit international humanitaire (voy. notamment l article 3 commun aux quatre Conventions de Genève). D autre part, la multiplication des voies de recours individuel au niveau universel (même si elles ne sont pas assez utilisées) et européen amènent la personne humaine à se prévaloir directement de cette protection contre le racisme, au même titre qu elle devrait pouvoir le faire devant le juge national. C est donc ce droit fondamental de l homme à la non-discrimination raciale qu il faut caractériser avant de mesurer les difficultés d une protection efficace et appropriée, tant dans le cadre national que devant le juge international. Si des progrès ont été réalisés, nous sommes tous conscients qu il y a encore un long chemin à parcourir, aucun des participants à cet ouvrage collectif ne me démentira. Nous savons aussi que la solution même très relative de ce problème ne dépend pas que de facteurs juridiques. L éducation ( 2 ), la formation, les mentalités, les «croyances», les inégalités économiques sont forcément des éléments qui interfèrent. La Conférence mondiale de 2001 en apportera la preuve. Mais il nous semble qu une clarification du droit n est pas inutile et qu elle peut contribuer à une meilleure protection, bien au-delà de l Europe. I. La reconnaissance d un droit fondamental à la non-discrimination raciale 1 o La condamnation de la discrimination raciale résulte d une remarquable convergence entre les textes internationaux et les (1) Voy. aussi l article 4 in fine du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. (2) Voy. la communication du professeur Marcus-Helmons.

2 666 Rev. trim. dr. h. (2001) Constitutions nationales. Cette prohibition était déjà exprimée dans la Charte des Nations Unies elle-même, et elle a été reprise dans tous les traités relatifs aux droits de l homme, universels ou régionaux, à telle enseigne que, sur le principe, l interdiction de la discrimination raciale est devenue une véritable règle du droit international coutumier. C est à ce titre sans doute qu elle est explicitement mentionnée par la Cour internationale de Justice parmi les obligations internationales erga omnes ( 3 ). A l échelle universelle, il y a lieu de mentionner plus particulièrement le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui permet à l individu de se prévaloir du droit à la non-discrimination raciale au titre de l article 26, dont le domaine ne se limite pas, selon la jurisprudence du Comité, aux droits énoncés dans le Pacte. L article 20 précise, juste après l énoncé de la liberté d expression (article 19) : « Tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l hostilité ou à la violence est interdit par la loi». De manière plus spécifique, la Convention sur l élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965) pose toute une série d obligations dont celle très importante d «incriminer pénalement» tous les actes de racisme (art. 4) qui doivent être érigés en délits punissables, notamment la diffusion d idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, les incitations à la haine raciale, les violences ou incitations à la violence raciale, mais aussi les activités de propagande raciste et les organisations racistes. Monsieur l avocat général Régis de Gouttes nous indique que le Comité pour l élimination de la discrimination raciale (C.E.R.D.) est très exigeant au sujet de cette dernière obligation. Nous pensons que ceux qui voudraient «dépénaliser» le droit antiraciste oublient un peu légèrement cette obligation internationale fondamentale qui lie 160 Etats, dont la France. Certaines poussées récentes du racisme dans le monde, et notamment en France, montrent au surplus que le temps n est pas venu de dépénaliser. Le C.E.R.D. prend soin également de préciser, dans une recommandation générale adoptée en 1993 (15-42), que cet article 4 doit être considéré comme compatible avec la liberté d expression, compte tenu de l importance de la valeur qu il tend à protéger. (3) Arrêt du 5 février 1970 dans l affaire de la Barcelona Traction (Rec. 1970, p. 32). Voy. notre communication sur «La responsabilité internationale pour atteinte aux droits de l homme», in La responsabilité dans le système international, S.F.D.I., Colloque du Mans, Pedone, 1991, pp (pp ).

3 Rev. trim. dr. h. (2001) 667 Dans le cadre de la Convention européenne des droits de l homme, c est la Commission européenne qui a amorcé une jurisprudence très constructive. D abord, dans l affaire des Asiatiques d Afrique orientale, elle a considéré qu une législation nettement motivée par des considérations raciales (basée sur la couleur de la peau) constituait un «traitement dégradant» au sens de l article 3 de la Convention ( 4 ). Bien que la Commission n ait pas eu l occasion de reprendre cette qualification, on retiendra que pour cette célèbre institution, la discrimination raciale a été jugée contraire à la dignité de la personne humaine. D autre part, la Commission a sanctionné l intolérance raciale à travers l article 17 de la Convention. Ce dernier, intitulé «Abus de droit», refuse aux groupements ou aux individus le droit de se prévaloir d une liberté énoncée dans la Convention alors qu ils se livrent à une activité (lato sensu) visant la destruction des droits de l homme. Cette «déchéance» est opposée aux auteurs d infractions racistes qui voudraient se plaindre des sanctions infligées par les autorités nationales. Elle peut viser les libertés d expression, d association, de réunion, et sans doute le droit de se présenter à des élections. Dans l affaire Glimmerven c. les Pays-Bas, la Commission a décidé que l article 17 empêchait que l article 10 (liberté d expression) serve de prétexte pour tenter de répandre des idées (et des tracts) tendant à la discrimination raciale, et que l article 3 du Protocole n o 1 fût invoqué pour se porter candidat à une élection en annonçant un programme politique d exclusion et de discrimination raciale (D.R., 18, p. 187) ( 5 ). Il faut convenir d ailleurs que l article 17 correspond à la fois à une protection légitime des sociétés démocratiques et à un moyen exorbitant. C est pourquoi la Commission l utilise plus volontiers en tant que simple principe d interprétation aux règles prévoyant des restrictions à des droits spécifiques. Ainsi, dans une affaire concernant l Allemagne, un journaliste avait été condamné pour publication de tracts préconisant la réinstauration du national-socialisme et la discrimination raciale. Dans sa décision du 12 mai 1988, la Commission considère cette condamnation comme nécessaire dans une société démocratique à la sécurité nationale, à la sûreté publi- (4) Rapport du 14 décembre 1973, publié en... mars 1994 (D.R. 78-A, p. 5). Voy. aussi G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l homme, Economica, 1989, p (5) Voy. aussi, dans l arrêt Jersild (1994), la condamnation des «blousons verts» danois, dont les propos odieusement racistes tombaient selon la Cour sous le coup de l article 17 (R.U.D.H., 15 mars 1995, p. 32, 35).

4 668 Rev. trim. dr. h. (2001) que et à la protection des droits d autrui, aux termes du paragraphe 2 de l article 10. De plus, elle fait expressément référence à l article 17 pour établir qu une ingérence dans la liberté d expression dans un cas semblable était «nécessaire dans une société démocratique» ( 6 ). On aura remarqué que, pour la Commission, le rejet de la prétention était basé sur un double «motif légitime» : défendre un intérêt ou un principe essentiel de la société démocratique et, concurremment, sauvegarder les droits moraux d autrui. Le négationnisme tombe également sous le coup de l article 17 comme étant un vecteur privilégié de racisme et d antisémitisme. C est un abus de la liberté d expression. Ainsi, dans l affaire X... c. R.F.A. (décision du 16 juillet 1982, D.R., 29, p194), la Commission a jugé nécessaire, dans une société démocratique, «l interdiction faite à une personne de propager une publication qualifiant de mensonge le fait historique de l assassinat de millions de Juifs par le régime nazi». La Commission entendait protéger à nouveau les droits moraux d autrui, mais elle relevait ainsi que les valeurs essentielles d une société démocratique étaient également mises en cause. Comme nous le montrerons, la Cour européenne a par la suite rejoint la Commission, notamment dans la condamnation du négationnisme comme forme d intolérance raciale incompatible avec l esprit et la lettre de la Convention (Lehideux et Isorni c. la France, analysé infra). Cela rejoint l une des conclusions générales de la Conférence européenne contre le racisme (Euroconf [2000], 7, final). On sait enfin que le Protocole n o 12 vient élargir considérablement le champ d application de la non-discrimination, notamment raciale ( 7 ), à toutes sortes de domaines en dehors des seuls droits garantis dans la Convention, selon la condition posée actuellement par l article 14. Le problème consiste à savoir s il garantit la nondiscrimination dans les relations entre personnes privées. A priori, tel qu il est rédigé, il semble ne concerner que les propos ou actes émanant des autorités publiques, mais une telle position est intenable, car la plupart des infractions racistes sont imputables à des (6) Kühnen c. R.F.A., D.R., 56, p. 205; voy. la référence à l article 17 dans l affaire Kosiek, A.F.D.I., 1984, p. 470; voy. aussi l opinion dissidente de M. Frowein et de Sir Basile Hail dans l affaire Castells c. Espagne, rapport de la Commission du 8 janvier (7) Actuellement, il est signé par près de 30 Etats depuis le 4 octobre 2000.

5 Rev. trim. dr. h. (2001) 669 personnes privées ( 8 ). Si l on veut que ce nouveau droit soit effectif, il est nécessaire que la Cour impose à l Etat des obligations actives de diverses natures, afin de sauvegarder un droit fondamental dans les relations entre particuliers. Il faut dire qu à ce niveau, la Convention est en concurrence avec la Charte des droits fondamentaux de l Union européenne, qui reconnaît aussi très largement le droit à la non-discrimination et qui commence déjà bien que n étant pas contraignante à faire l objet de références et d interprétations par des Cours constitutionnelles et des avocats généraux de la Cour de justice des Communautés... De plus, la directive communautaire du 20 juin 2000 indique déjà la voie à suivre. Toutes ces données sont complétées par les dispositions des Constitutions nationales. Il n est nullement question de se livrer ici à un examen exhaustif ( 9 ); nous rappellerons seulement la belle formule du Préambule de la Constitution française de 1946, dont la première phrase se lit ainsi : «Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et les libertés de l homme...». Cette phrase, qui ne manque pas de souffle, est une condamnation sans ambiguïté du nazisme. Elle met en lumière l infamie de la dis- (8) Le racisme est une forme aggravée du mépris de la personne humaine. On doit noter d ailleurs aujourd hui un affaiblissement du caractère sacré de la personne humaine qui se prolonge jusque dans la mort : la profanation de sépulture en est un signe troublant. Il est d autant plus nécessaire de réaffirmer le respect absolu de la dignité de la personne humaine... et de condamner sévèrement la discrimination et la haine raciales dans les rapports inter-individuels. (9) Voy. F. Borella, «Le mot race dans les Constitutions françaises et étrangères», in Sans distinction de... race, colloque des 27 et 28 mars 1992, organisé par l Université de Paris XII, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, pp. 305 et s. Le thème tournait autour de la question : «le mot race est-il de trop dans la Constitution française?». La critique consistait à dire que tous les instruments antiracistes constituaient en même temps une reconnaissance de l existence des «races» absurdité scientifique et finalement assez tendancieuse. La critique de brillants scientifiques et médecins (voy. notamment la communication du professeur B. Herszberg, «Quescexa, les origines raciales? Propos sur la législation raciste : le ver est dans le fruit», p. 261) s est heurtée à la conception pragmatique de plusieurs juristes, exprimée par exemple par Jean-Paul Costa (p. 339). Il nous paraît aussi peu judicieux même si le mot «race» est un non-sens scientifique, et dans une certaine mesure... le «ver dans le fruit» de perdre de vue la nécessité actuelle qui est de lutter contre l intolérance, les discriminations, les violences. Or ce sont les auteurs de ces atteintes aux droits de l homme qui utilisent le mot «race». Le retirer, ne serait-ce pas créer un vide juridique avec des faiblesses politiques?

6 670 Rev. trim. dr. h. (2001) crimination raciale (sous ses différentes formes) ( 10 ) au nom de la dignité de l être humain. 2 o C est cette phrase issue du Préambule de la Constitution de 1946 qui est à la base de l affirmation de la valeur constitutionnelle de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine ( 11 ). «Cette affirmation constitue l apport fondamental d une décision du Conseil constitutionnel en date du 27 juillet 1994 ( D.C., Bioéthique)»( 12 ). Le Conseil constitutionnel en a tiré la conséquence selon laquelle «la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle» : tout être humain possède à l égard de la société des droits qui garantissent dans l intégrité et la dignité de sa personne, son plein développement physique, intellectuel et moral. La discrimination raciale est sans conteste une forme de «dégradation» de l individu, et le droit à la non-discrimination nous semble aussi revêtir la nature d un droit-créance, c est-à-dire d un droit qui appelle des obligations actives, préventives et répressives, afin de sauvegarder la dignité de la victime. Celle-ci, d ailleurs, doit être préservée à l égard, à la fois des autorités publiques et des autres personnes privées. L interdiction de la discrimination raciale ne souffre pas d exception; elle est absolue. Que ce soit dans le domaine social ou des droits civils, elle est opposable erga omnes. Le droit de l homme à cette non-discrimination est individuel, autonome et justiciable. Le droit européen va d ailleurs dans ce sens. Ainsi, une préoccupation majeure des auteurs de la directive du Conseil de l Union européenne, du 20 juin 2000, a été de rendre le nouveau dispositif juridique tracé par la directive justiciable de l appareil juridictionnel offert par le droit communautaire. «En d autres termes, la directive entend assurer une protection juridictionnelle effective aux victimes des comportements racistes...»( 13 ). Elle pourrait de la sorte pallier les faiblesses processuelles des droits nationaux et réduire les «angles morts» provenant de la mise en (10) Injures, diffamation, violences contre les personnes ou les biens, négationnisme... A propos de la lutte contre la diffusion de matériels racistes et antisémites par l Internet, on se reportera à la recommandation significative adoptée par l E.C.R.I. (Commission européenne contre le racisme et l intolérance) le 15 décembre C.R.I (1). (11) L. Favoreu et autres, Droit des libertés fondamentales, Précis Dalloz, 2000, p (12) L. Favoreu, R.F.D.C., n o 20, 1994, pp. 806 et s. (13) Voy. supra J.-F. Flauss, «L action de l Union européenne dans le domaine de la lutte contre le racisme et la xénophobie».

7 Rev. trim. dr. h. (2001) 671 œuvre nationale des traités internationaux interdisant la discrimination raciale. Si l on se tourne vers la Convention européenne des droits de l homme, le Protocole n o 12 dissipe toute ambiguïté sur la garantie autonome du droit à la non-discrimination raciale et sa justiciabilité. Finalement, ce dernier droit ( 14 ) se rattache au respect de la dignité de la personne humaine, et toute transgression est une atteinte à la fois aux principes inhérents à la société démocratique, àl ordre public de la communauté et aux droits d autrui. Sa primauté est à la hauteur des valeurs mises en cause ( 15 ). Répétons enfin que la discrimination raciale (directe ou indirecte) met en danger l ordre public d un pays en menaçant la cohésion du groupe social et en portant atteinte au fondement libéral et démocratique du régime ( 16 ). Les principes sont bien établis et les obligations des Etats assez bien déterminées. Par contre, l effectivité de la protection du droit à la non-discrimination raciale soulève encore bien des difficultés. II. La protection du droit à la non-discrimination raciale et les Etats L effectivité du droit à la non-discrimination raciale passe par l instauration d un dispositif national de protection approprié et bien appliqué. Or cet objectif n est pas toujours atteint. (14) Bien sûr, son contenu doit être éclairci pour éviter toute confusion, avec la discrimination religieuse par exemple. D autre part, il ne faudrait pas considérer comme une discrimination raciale le fait de réserver aux nationaux (ou, par accords conventionnels, à certains étrangers seulement) l exercice de certains droits économiques comme l exercice de la profession d avocat (le C.E.R.D. s est prononcé sur un tel sujet). De même, certains droits politiques, ainsi que l accès à la fonction publique, sont traditionnellement réservés aux ressortissants. Quant à la définition de la notion étudiée, nous craignons cependant d assister à certaines dérives de caractère politique lors de la Conférence mondiale de (15) C est à juste titre que la Charte des droits fondamentaux de l Union européenne proclame dès l article 1 er :«La dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée». (16) Voy. F. Massias, «La liberté d expression et le discours raciste ou révisionniste», Rev. trim. dr. h., 1999, n o 13, p Sur cette dernière question, et de manière plus large, on renverra aux exemples et analyses d Alexis Guedj, dans son excellente thèse de doctorat en droit qui a pour titre «Liberté et responsabilité du journaliste dans l ordre européen et international», thèse, Paris II, 16 décembre 2000, ronéotée, tome 2, pp et

8 672 Rev. trim. dr. h. (2001) Ceci vise d abord l attitude à l égard des partis politiques dont le programme est suspect. En effet, à l égard des partis politiques, les autorités nationales (et dans le cadre européen, le comité des trois sages lui-même...) font preuve d une certaine retenue. Ainsi, la loi française de 1972 a instauré une disposition (art. 10) visant à la dissolution des organisations racistes qui provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale, ou qui l encouragent par la propagation d idées ou théories en ce sens. Ce texte est susceptible de s appliquer à un parti politique raciste, mais il n a jamais été utilisé à cet effet. On remarquera qu il n est complété d aucune disposition qui prendrait en considération les faits au point de vue de l octroi de subsides publics aux partis politiques. Le droit belge, au contraire, comporte depuis la loi du 12 février 1999 un dispositif permettant de priver un parti politique de dotation publique lorsqu il montre de manière manifeste, et à travers plusieurs indices concordants, son hostilité envers les libertés et les droits fondamentaux garantis par la Convention européenne des droits de l homme. A l instigation du Vlaams Blok, un recours en annulation de la loi a été introduit devant la Cour d arbitrage qui vient de le rejeter (après avoir évoqué l article 17 de la Convention européenne et l abus de la liberté d expression) ( 17 ). La juridiction constitutionnelle rappelle que le législateur a toute latitude pour prendre les mesures qu il estime nécessaires ou souhaitables en vue de garantir le respect des libertés et des droits fondamentaux. Il a naturellement le pouvoir de prendre des sanctions envers ceux qui menacent les principes de base d une société démocratique, étant entendu, comme nous l avons noté plus haut, que la condamnation du racisme et de la xénophobie constitue incontestablement un tel principe. Là encore, le droit belge peut servir de modèle, alors que la montée en puissance des partis d extrême droite est alarmante. Sur un autre plan, le droit français offre d autres moyens de défense puisque, à la différence des autres infractions de presse, l article 63 de la loi de 1881 prévoit pour les infractions racistes l aggravation des peines en cas de récidive. Il existe encore d autres textes intéressants, mais qui sont cependant inappliqués, voire inapplicables selon Me Korman ( 18 ). Cela doit nous inciter à la réflexion. Pour l essentiel, l effectivité du droit antiraciste est subordonné à une amélioration des moyens de poursuite et des moyens de (17) Arrêt n o du 7 février (18) Voy. supra et également les propos échangés lors de la table ronde au colloque sur «Le droit face au racisme», CEDIN-Nanterre, Pedone, 1999, p. 51.

9 Rev. trim. dr. h. (2001) 673 preuve. A cet effet, il faut parfois vaincre une certaine inertie des autorités publiques. Quant à la police, il faut l obliger à recevoir les plaintes comme vient de le faire la France avec la loi du 15 juin 2000 (nouvel article 15-3 du Code de procédure pénale). C est peutêtre la seule manière de permettre un exercice plus juste de leurs fonctions. En effet, chargés de la répression contre le racisme, les policiers ne sont pas toujours sensibilisés au phénomène de la discrimination raciale, et certains d entre eux ont en outre des préjugés peu compatibles avec cette mission ( 19 ). C est à partir de ces constatations que la Commission «Racisme et xénophobie» de l Union européenne préconise de telles mesures, et souligne l importance de la formation policière ( 20 ). Un autre point important concerne la mise en œuvre de l action publique par le ministère public. On sait qu en ce domaine prévaut dans de nombreux pays le principe de l opportunité des poursuites. En France, en dépit d une circulaire du Garde des Sceaux en date du 18 juillet 1988 rappelant aux parquets leur mission naturelle d optimiser la législation antiraciste, ces derniers font preuve d une évidente négligence, classant désespérément sans suite des plaintes qui ne manquent pas toujours de substance. Selon Florence Massias, la création de sections spécialisées du parquet est une voie qui doit être explorée, l exemple parisien attestant que le taux de condamnations est significativement plus élevé par rapport aux autres parquets. Or ce dernier élément est nécessaire pour respecter la recommandation formulée par la Conférence européenne contre le racisme (16 octobre 2000) de lutter contre l impunité, notamment pour les crimes à motivation raciste ou xénophobe, y compris au niveau international. Et l on sait, à ce dernier propos, les crimes odieux qui ont été poursuivis par les tribunaux pénaux internationaux, telles les pratiques de «nettoyage ethnique», véritable crime contre l Humanité comme vient de le déclarer le Tribunal pénal international pour la Yougoslavie le 22 février (19) Ainsi, European Roma Rights Center, O.N.G. sise à Budapest, invitée par la Cour de Strasbourg à faire des observations en tant qu amicus curiae dans l affaire Assenov (arrêt du 28 oct. 1998), rappelait qu entre 1992 et 1997, on avait recensé en Bulgarie 45 cas avérés d abus policiers contre des Tsiganes entraînant la mort ou de très graves blessures. Voy. les observations de D. Rosenberg, Rev. trim. dr. h., 1999, n o 38, p (20) Et «il semble que les pays de l Est soient particulièrement sensibilisés à cette question du racisme au sein même des services de répression». Voy. le rapport de F. Massias et les auteurs qu elle cite en note 38.

10 674 Rev. trim. dr. h. (2001) Il n est peut-être pas nécessaire d adopter en ce domaine le principe de la légalité des poursuites consacré en Suisse, avec, il est vrai, quelques exceptions diverses. Il suffit que le ministère public soit bien pénétré par l idée que la discrimination raciale ne blesse pas seulement les droits de la (ou des) personne(s) visée(s), mais heurte un principe essentiel de la société démocratique ou de l ordre public. C est pourquoi d ailleurs il est fondamental de ne pas en dépénaliser la sanction. La victime d une infraction raciste peut toujours déclencher la poursuite elle-même. Encore faut-il qu elle soit dûment accompagnée et soutenue. Rien n est plus grave qu une société qui laisse s instaurer à cet égard la «solitude» de la victime dont les droits les plus sacrés sont bafoués, car il n y a plus rien à espérer dans une telle société déshumanisée ( 21 ). En ce sens, l action des associations contre le racisme est fondamentale; elles ont pour tâche d assister les victimes de manière multiforme. La loi française les autorise à exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les infractions racistes. Toutefois, quand l infraction a été commise envers des personnes considérées individuellement, l association ne sera recevable que si elle justifie avoir reçu l accord de ces personnes. Une telle solution devrait être généralisée. En dehors de la provocation à la haine raciale et du discours raciste, le champ des discriminations possibles concerne surtout l emploi, l éducation ou le logement. A l intention des victimes de tous ces délits, les Assises de la Citoyenneté en France ont mis en place, au mois de mai 2000, un numéro de secours et de conseil au niveau national, le 114, qui aboutit à une instruction «rapide» par les Commissions départementales d accès à la citoyenneté et à des interventions rapides de diverses natures, dont certaines appellent le concours du procureur de la République. Il faut aller vite, car comme l a relevé l E.C.R.I. à propos du second rapport sur la France, la loi sur la presse, qui est le cadre encore privilégié de la répression, énonce des règles de procédure très strictes pour la poursuite des délits qu elle vise. De la sorte, l E.C.R.I. se déclarait préoccupée par l extrême brièveté des délais de prescription à respecter pour engager des poursuites et par le caractère contraignant de la formule d accusation à employer ( 22 ). C est un élément mais ce (21) D une manière un peu romancée, le dernier prix Nobel de littérature, Gao Xingjian, le fait bien sentir dans Le livre d un homme seul (Aube, 1999), par exemple. (22) Commission européenne contre le racisme et l intolérance. Second rapport sur la France (10 déc. 1999). C.R.I. (2000) 31, p. 6.

11 Rev. trim. dr. h. (2001) 675 n est pas le seul qui explique que le nombre d affaires de ce type portées devant les tribunaux ne reflète pas la véritable ampleur de la discrimination raciale dans la société. Bien des questions se posent donc encore pour parfaire la législation nationale et surtout la rendre plus effective. A travers l exemple du droit français, nous mesurons ainsi à la fois les progrès mais aussi les difficultés pour parvenir à une sanction appropriée du racisme. Nous pensons notamment que certaines dispositions restent inappliquées ou sont incomplètement appliquées (peine qui n est pas aggravée en cas de récidive et, de manière générale, faiblesse des sanctions choisies par le juge dans l échelle des peines prévues), parce que la défense du racisme semble parfois heurter la liberté d opinion ou d expression. On retrouvera ce problème au niveau de la jurisprudence européenne. Les juridictions nationales ne sont sans doute pas insensibles aux «abus de liberté d expression», comme vient encore de le mentionner la Cour d arbitrage de Belgique. Ce conflit de libertés suscite cependant quelques gênes qui expliquent parfois le caractère inapproprié des peines infligées. Alors faut-il, comme en Allemagne, détacher totalement les crimes et délits racistes d une loi sur la presse? Ne faudrait-il pas que les autorités publiques (législateur, parquets, juges...), la population et les médias eux-mêmes commencent par comprendre que le respect de la dignité de la personne humaine l emporte, en cas de conflit inconciliable avec d autres libertés fort légitimes en elles-mêmes? C est une question de formation, de tolérance en profondeur et donc de changement de mentalité. Pour en revenir aux textes, privilège des juristes..., il conviendrait enfin de faciliter la preuve de l infraction raciste. On a proposé par exemple de renverser la charge de la preuve ( 23 ), tout en soulignant que ceci serait inacceptable en matière pénale du fait de la présomption d innocence ( 24 ). Florence Massias a raison de remarquer que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme a admis parfois l admissibilité de présomptions en matière pénale. Il en est ainsi notamment lorsque la victime d un traitement inhumain et dégradant n a pas la possibilité d en prouver l origine. La Cour applique alors une présomption de causalité. C est la Commission européenne, dans l affaire Tomasi c. la France (rapport du (23) Solution qui figure dans le texte sur les discriminations dans l emploi qui a déjà été voté par l Assemblée nationale en première lecture. (24) Conclusions générales de la Conférence européenne contre le racisme, 16 octobre EuroConf. (2000), final n o 11, p. 8. Voy. aussi la directive communautaire du 20 juin 2000.

12 676 Rev. trim. dr. h. (2001) 11 décembre 1990) qui a explicité et appliqué cette présomption de causalité : chaque fois qu une personne privée de liberté et «vulnérable» (car coupée de tout contact) subit des violences attestées par des certificats médicaux, elle bénéficie d une présomption de causalité et de gravité des faits reprochés en l absence d une «explication plausible» de la part des autorités concernées ( 25 ). A fortiori, la présomption est appliquée en cas de décès lors d une garde à vue (Salman c. la Turquie, 27 juin 2000; Velikova c. la Bulgarie, 18 mai 2000). Dans cette dernière affaire, la Cour a conclu à la violation de l article 2. Elle a estimé que la preuve de la discrimination raciale n était pas rapportée, tout en soulignant la grande probabilité. Compte tenu des pratiques de discrimination violentes à l égard des Tsiganes en Bulgarie ( 26 ) et des éléments de discrimination relevés par la Cour ( 92 et s.), la présomption était très forte et l élément moral pouvait facilement en être déduit. On peut regretter que la Cour n ait pas établi la transgression des articles 14 et 2 combinés. C était une circonstance aggravante et il fallait la dénoncer compte tenu du caractère racial de la discrimination en cause. On a trouvé que les constatations faites par la Cour dans l arrêt Assenov ( 27 ) constituaient un début d intégration des Tsiganes dans l Europe du droit et des juges. Cela est sans doute juste, mais on s étonne que la Cour européenne éprouve une telle difficulté à dénoncer une pratique si connue de discrimination raciale! Dans le contexte du Conseil de l Europe et de l Union européenne, un effort devra être tenté pour harmoniser et coordonner les différentes législations nationales sur les aspects variés de la lutte contre la discrimination raciale. L Union européenne semble bien outillée pour animer une stratégie à cet égard. Il semble bien d abord que l Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes créé en 1997 (et remarquablement animé par Jean Kahn) marquait la volonté de l Union de jouer un rôle prédominant sur cette question, dans le cadre d une communauté qui se veut plus homogène que celle du Conseil de l Europe. L étape décisive réside dans l article 13 du Traité d Amsterdam déjà évoqué, qui est à la base de la directive adoptée le 20 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe d égalité de traitement entre les personnes sans (25) Gérard Cohen-Jonathan, Convention européenne des droits de l homme, Jurisclasseur Europe, fasc. 6520, n o 27, p. 8. (26) Voy. les observations du Comité sur l élimination la discrimination raciale citées par la Cour elle-même ( 92). (27) Assenov c. Bulgarie, 28 oct. 1998, et les excellentes observations de D. Rosenberg, Rev. trim. dr. h., 1999, n o 38, pp. 388 et s.

13 Rev. trim. dr. h. (2001) 677 distinction de race et d origine ethnique. Cette dernière fixe un cadre, et non une réglementation détaillée s imposant uniformément aux Etats membres. Elle détermine cependant un certain nombre de principes généraux ( 28 ) et met l accent sur la protection des victimes et le rôle des ONG dans ce domaine. Elle insiste à l instar de la Charte des droits fondamentaux sur le droit effectif au juge. On ne peut mieux faire que conseiller de lire à ce sujet le très bon rapport de Jean-François Flauss. On insistera simplement ici sur la nécessité d envisager une parade commune aux dangers que présente l Internet pour les droits des enfants (pédophilie en particulier) et pour le droit à la non-discrimination raciale. Sur ce dernier plan, la protection n est ni totale, ni uniforme. Mais les effets pervers du progrès technique sont susceptibles d être combattus. On ne se trouve pas devant un vide juridique. Ainsi, le 22 mai 2000, par ordonnance prise en référé, le juge Gomez a demandé à la société Yahoo de «prendre toute mesure de nature à dissuader et à rendre impossible toute consultation sur Yahoo du service de vente aux enchères d objets nazis et de tout autre site ou service qui constitue une apologie du nazisme ou une contestation des crimes nazis». Yahoo invoque l impossibilité de mettre en place une telle procédure de filtrage. Le 11 août 2000, une expertise est confiée à un groupe d experts internationaux afin de décrire «les procédures de filtrage pouvant être mises en œuvre par la société Yahoo pour interdire l accès aux internautes opérant à partir du territoire français à des rubriques qui pourraient être jugées illicites par les autorités judiciaires françaises». Les experts se sont prononcés positivement. Le 20 novembre 2000, le tribunal de grande instance de Paris confirme la condamnation en référé du fournisseur d accès, et demande à Yahoo de mettre en place, dans les trois mois à compter de la signification de l ordonnance, un dispositif de filtrage, sous peine de devoir payer au terme de ce délai une pénalité de francs par jour de retard. (28) On aurait pu aussi envisager la création d une nouvelle autorité administrative telle que le Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme, en Belgique. Jean Cornil (supra) a très bien expliqué les raisons de son existence et les modalités de son action. Mais les Etats sont partagés sur l opportunité de créer à côté des pouvoirs publics, et du juge pénal en particulier, un organe de ce genre. En France, c est dans chaque département qu on a créé les Commissions dites d accès à la Citoyenneté, qui jouent un rôle de coordination entre le Préfet, les Parquets, les administrations, les O.N.G., les syndicats... Elles ont pour fonction de conseiller et d assister les victimes, de contribuer à une médiation et d établir des groupes de réflexion. Leur création est trop récente pour que l on puisse en apprécier toute l utilité.

14 678 Rev. trim. dr. h. (2001) Les implications de cette affaire sont multiples. Il nous semble d abord que les juges de la plupart des pays auront tendance à se déclarer compétents lorsqu ils auront à statuer sur un dommage ressenti sur leur territoire ( 29 ). Cela peut engendrer une certaine uniformisation du droit : tout en se déclarant compétents, les juges statueraient de manière comparable afin de ne pas causer d imbroglio juridique. Pierre Trudel observe à ce sujet que «le rapport d expertise demandé par le tribunal constate qu il est techniquement possible de donner suite à l ordonnance, mais seulement avec 70 % d efficacité». Il ajoute : «Tout semble donc se passer comme si le droit étatique français se contentait d un certain degré d efficacité : ce qui compte, ce n est pas tant le respect intégral de la règle de droit par tous les sujets, mais plutôt un niveau acceptable de conformité. A partir de principes ou en s appuyant sur la volonté de préserver les droits fondamentaux ou les valeurs largement partagées au sein de la société, les Etats mettent en place des stratégies afin d assurer ou de rétablir les équilibres.» Il n y a donc pas de vide juridique. Le droit de la presse s applique à Internet (sous réserve de la question de la prescription, puisque le délit est continu : voy. trib. corr. Paris, 17 e chambre, 6 déc. 2000, Association Réseau Voltaire). Il est également possible de demander aux prestataires techniques de l Internet de procéder à un «nettoyage de disque dur», et ce sous le contrôle du juge judiciaire, gardien des libertés individuelles. Voilà un précédent. C est sur ce terrain aujourd hui que se joue une partie du combat contre le racisme. Parviendra-t-on à une réglementation internationale, ou au moins européenne, fût-elle effective à 70 %?... On doit noter cependant que, tout dernièrement, la société américaine Yahoo a décidé de stopper la vente d objets nazis sur son site, partout dans le monde. III. La protection du droit à la non-discrimination raciale par le juge international Sans négliger l œuvre accomplie par le Comité pour l élimination de la discrimination raciale dont Régis de Gouttes est l expert le plus qualifié, sans omettre les décisions rares mais importantes rendues dans ce domaine par le Comité des droits de l homme des (29) Voy. P. Trudel, «Les implications de l affaire Yahoo», in Entrevue organisée par Lionel Thoumyre, janv.-fév

15 Rev. trim. dr. h. (2001) 679 Nations Unies (dont l affaire Faurisson c. la France en 1996) ( 30 ), nos observations concerneront surtout la Cour européenne des droits de l homme. La jurisprudence est alors relativement plus abondante, même si nous attendons du juge de Strasbourg une attitude moins timorée en général que par le passé et une jurisprudence plus constructive, conforme à ses canons habituels, lorsque le Protocole n o 12 entrera en vigueur. 1 o Si l on met à part l article 3 ( 31 ), c est d abord par le biais de l article 14 que la prohibition de la discrimination raciale peut être sanctionnée. Mais dans une analyse très fine, Caroline Picheral constate la pauvreté de la jurisprudence. Sans doute, le champ d application de l article 14 est réduit aux droits garantis dans la Convention, mais même dans ce cadre, l intervention des organes de Strasbourg a été pendant longtemps très limitée. Economie des moyens, caractère accessoire du principe de non-discrimination, que relève l E.C.R.I., expliquent la discrétion de la Cour européenne sur la non-discrimination raciale. Si, dans un contentieux récent concernant le traitement des Tsiganes en Bulgarie, les constatations de la Cour sont plus parlantes, elles n aboutissent pas cependant à une sanction du droit à la non-discrimination raciale. Comme nous l avons dit, il faudra sans doute attendre l entrée en vigueur du Protocole n o 12, qui reconnaît l autonomie du droit à la non-discrimination dans un champ d application plus large, pour que la Cour soit amenée à forger une jurisprudence plus significative. Plus constructive aussi, si l on admet que l Etat a une obligation active de prévenir ou de réprimer la discrimination dans les relations interindividuelles. Sans doute aussi, la non-discrimination raciale apparaît en quelque sorte inhérente à bien d autres dispositions issues de la Convention qui interdisent l exercice arbitraire d une compétence ou prescrivent le droit à un procès équitable et objectif. C est vrai aussi que le jurisprudence de la Cour a été jusqu à présent limitée et même déconcertante ( 32 ). Des signes montrent cependant une évolution (30) Voy. notre commentaire, Rev. trim. dr. h., n o 32, 1 er oct. 1997, p Pour le C.E.R.D., on se reportera aux décisions des 16 mars 1993 et 15 mars 1994 recensées par Mylène Bidault, Le Comité pour l élimination de la discrimination raciale, Montchrestien, (31) Voy. l affaire des «Asiatiques d Afrique orientale», précitée. Rapport de la Commission du 14 déc (32) Voy. E. Decaux, «Les jurisprudences internationale et européenne en matière de non-discrimination raciale», in CEDIN-Paris X, Le droit face au racisme, Pedone, Paris, 1999, p. 115.

16 680 Rev. trim. dr. h. (2001) dans un même cas de figure. Il s agissait en l espèce d apprécier l incidence des propos à connotation raciste tenus par des co-jurés au sujet d un accusé. Dans deux affaires semblables, le président de la juridiction nationale, dûment informé, s est contenté de rappeler leurs devoirs aux jurys avant de laisser les instances se poursuivre. La Cour européenne a cependant réagi différemment : en 1997 (Gregory c. le Royaume-Uni), elle a conclu à la non-violation de l article 6, 1 er ; au contraire, dans l affaire Kudlip Sander c. le Royaume-Uni (9 mai 2000), elle a estimé que «la Cour qui a condamné le requérant n était pas impartiale d un point de vue objectif» ( 34). Mlle Picheral y voit un changement notable et nous partageons son avis, compte tenu de la motivation de la Cour, qui rappelle «l importance qu attachent les Etats contractants à la nécessité de combattre le racisme». 2 o Au début de notre exposé, nous avons déjà dit comment l article 17 de la Convention («Abus de droit») a été utilisé pour combattre la propagation d idées racistes, néo-nazies ou négationnistes. La Commission européenne a été à la base de cette jurisprudence marquant bien que la discrimination raciale était une atteinte, non seulement aux droits moraux d autrui, mais aux valeurs essentielles de la société démocratique et donc de la Convention ( 33 ). L article 17 peut être directement utilisé pour prononcer la déchéance d une réclamation de ceux qui ont été condamnés pour discrimination raciale (Glimmerven et Hagenbeek c. les Pays-Bas, décision précitée du 11 octobre 1977); le plus souvent (pour éviter les critiques des intégristes de la liberté d expression?...), cette disposition est utilisée comme un principe d interprétation pour établir la nécessité d une restriction à un droit spécifique comme la liberté d expression (décision Kühnen du 12 mai 1988, précitée). Elle peut aussi affecter la liberté d association et même certains droits politiques. A l instar de la Commission européenne, le Comité des droits de l homme des Nations Unies (Faurisson c. la France, 8 novembre 1996), et désormais la Cour de Strasbourg encore dans l affaire Lehideux ( 47) établissent clairement que les dissertations prétendument historiques sur la négation ou la révision de faits tels que l Holocauste ou l existence des camps de la mort (...) se verraient soustraites à la protection due à la liberté d expression. Le Comité des droits de l homme des Nations Unies tient surtout à condamner le (33) Voy. par exemple les affaires Marais c. France (24 juin 1996), Remer c. Allemagne (6 sept. 1995), Nationaldemokratische Partei Deutschlands (27 nov. 1995)..., commentés dans notre étude «Négationnisme et droits de l homme : droit européen et international», Rev. trim. dr. h., 1 er oct. 1997, n o 32, pp

17 Rev. trim. dr. h. (2001) 681 discours raciste, et relève en particulier que la négation de l Holocauste est le principal vecteur de l antisémitisme ( 34 ). Dans la Convention européenne, l article 17 («Abus de droit») est donc au cœur de cette jurisprudence. Voilà qui remet bien les pendules à l heure pour les négationnistes de tout bord et pour la petite intelligentsia qui les a choisis comme «victimes», prétendant défendre leur liberté d expression alors que celle-ci n est qu un prétexte pour continuer à déverser une pollution raciste dégradante à l égard des véritables victimes et de leurs descendants. Heureusement, le droit et les juridictions des sociétés démocratiques savent débusquer cette perfidie (voy. encore l arrêt rendu par la Cour de cassation française le 17 juin 1997 dans l affaire Guionnet). 3 o De manière plus large, tout abus de la liberté d expression doit être sanctionné. Les ministres des Etats membres du Conseil de l Europe s y sont engagés s agissant de la discrimination raciale (Déclaration politique du 13 octobre 2000 à la clôture de la Conférence européenne contre le racisme). Ceci dit, à propos de la portée des droits qui ont une forte implication morale, l attitude de la Cour européenne n est pas toujours cohérente. Le premier avocat général de Gouttes a montré ( 35 ), il est vrai, qu en bien des circonstances, la loi et la jurisprudence françaises paraissent établir un meilleur équilibre lorsque la liberté d expression porte atteinte à un autre droit de l homme dont la connotation morale est évidente, en même temps que sa sauvegarde correspond à une réaction de légitime défense de la société démocratique agressée dans ses caractéristiques essentielles de tolérance et de nondiscrimination, dans son organisation pluraliste et dans sa mémoire collective qui en cimente l unité. En bref, les institutions de Strasbourg ne semblent pas toujours comprendre si l on met à part la condamnation absolue du négationnisme que les droits moraux d autrui ne se bornent pas au droit au respect des convictions religieuses, qui, lui, fait l objet d une protection absolue. En ce sens, (34) A ce propos, comme le relève Patrick Wachsmann dans son très bon rapport («Liberté d expression et négationnisme»), la Cour suprême des Etats-Unis d Amérique elle-même, symbole d une conception «absolutiste» de la liberté d expression, admet qu elle comporte une limitation légitime en cas d allégation faite mauvaise foi (ou dans l intention de nuire) de faits erronés. La Cour procède donc à une distinction entre les faits et les opinions. Or, comme l a encore montré l historien François Bedarida, s agissant de la Shoah, «le débat est clos sur les faits»(le Monde, 6 mai 1996). (35) Régis de Gouttes, «A propos du conflit entre le droit à la liberté d expression et le droit à la protection contre le racisme», Mélanges en hommage à Louis Edmond Pettiti, Bruylant, 1999, p. 250.

18 682 Rev. trim. dr. h. (2001) nous considérons toujours comme profondément critiquable l arrêt Jersild de 1994 ( 36 ). En effet, nous avons été particulièrement choqué par la contradiction patente entre la doctrine suivie, à trois jours d intervalle, dans l arrêt Otto Preminger, d une part, et dans l arrêt Jersild, ensuite. Faut-il une fois de plus rappeler que dans la première affaire, la Cour (par 6 voix contre 3) a concédé aux autorités autrichiennes une large marge d appréciation justifiant au nom du respect des sentiments religieux de la majorité de la population, non seulement l interdiction de la projection d un film dans une région déterminée dite «sensible», mais sa confiscation, donc l interdiction totale de diffusion? Et pourtant, l audience d un tel film était relativement restreinte puisque la projection devait avoir lieu dans un cinéma d art et d essai, à une heure assez tardive, à l égard d une clientèle réduite, dûment avertie des outrances du film satirique, et dont étaient de toute façon exclus les mineurs de moins de 17 ans. Le moins que l on puisse dire est que la liberté d expression fut ici sérieusement «maîtrisée» en dépit de toutes les précautions prises. Mais n aurait-elle pas dû alors être encore plus sérieusement limitée dans la seconde affaire, s agissant d une émission de télévision, par définition «grand public», portant également atteinte aux droits moraux d autrui? Comme la Cour l a encore relevé, s agissant des «devoirs et responsabilités» de ceux qui diffusent l information et en particulier des journalistes, l impact potentiel du moyen d expression concerné revêt de l importance, et «l on s accorde à dire que les médias audiovisuels ont des effets beaucoup plus immédiats et puissants que la presse écrite»( 37 ). Nul ne saurait sérieusement mettre en doute la portée plus grande de la télévision, de par la puissance de l image et l ampleur du public concerné. Ne faut-il pas alors redoubler de vigilance pour éviter de faire offense à des intérêts et valeurs légitimement protégés? Et en particulier ici au droit à la non-discrimination raciale et à la protection contre la haine raciale, «qui constitue un droit tout aussi fondamental que la liberté d expression, car le racisme porte atteinte à la dignité humaine elle-même, et lorsqu il est dirigé contre des groupes, des minorités ou des ethnies, il met en danger aussi l ordre public, puisqu il menace la cohérence du groupe social et le fondement libéral et démocratique du régime», comme l a rappelé Régis de Gouttes? (36) Voy. notre commentaire, sous le titre «Discrimination raciale et liberté d expression», Revue universelle des droits de l homme, 15 mars 1995, n o 1-3, pp. 1 et s. (37) Arrêt Jersild, 31.

19 Rev. trim. dr. h. (2001) 683 C est pourtant un arrêt controversé qu a rendu à ce sujet une Grande chambre, par 12 voix contre 7, dans l affaire Jersild c. Danemark. Pour avoir présenté à la télévision un reportage d actualité dans lequel de jeunes Danois appartenant à la catégorie des «blousons verts» tenaient des propos racistes et insultants à l égard de la population immigrée et de groupes ethniques minoritaires, M. Jersild avait été condamné à une amende modeste de couronnes par les juridictions danoises, agissant sur la base de textes pris en application de la Convention de 1965 sur l élimination de toutes les formes de discrimination raciale. Cette sanction est apparue à la Cour européenne comme «disproportionnée» par rapport à l objectif légitime de protéger les droits d autrui. La Cour reconnaît que l offense faite était d une violence peu commune, totalement raciste et dégradante, et elle note que les auteurs, également condamnés, ne sauraient bénéficier de la protection de l article 10 ( 35), ce qui est un renvoi à la lettre et à l esprit de l article 17. Quant à M. Jersild, il n a fait que programmer leur retransmission. Etait-il coupable? La Cour devait justifier l attitude du requérant de plusieurs manières : il est vrai que le journaliste avait précisément découpé son reportage de telle façon que les expressions les plus agressives soient mises en avant, «mais cela relève de la liberté d appréciation du journaliste quant à la forme» de son message. La Cour insiste surtout sur le fait que l émission réalisée ne poursuivait pas une intention, unobjectif raciste. Il est sans doute possible que le journaliste ne poursuivait pas un objectif raciste, mais cet élément assez subjectif ne ressortait pas clairement de l ensemble de l émission. Car l important était qu il apparût ainsi non seulement aux yeux de ceux qui ont été grossièrement insultés mais surtout à l égard de l ensemble du public ( 38 ). A la télévision, le public n est pas seulement composé de (38) De plus, il est toujours difficile de rechercher des éléments subjectifs de ce genre, et ce qui compte réellement, c est la publication dont il est l auteur. Dans des situations assez voisines, les juridictions françaises accordent une meilleure protection au droit à la non-discrimination raciale. Ainsi, dans l arrêt du 9 octobre 1996, «Association Ici et Maintenant», le Conseil d Etat approuve une sanction du Conseil supérieur de l audiovisuel suspendant pour un an le droit d émettre d une station de radio. En effet, «considérant que, dans la nuit du 21 au 22 mars 1994, lors d une émission dite d antenne libre diffusé par l association requérante, des auditeurs, intervenant à l antenne, ont à plusieurs reprises tenu des propos racistes et antisémites; que de tels propos étaient, en l espèce, attentatoires à la dignité de la personne humaine, dont les titulaires d autorisation d émettre doivent (...) assurer le respect».

20 684 Rev. trim. dr. h. (2001) citoyens éclairés, aptes à déchiffrer le message implicite auquel songeait peut-être le journaliste. Comme le souligne le regretté Président Ryssdal dans une opinion dissidente commune, il fallait absolument ajouter à tout le moins une déclaration claire de réprobation. La majorité de la Cour décèle cette réprobation dans le contexte de l entretien, mais il s agit là d une interprétation de remarques sibyllines. Nul ne peut exclure que certaines fractions de l opinion aient trouvé dans l émission de télévision un soutien à leurs préjugés raciaux. On peut imaginer d autres solutions plus souples ou plus appropriées, mais ces remarques sont empreintes de sagesse. Comme l ont montré par exemple les travaux préparatoires à la Convention sur la télévision transfrontière de 1989, l interdiction de l incitation à la haine raciale n implique pas qu un tel phénomène ne puisse être montré, mais elle impose certaines précautions, notamment un commentaire significatif pour dissiper toute ambiguïté à l égard des téléspectateurs. Il est curieux qu aucun des juges nouvellement élus contrairement à ceux ayant exprimé une opinion dissidente n ait éprouvé la crainte que la souplesse de la Cour ne fasse courir des risques à ceux qui sont la cible d une telle haine raciale ( 39 ). En toute occurrence, les juridictions danoises étaient les mieux placées pour apprécier les mesures à prendre. On ne comprend pas pourquoi la Cour ne leur a pas accordé les mêmes pouvoirs qu aux juridictions autrichiennes. On ne veut pas croire que la Haute Juridiction considère que le respect de sentiments religieux mis en cause par un film satirique soit différent par nature du respect de la dignité élémentaire dû à un «nègre» odieusement bafoué dans une émission de télévision. Nous avons souligné la qualification donnée par le Conseil, qui nous paraît importante et juste. On remarquera aussi que le Conseil d Etat n est pas allé rechercher l intention dolosive du journaliste. Enfin, ici, la sanction n a pas paru disproportionnée (pour un exemple au contraire de sanction disproportionnée, voy. la décision du Conseil d Etat du 19 mars 1997, A.J.D.A., 20 août 1997, pp ). (39) Dans une opinion dissidente commune, le juge Valticos déclarait déjà : «Tout en comprenant que certains juges attachent un prix particulier à la liberté d expression, d autant plus que leurs pays en ont été largement privés au cours d une période encore récente, nous n admettons pas que cette liberté puisse aller jusqu à l encouragement de la haine raciale, du mépris des races, etc.» (Revue universelle des droits de l homme, 1995, n os 1-3, p. 42).

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