QUI EST LA MÈRE DE CET ENFANT QUI VIENT DE NAÎTRE? ÉTABLISSEMENTS DE SANTÉ ET ACCOUCHEMENT DE MÈRES PORTEUSES

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1 M e Marie-Nancy Paquet QUI EST LA MÈRE DE CET ENFANT QUI VIENT DE NAÎTRE? ÉTABLISSEMENTS DE SANTÉ ET ACCOUCHEMENT DE MÈRES PORTEUSES Résumé : La question de la gestation pour autrui fait régulièrement les manchettes. Bien que cette pratique ne soit pas autorisée au Québec, la jurisprudence rapporte de nombreuses situations où, malgré l interdiction, des enfants sont nés de cette pratique. Les établissements et les professionnels accoucheurs sont les premiers à être confrontés aux conséquences de ces naissances. Quelles sont leurs responsabilités et leurs obligations lors de la naissance d un enfant issu d un contrat qui, aux yeux du droit, est présumé ne jamais avoir existé? Tant pour déterminer la filiation de ce nouveau-né que pour identifier les personnes qui pourront consentir aux soins requis par son état, la question de l accouchement des mères porteuses dans les établissements de santé québécois mérite une réflexion. Les contrats de gestation pour autrui sont illégaux au Québec 1. En effet, le contrat par lequel une ou deux personnes (les «parents d intention») conviennent avec une femme (la «mère porteuse») qu elle portera et donnera naissance à leur enfant est nul de nullité absolue et est donc présumé ne jamais avoir existé 2. Toutefois, la Loi sur la procréation assistée 3, législation fédérale, prévoit des modalités encadrant de tels contrats, mais interdit qu il y ait rémunération de la mère porteuse. Des auteurs considèrent que, dans ce contexte, il y a prépondérance de la loi canadienne sur le Code civil du Québec (ci-après «C.c.Q.» ou «Code civil») 4. Cette interprétation est cependant sujette à contestation 5. En tout état de cause, la validité ou non d un contrat de gestation pour autrui n empêche certes pas une femme enceinte, à la suite et conformément à une telle entente, d accoucher au Québec. De même, l enfant né de ce contrat, présumé inexistant, est pour sa part un sujet de droit bien réel. Quelles sont les conséquences pour les établissements sociosanitaires québécois, et pour les professionnels qui y pratiquent des accouchements, qu un enfant soit mis au monde par une femme qui mentionne ne pas être sa mère? Quels sont alors les droits de ceux qui se présentent comme les «véritables parents»? Les médecins accoucheurs et les sages-femmes se sont vu confier un rôle par le législateur à l égard de la constatation des naissances et de l établissement de la filiation maternelle initiale des nouveau-nés. Mais de quelle façon ce rôle doit-il s exercer lorsqu il s agit d une naissance consécutive à une entente de gestation pour autrui? L établissement, ses préposés et les professionnels qui y pratiquent ne sont pas les mieux outillés pour intervenir face à une telle M e Marie-Nancy Paquet, avocate, Morency société d avocats, sencrl. 1 Pour un point de vue général sur la question des mères porteuses, voir notamment à cet égard : Michelle GIROUX, «Le recours controversé à l adoption pour établir la filiation de l enfant né d une mère porteuse : entre ordre public et intérêt de l enfant», (2011) 70 R. du B. 509, EYB2011RDB115 ; Marie-France BUREAU et Édith GUILHERMONT, «Maternité, gestion et liberté : Réflexion sur la prohibition de la gestation pour autrui en droit québécois», (2010) 4(2) Revue de droit et santé de McGill Art. 541 C.c.Q. 3 L.C. 2004, ch. 2 ; voir les articles 3, 6 et 12 (ce dernier n étant toutefois pas en vigueur). 4 Robert P. KOURI et Suzanne PHILIPPS-NOOTENS, L intégrité de la personne et le consentement aux soins, 3 e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2012, par. 28, EYB2012ICS4. 5 Voir, notamment, la décision récente de la Cour d appel Adoption , 2014 QCCA 1162, EYB , qui, entre autres, confirme la nullité absolue d un contrat de mère porteuse.

2 2 situation et ce sera au Directeur de l état civil du Québec, voire aux tribunaux, de clarifier la situation en fonction de plusieurs éléments, dont la légalité du contrat de mère porteuse en fonction du lieu de résidence des protagonistes et de l endroit où le contrat a été conclu. Cependant, bien avant que la situation ne soit ainsi régularisée, l enfant aura quitté son lieu de naissance et les professionnels auront joué leur rôle. Bien qu exceptionnelle, cette situation nécessite de s y attarder, et ce, principalement sous deux angles : les déclarations à l état civil québécois et le consentement aux soins de l enfant né d une mère porteuse. I CONSTATS ET DÉCLARATIONS DES NAISSANCES En 2002, le Code civil a été modifié afin de prévoir des règles spécifiques à la filiation des enfants nés d une procréation assistée 6. Toutefois, la gestion pour autrui étant prohibée par le droit québécois, la filiation des enfants qui en sont issus n a pas été prévue par les modifications législatives. Conséquemment, aux yeux du droit applicable au Québec, sans intervention du tribunal (par la voie de l adoption), tout enfant né au Québec a une mère et celle-ci ne peut être que la personne qui l a mis au monde, sans égard à la provenance du matériel reproductif ayant donné lieu à cette naissance ou à la volonté d établir ou non une filiation. Ainsi, la personne qui procède à un accouchement au Québec a l obligation de dresser un constat de naissance (distinct de la déclaration de naissance dont il sera question plus loin), lequel énonce les lieux, la date et l heure de la naissance, le sexe de l enfant, de même que le nom et le domicile de la mère 7. Le constat de naissance se fait en fonction de la personne qui a accouché, sans égard à l origine du matériel reproductif implanté 8 : L'apport de forces génétiques au projet parental d'autrui ne peut fonder aucun lien de filiation entre l'auteur de l'apport et l'enfant qui en est issu. [ ] Conséquemment, ce qui doit être indiqué au constat de naissance est le nom de la femme ayant accouché, qu elle ait agi ou non à titre de mère porteuse, et ce, même si le matériel reproductif d une autre femme (la mère d intention ou une tierce personne) a été utilisé. À cet égard, dans un autre contexte, un juge mentionnait que «la maternité s infère nécessairement et se constate de l accouchement. C est un fait objectif qui n a pas besoin de la reconnaissance de la mère» 9. Ainsi, le professionnel qui procède à l accouchement d une mère porteuse n a d autre choix que d inscrire au constat de naissance le nom de celle-ci, et ce, même en présence d une autre femme (la mère d intention), qui se présente comme la «vraie mère» et malgré le fait que la femme ayant accouché puisse indiquer avoir agi à titre de mère porteuse, refusant de reconnaître l enfant comme le sien. 6 Le Chapitre «premier.1» : De la filiation des enfants nés d'une procréation assistée (art. 538 à 542), a été ajouté au Code civil du Québec par la Loi instituant l union civile et établissant de nouvelles règles de filiation, L.Q. 2002, c Art. 111 C.c.Q. 8 Art C.c.Q. 9 P.R. c. S.B. (Succession), REJB , AZ (C.S.).

3 3 Par la suite, la naissance doit être déclarée par les parents au Directeur de l état civil du Québec dans les 30 jours de la naissance, et ce, peu importe leur lieu de domicile 10. Cette déclaration devrait être conforme aux informations contenues au constat de naissance du professionnel ayant procédé à la naissance, ces deux documents devant être transmis au Directeur de l état civil. Par conséquent, pour l État québécois, la mère d intention ne peut être reconnue d emblée. La jurisprudence fait état en ces termes de la seule situation rapportée dans laquelle les parents ont choisi de soumettre une déclaration de naissance non conforme au constat de naissance, en ne déclarant que la seule filiation paternelle : [23] Une déclaration de naissance a été complétée le [...] 2008, tel qu'il appert d'un formulaire administratif du Directeur de l'état civil (DEC-1, numéro [...][1]) (pièce R-7- photocopie pour valoir original). [24] Le document identifie nommément le nom du père et l'enfant née au centre hospitalier «X», le [...] 2008 à 13 h 20. [25] Les cases 8 à 14 qui permettent d'identifier la mère biologique du bébé n'ont pas été complétées (cases vides). Il ne s'agit manifestement pas d'un oubli. [ ] [28] Constatant l'absence de filiation maternelle au document, le directeur de l'état civil aurait pu procéder à une enquête (article 109 C.c.Q.), mais la preuve est muette à ce sujet. [29] Par ailleurs, le constat de naissance (attestation de naissance) complété par le médecin accoucheur le jour de la naissance certifie que l'enfant en cause identifiée au nom de sa mère biologique nommément identifiée (bébé féminin, nom de famille de la mère biologique), le [...] 2008 à [...]. Le nom du père y apparaît aussi (pièce R-8- sous scelléephotocopie pour valoir original). [30] Le [...] 2008, alors que l'enfant est âgée [...] semaine, le père consent à l'adoption de sa fille par sa conjointe, requérante dans la présente affaire. [31] À son congé de l'hôpital, l'enfant est allée vivre avec son père et la requérante et elle vit auprès d'eux sans interruption depuis. [32] Quelle que soit la décision du Tribunal, cela n'a aucun impact sur cette réalité incontournable que cette enfant continue de vivre auprès de son père (seule filiation reconnue) et de la conjointe de celui-ci. [ ] [77] Cette enfant n'a pas droit à une filiation maternelle à tout prix. [78] Donner effet au consentement du père à l'adoption de son enfant serait pour le Tribunal, dans les circonstances, faire preuve d'aveuglement volontaire et confirmer que la fin justifie les moyens. 11 On pourrait croire que la filiation sera plus facile à établir pour le père d intention. Or, tel n est pas nécessairement le cas, cela dépendra de l état civil de la mère porteuse. Il sera possible pour le père d intention de déclarer sa paternité uniquement si la mère porteuse n est pas mariée ou unie civilement. Dans le cas contraire, la situation peut alors s avérer juridiquement très complexe. Au Québec, en raison de la présomption selon laquelle le conjoint marié ou uni civilement d une 10 Art. 113 C.c.Q. 11 Adoption - 091, 2009 QCCQ 628, EYB

4 4 femme ayant accouché est le père 12, ce n est qu en l absence d un conjoint marié ou uni civilement que la filiation de l enfant pourrait être établie par reconnaissance volontaire de paternité. À l occasion d une décision datant de 1983, le tribunal a confirmé qu une déclaration volontaire de paternité n était possible que dans les cas où il n y a pas de présomption légale applicable 13. En effet, l article 526 C.c.Q. prévoit que : «Si la maternité ou la paternité ne peut être déterminée par application des articles qui précèdent, la filiation de l enfant peut aussi être établie par reconnaissance volontaire», et ce, sans égard à la provenance du matériel reproductif masculin utilisé. Cette décision est toutefois antérieure à l entrée en vigueur des articles 538 et suivants du C.c.Q. portant sur la filiation des enfants nés d une procréation assistée. Ainsi, si la mère porteuse n est pas mariée ou unie civilement, le père d intention pourra reconnaître volontairement l enfant, qu il soit ou non le père biologique. Toutefois, dans le cas d une mère porteuse mariée ou unie civilement, l établissement de la filiation avec le père d intention nécessitera l intervention du tribunal. Plusieurs situations de couples ayant eu recours à une mère porteuse ont été soumises aux tribunaux québécois dans l objectif que soit établie une filiation conforme à la volonté des parents. Dans ces décisions, on mentionne que le père biologique de l enfant avait été déclaré au Directeur de l état civil comme étant le père, sans toutefois préciser si la mère porteuse était mariée ou unie civilement avec un tiers. Par la suite, les démarches en vue de l établissement de la filiation de l enfant (par adoption par la mère d intention) étaient donc effectuées 14. Cependant, l établissement où est né l enfant n a aucunement à intervenir à l égard de ces procédures. Notons qu il existait, jusqu en juin dernier, une controverse jurisprudentielle en matière d adoption à la suite du recours à une mère porteuse. Certaines décisions, invoquant l ordre public et l illégalité des contrats de mère porteuse, refusaient d établir une filiation par adoption à la suite d un tel contrat 15. Toutefois, une jurisprudence qui a été confirmée par la Cour d appel fait primer l intérêt de l enfant et accepte l établissement d une telle filiation 16. À la suite de l accouchement, soit avant que la filiation définitive de l enfant ne soit établie, un établissement peut donc se retrouver à offrir des soins alors que les personnes légalement reconnues comme parents à ce moment ne se considèrent pas comme tels (la mère porteuse et son conjoint) et que d autres (les parents d intention) souhaitent agir auprès de celui qu ils reconnaissent comme leur enfant. Se pose alors la question du consentement aux soins qu est susceptible de requérir l enfant né d une mère porteuse. II CONSENTEMENT AUX SOINS REQUIS PAR L ENFANT ISSU D UN CONTRAT DE GESTATION POUR AUTRUI À la lumière des décisions en cette matière, il faut constater que l établissement définitif de la filiation d un enfant né d une mère porteuse requiert des mois, voire des années. Une fois cette 12 Art. 525 C.c.Q. 13 Droit de la famille - 48, J.E , EYB (C.S.). 14 Notons toutefois que cette façon de faire a été récemment reconnue au Québec par la Cour d appel, voir précédemment cité, note 5, Adoption Voir notamment Adoption - 091, précité, note Adoption -1445, précité, note 5.

5 5 filiation établie, la question du consentement aux soins qu est susceptible de requérir cet enfant ne présente aucune particularité. Cependant, entre-temps, la question mérite réflexion. À l égard des soins éventuellement requis par l enfant né d un projet parental impliquant une gestation pour autrui, comme dans tout autre cas, le consentement doit être donné par les titulaires de l autorité parentale 17. L autorité parentale est exercée par les père et mère 18. À moins que l un d eux ne soit décédé, déchu de son autorité parentale ou non en mesure de manifester sa volonté, les père et mère doivent exercer ensemble cette autorité 19. Toutefois, à l égard des tiers de bonne foi (par exemple, l équipe médicale d un établissement de santé), le père ou la mère qui accomplit seul un acte d autorité à l égard de l enfant est présumé agir avec l accord de l autre 20. Conséquemment, il n est pas requis pour les professionnels d un établissement d obtenir un consentement aux soins de chacun des deux parents. Dans l éventualité où le père d intention est identifié par la mère porteuse célibataire comme étant le père et que celui-ci se présente comme tel à l équipe médicale, il pourra exercer l autorité parentale et consentir ou refuser les soins requis par l état de l enfant. Cependant, si tel n est pas le cas, seule la femme ayant accouché, la mère porteuse, a légalement ce pouvoir, qu elle accepte ou non de l exercer. Ainsi, l un des effets de la non-reconnaissance des contrats de gestation pour autrui au Québec est donc la dévolution, à la mère porteuse, de responsabilités auxquelles elle peut avoir contractuellement renoncé ou même refuser d assumer, sans que les parents d intention ne puissent prendre le relais. Pensons à la situation d une mère porteuse domiciliée là où la législation permet un tel contrat, en déplacement au Québec et accouchant de façon prématurée. Immédiatement après avoir donné naissance, elle quitte la province alors que les parents d intention demeurent auprès de l enfant qu ils considèrent le leur. Cet enfant nécessitera des soins sans que ces derniers ne puissent y consentir. Outre les soins d urgence qui pourront être administrés 21, le recours au tribunal 22, ou dans certains cas, au Directeur de la protection de la jeunesse 23, sera requis afin de pallier l impossibilité d obtenir un consentement valide. Dans tous les cas, étant donné la complexité d une telle situation, s il survenait un litige entre les parents d intention et la mère porteuse, relativement aux soins à dispenser à l enfant ou quant à sa garde (par exemple, la détermination de la personne avec laquelle l enfant pourra quitter l établissement), un signalement au Directeur de la protection de la jeunesse ou une requête au tribunal doit rapidement être envisagé. 17 Art. 14 C.c.Q. 18 Art. 600 C.c.Q. 19 Ibid. 20 Art. 603 C.c.Q. 21 Art. 13 C.c.Q. 22 Art. 16 C.c.Q. 23 Voir notamment l article 91g) de la Loi sur la protection de la jeunesse, RLRQ, c. P-34.1.

6 6 La procréation médicalement assistée, et plus spécifiquement les limites qu elle repousse ainsi que les possibilités qu elle ouvre, met en lumière la complexité juridique d une situation encore inconcevable il y a quelques années. Si la question de la filiation paternelle a toujours été d une certitude toute relative, c est aujourd hui la filiation maternelle qui peut être remise en doute. Un enfant peut être mis au monde par une femme, pour le compte d une deuxième et à partir du matériel génétique d une troisième. [70] [ ] Au moyen de la procréation assistée et de la maternité de substitution, la volonté naturelle, bien humaine et largement partagée par des gens de conditions médicales ou d orientations sexuelles diverses, de procréer ou de devenir le parent d un enfant, peut aujourd hui s accomplir là où autrefois elle faisait face à des obstacles de droit ou de fait insurmontables. La notion d ordre public a certes un champ d application nécessaire dans ce domaine : ainsi, la marchandisation ou chosification de la personne humaine est une tendance à laquelle le droit doit résister. Mais invoquer cette notion d ordre public venue du droit des obligations dans le contexte précis d un dossier comme celui-ci lui prête une portée qu elle n a pas elle n a pas ce caractère souverain et péremptoire. Et elle ne peut servir à contrecarrer la volonté de parents adoptifs qui, avec transparence et dans le respect des lois sur l adoption, ont voulu avoir recours aux ressources de la science médicale pour que soit procréé un enfant, leur enfant, et qu il lui soit donné une famille. À mon sens, voilà aujourd hui l état des choses et du droit. 24 Les débats éthiques que soulèvent ces questions sont loin de la pragmatique préoccupation des professionnels accoucheurs : qui donc est la mère de cet enfant qui vient de naître? Le refus du législateur québécois d envisager l existence d un contrat de gestation pour autrui n a pas pour effet de rendre cette possibilité inexistante. Par contre, les établissements et les professionnels sont susceptibles de se retrouver peu outillés afin de faire face aux défis qu introduit cette réalité. 24 Adoption , précité, note 5.

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