ÉTATS GÉNÉRAUX DES FAMILLES. Rapport Du groupe de travail «Familles et droits civil et judiciaire»

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1 ÉTATS GÉNÉRAUX DES FAMILLES Rapport Du groupe de travail «Familles et droits civil et judiciaire»

2 Table des matières I. Préambule... 3 II. Vie commune... 4 A. La situation actuelle... 4 B. Discussions au sein du groupe... 4 C. Propositions... 5 III. Le divorce... 6 A. La situation actuelle... 6 B. Discussions au sein du groupe... 6 C. Propositions... 7 IV. Autorité parentale... 9 A. La situation actuelle... 9 A.1. Hébergement des enfants... 9 A.2. Exécution d une décision judiciaire en matière d hébergement d enfant... 9 B. Discussions au sein du groupe B.1. Hébergement alterné B.2. Exécution forcée des décisions C. Propositions C.1. Hébergement C.2. Exécution forcée V. Parenté sociale A. La situation actuelle B. Discussions au sein du groupe C. Propositions VI. Le juge de la famille A. La situation actuelle B. Discussion au sein du groupe C. Propositions VII. Médiation A. La situation actuelle B. Discussions au sein du groupe C. Proposition VIII. Droit international privé A. La situation actuelle B. Discussion C. Propositions IX. Annexes A. Réactions au rapport A.1. La vie commune A.2. Le divorce A.3. L autorité parentale A.4. La parenté sociale A.5. Le juge de la famille A.6. La médiation A.7. Les aspects du DIP I. 2

3 PREAMBULE Le groupe s est réuni à sept reprises. La réunion d installation a eu lieu le 26 novembre Lors de la première réunion, les thèmes ont été fixés en tenant compte des contraintes de temps. Pour cette raison, il a été décidé de ne pas aborder l importante problématique de la filiation puisque des travaux sont actuellement en cours au sein de la sous-commission droit de la famille de la Commission de la justice de la Chambre. De même, il a décidé de ne pas aborder la question de la création du fonds de créance alimentaire compte tenu des décisions politiques récentes qui avaient été prises à ce sujet. Six thèmes ont été abordés : 11 décembre 2003 Vie commune (mariage et cohabitation) 15 décembre 2003 Divorce 8 janvier 2004 Autorité parentale 22 janvier 2004 Parenté sociale 5 février 2004 Le juge de la famille 19 février 2004 La médiation et aspects de droit international privé 1 Le présent rapport ne se veut pas une synthèse de toutes les discussions qui se sont déroulées lors des différentes réunions du groupe de travail. Pour chaque thème, l état actuel de la législation sera décrit sommairement. Ensuite les grandes lignes des discussions au sein du groupe seront tracées. Enfin, des suggestions consensuelles ou alternatives seront avancées. 1 Il avait été initialement prévu que la médiation serait traitée dans le cadre de la réunion sur le juge de la famille mais les développements de celle-ci ont rendu nécessaire que la discussion à ce sujet soit différée. 3

4 II. VIE COMMUNE A. La situation actuelle La vie en couple présente actuellement trois formes différentes en droit belge : le mariage, qu on ne présente plus ; la cohabitation légale (loi du 23 novembre 1998, institution créée essentiellement au départ pour proposer un cadre juridique aux couples de même sexe ) ; la cohabitation de fait (union libre ou concubinage), longtemps restée «en dehors du droit». Ces dernières décennies, on constate une évolution vers un rapprochement des différents types d institution. Ainsi le mariage se dissout plus facilement qu autrefois (deux ans de séparation de fait suffisent à prononcer le divorce à la demande d une des parties), tandis que même en cas de cohabitation de fait, des obligations peuvent apparaître. B. Discussions au sein du groupe Il existe un consensus pour le maintien des trois formes existantes. Pour ce qui concerne la cohabitation légale, plusieurs questions sont abordées : faut-il prévoir une pension alimentaire à l issue de celle-ci? De manière majoritaire, les membres du groupe du travail ne pensent pas que cela soit opportun. un régime successoral doit-il être prévu. Certains membres du groupe plaident pour l établissement de certains droits successoraux (par exemple, l usufruit sur l immeuble servant de logement à la famille), mais d autres prônent le statu quo. régime matrimonial : une tendance minoritaire est en faveur d un rapprochement de la cohabitation légale et du mariage en préconisant l adoption d un régime secondaire par défaut (qui pourrait être une quasi-séparation de biens ou une quasi-communauté de biens) ou encore un régime de «participation aux acquêts» complété par un pouvoir de contrôle correctif exercé par le juge à la fin de la cohabitation ; une majorité semble se dessiner pour renforcer en tout cas au plan patrimonial l existence du régime primaire déjà apparent dans la loi actuelle. formalités : les formalités prévues ne doivent pas être modifiées. contribution aux charges de la cohabitation : il y a lieu de maintenir le système actuel. fin de la cohabitation légale : les membres du groupe considèrent que la possibilité de mettre fin unilatéralement au régime de cohabitation légale doit être maintenue. Il est cependant proposé par certains de prolonger la période de protection (un an maximum actuellement) qui suit la fin de la cohabitation légale. Le juge pourrait prendre en considération un certain nombre d éléments tels que la durée de la cohabitation, la présence d enfants, la perte d autonomie, la possibilité d obtenir des revenus professionnels ou de remplacement par un partenaire, etc. un contrat pourrait régler ces différentes questions. Quant au mariage, il n y a guère de propositions au sein du groupe pour en modifier la portée et les effets sinon quant à l éventuelle question de la présomption de paternité qui pourrait être étendue aux couples composés de personnes de même sexe. Cette question relève toutefois des travaux actuellement en cours à la Chambre à propos de la réforme du droit de la filiation (Cf. supra). Un membre du groupe relève également que le système légal crée des inégalités que la loi pourrait corriger davantage. 4

5 Quant à la cohabitation de fait, une majorité importante du groupe considère qu il n y a pas lieu de consacrer dans la loi des effets légaux particuliers à celle-ci qui doit rester «l union libre». Certains intervenants préconisent toutefois, à l instar de ce qui a été dit à propos de la cohabitation légale, que certains effets patrimoniaux soient attachés à la vie commune, quel que soit le statut matrimonial des parties. C. Propositions Il est proposé par certains membres du groupe d élargir les effets juridiques de la cohabitation légale : certains droits successoraux pourraient conférer au cohabitant légal qui perd son partenaire. le régime primaire pourrait être renforcé. on pourrait envisager la création d un régime secondaire (quasi-séparation de biens ou quasicommunauté de biens). la formule du contrat pourrait être réglementée. Néanmoins, de nombreux membres du groupe plaident plutôt pour le statu quo à cet égard. 5

6 III. LE DIVORCE A. La situation actuelle En droit belge, il existe actuellement trois types de divorce. 1 Le divorce pour cause déterminée ou pour faute prévu aux articles 229 et 231 du code civil. Il s agit pour la partie demanderesse de prouver que son conjoint a commis une faute tellement grave que le divorce doit être prononcé à ses torts (cas les plus fréquents : adultère, violences physiques, alcoolisme, etc.). L enjeu financier est important, puisque celui des deux époux aux torts duquel le divorce est prononcé, s il dispose de revenus supérieurs à l autre, peut être condamné à payer une pension alimentaire. En cas de divorce aux torts réciproques (cas très fréquent) aucune pension alimentaire n est due par un conjoint à l autre quelle que soit la situation financière respective des parties et quelle que soit leur position économique durant le mariage. Le débat sur la faute est donc central. 2 Le divorce pour cause de séparation de fait de plus de deux ans. L article 232 du code civil prévoit que le divorce peut être prononcé sans faute à la demande d une des parties après deux ans de séparation de fait. C est la partie qui a demandé le divorce qui est présumée responsable mais elle peut renverser cette présomption (si elle ne le fait pas, elle est également susceptible de payer à l autre une pension alimentaire). 3 Enfin, le divorce par consentement mutuel permet de prononcer le divorce à la demande des deux conjoints mais après que ceux-ci ont élaboré une convention détaillée sur toutes les conséquences de leur séparation (y compris l éventuelle pension alimentaire entre époux). B. Discussions au sein du groupe Il existe un consensus assez large pour constater que la procédure de divorce actuelle ne répond plus à l évolution de la société. L accord du gouvernement prévoit au demeurant : «Lorsqu un mariage échoue malgré tous les efforts consentis, il faut pouvoir limiter autant que faire se peut les effets de cette expérience traumatisante. Pour cette raison, la possibilité d un divorce sans faute sera introduite dans les différentes formes de divorce existantes.» Le groupe appuie l institution du divorce sur base de la constatation de la désunion irrémédiable entre les époux. Une forte majorité des membres du groupe préconise le maintien du divorce par consentement mutuel et du divorce pour séparation de fait. Quant au divorce pour faute, une majorité souhaite sa suppression mais certains souhaitent le maintenir dans le cas particulier des violences intra-familiales (d autres préconisant dans ce cas uniquement le renforcement de la répression pénale). Il est fait observé cependant que si le divorce pour cause de désunion irrémédiable est admis, cette formule devrait rapidement se généraliser dans la pratique (les autres étant plus difficiles à mettre en œuvre). La controverse est plus aiguë à propos de la pension alimentaire après divorce et en particulier quant au maintien du principe de culpabilité dans le cadre de ce débat. Certains souhaitent ne plus associer la pension alimentaire au principe de la culpabilité et la pension devrait être octroyée sur base des besoins socio-économiques des époux. 6

7 Une majorité se dégage pour que soit mentionnée dans la loi une durée de l obligation alimentaire car, à terme, chacun doit être en mesure de subvenir à sa propre subsistance. Plusieurs propositions de loi actuellement en cours limitent cette durée. Certains membres du groupe suggèrent par exemple que la durée de la pension alimentaire après divorce soit limitée à la durée du mariage. D autres critères doivent être pris en considération : possibilité de réinsertion sur le marché du travail du conjoint qui avait interrompu toute activité professionnelle pendant le mariage. charge des enfants. choix posés par le couple durant la vie commune. âge des parties etc. La question du maintien de la limite d un tiers pour la pension alimentaire après divorce est également posée. Il n y a pas de consensus à ce sujet. De nombreux membres du groupe insistent sur la nécessaire valorisation de la médiation dans le cadre de la procédure en divorce (à ce sujet, Cf. infra). Dans l hypothèse où la réforme globale du divorce n interviendrait pas assez vite, certains souhaitent un assouplissement des conditions du divorce par consentement mutuel : suppression des conditions d âge minimum (vingt ans) et raccourcissement de la période de deux ans imposée entre le mariage et le divorce (qui pourrait être ramenée à un an). assouplissement des conditions quant au contenu des conventions préalables : actuellement, les parties doivent convenir de tout. Il est suggéré de permettre le divorce moyennant un accord seulement partiel des parties, le juge pouvant conserver alors un pouvoir d appréciation en particulier pour les modalités relatives aux enfants. maintien de la deuxième comparution actuellement prévue dans la procédure. Il a notamment été suggéré de la remplacer par une déclaration écrite des époux. assouplissement des conditions des modifications de l accord quant aux enfants. Plusieurs intervenants insistent également quant aux droits de l enfant dans le cadre de la procédure en divorce (Cf. infra, le chapitre relatif à l autorité). De manière générale, il est souhaité que l enfant soit maintenu autant que possible en dehors du conflit des parents, même si bien entendu il faut assurer son droit à la parole. La plupart des membres du groupe considèrent qu il ne faut pas modifier la législation actuelle à ce sujet (article 931 du code judiciaire). Certains soutiennent toutefois le projet de loi qui tend à modifier cette disposition. Quant à la séparation de corps, elle semble obsolète et pourrait être supprimée. Au plan de la procédure, certaines suggestions sont avancées : remplacement de la citation par une requête. faut-il maintenir un droit d appel? On pourrait l exclure pour le principe même du divorce. ceci rejoint les débats relatifs au tribunal de la famille (Cf. infra). C. Propositions Il existe un consensus pour intégrer le divorce pour cause de désunion irrémédiable dans le droit belge. Deux options sont théoriquement ouvertes : 7

8 maintien des autres causes de divorce (ceci recueillant l avis d une forte majorité du groupe). création d une cause unique. Quant à la pension alimentaire après divorce, une réforme est nécessaire : le législateur devra choisir de maintenir ou non la faute comme permettant/interdisant l octroi d une pension alimentaire. il faut affiner les critères d octroi en tenant compte en particulier de la situation socioéconomique des parties et des choix posés pendant la vie commune. il faut fixer un délai maximum (soit dans la loi, soit par le juge et, dans ce cas, le législateur doit décider si le juge est tenu de fixer un délai ou s il peut le faire comme c est le cas actuellement ; une majorité du groupe suggère que le juge soit tenu de fixer un délai sur base de certains critères tels que ceux dégagés ci-avant). Quant au divorce par consentement mutuel, il faut en assouplir les conditions (Cf. supra). En toute hypothèse, les travaux actuellement en cours au Parlement doivent être accélérés. IV. 8

9 AUTORITE PARENTALE Deux thèmes ont été abordés : l hébergement des enfants et l exécution forcée des décisions judiciaires en la matière. A. La situation actuelle A.1. Hébergement des enfants Dans l état actuel de la loi, en cas de litige, l hébergement des enfants est réglé par le juge, au cas par cas. Jusqu il y a une quinzaine d années à peine, la solution la plus souvent appliquée était l hébergement principal chez la mère avec un hébergement secondaire (droit de visite) pour le père (fréquemment un week-end sur deux, parfois le mercredi et la moitié des vacances scolaires). A présent, de plus en plus de juges admettent le principe de l hébergement alterné. Ceci ne souffre pratiquement plus de discussions lorsque les deux parents sont d accord (alors qu il y a quelques années encore, certains tribunaux refusaient l application de l hébergement alterné même en cas d accord). En revanche, une certaine jurisprudence considère que l hébergement alterné n est possible qu en cas d accord des deux parties au motif principal que cette solution ne peut fonctionner que lorsque les parents s entendent un minimum à tout le moins sur les modalités d hébergement. Cette opinion doit être mise dans la balance avec, d une part le principe d égalité (puisque à la limite c est le parent le plus intransigeant qui obtient gain de cause) et, surtout, avec le problème de l imprévisibilité des litiges. La technique du cas par cas rend imprévisible l issue d un procès, ce qui a pour effet de multiplier les procédures judiciaires et d aggraver la conflictualisation entre les parents (avec le risque d instrumentalisation de l enfant). (Chacun peut «tenter sa chance».) Le problème est particulièrement aigu dans les arrondissements où il y a plusieurs juges, c est-à-dire dans la grande majorité des cas, puisque la solution au litige dépendra du juge devant lequel l affaire sera plaidée. Il n existe pas de modèle général, mais il existe en tout cas un «modèle par juge». A.2. Exécution d une décision judiciaire en matière d hébergement d enfant Lorsqu un juge décide de fixer les modalités d hébergement d un enfant, et que l un des deux parents refuse de remettre l enfant à l autre, il n existe actuellement pas de possibilités, sauf dans des cas exceptionnels, de contraindre directement le parent gardien à remettre l enfant à celui auquel il a été confié (que ce soit à titre principal ou à titre accessoire). Il semble que les parquets aient donné pour instruction à la police de ne pas intervenir par la force. Les huissiers de justice refusent également de le faire, se bornant à constater la non-représentation de l enfant. La loi prévoit que des moyens de pression indirects : Astreinte : la partie qui doit remettre l enfant peut être condamnée à une somme d argent en cas de non-représentation. Cette solution est inefficace en tout cas lorsque le parent qui viole ses obligations est insolvable. Incrimination pénale : le code pénal punit de peines correctionnelles le père ou la mère qui ne remet pas l enfant à l autre. Il s agit à nouveau d un pis-aller puisque la procédure pénale prend parfois plusieurs années et que, dans l intervalle, les liens entre le parent qui n a pas vu l enfant et celui-ci sont distendus, voire gravement affectés. 9

10 Certains regrettent également l impasse dans laquelle on se trouve aujourd hui en cas de refus par l un des parents d assumer tout hébergement, même secondaire. B. Discussions au sein du groupe B.1. Hébergement alterné Dans le but principal de limiter l imprévisibilité des litiges, source de procès, une importante majorité des membres du groupe plaident pour l instauration d un modèle législatif qui s imposerait au juge à défaut d autres éléments. Ce modèle ne pourrait être qu égalitaire (on imagine mal que la loi précise que l hébergement principal est nécessairement accordé à la mère) et donc préconiser un hébergement alterné ou à tout le moins une répartition égalitaire entre les parents (permettant une réelle coresponsabilité parentale). Bien entendu, la loi devrait prévoir que le juge peut adapter l hébergement en fonction de situations particulières telles que le jeune âge de l enfant, l indisponibilité d un des deux parents, son éventuelle indignité ou son désintérêt manifeste pour les enfants pendant la vie commune ou après la séparation, l éloignement géographique des parents, etc. Les partisans de cette formule soulignent également que contrairement à ce que l on pourrait croire, l hébergement alterné est une formule qui permet, en règle, moins de déplacements pour l enfant (en effet, lorsque l un des parents dispose de l hébergement principal et l autre d un hébergement secondaire, il est fréquent que celui-ci soit fixé à un week-end sur deux et tous les mercredis, ce qui signifie plusieurs déménagements par semaine pour l enfant). Des psychologues (et principalement des psychologues experts auprès des tribunaux) considèrent au demeurant mais la question est controversée que l hébergement alterné est le dispositif le plus favorable au développement de l enfant qui, contrairement à une idée reçue, intègre un fort sentiment de justice et de loyauté (il ne comprend pas toujours que l un des parents soit favorisé par rapport à l autre). L instauration d un modèle légal permettait également de limiter les procès engagés uniquement pour obtenir des avantages financiers (pension alimentaire, avantage fiscal, etc.). Une minorité du groupe est d une opinion différente considérant que l hébergement alterné n est pas une solution favorable à l enfant, et préconise le maintien du cas par cas. Dans bien des cas en effet, l hébergement alterné n est pas souhaité par les deux parents, en tout cas pas a priori, et l instauration d un modèle dans la loi pourrait pousser certaines parties (le père principalement) à demander une chose qu en réalité il ne souhaite pas. L adoption d un modèle n aurait d ailleurs guère d intérêt s il est précisé que le juge peut l adapter selon les circonstances : le nombre de procès ne diminuera pas. Les circonstances concrètes d un cas à l autre sont trop différentes pour imposer un modèle législatif. Certains membres du groupe préconisent, comme certaines décisions judiciaires, que l hébergement soit attribué à celui des deux parents qui valorise l image de l autre. L inconvénient de ce système est qu une expertise est nécessaire pour déterminer le parent concerné. Il existe un consensus pour souligner l importance de la médiation dans tout litige relatif à l hébergement de l enfant (en particulier pour régler les modalités pratiques liées à l hébergement alterné). La question de la médiation sera d ailleurs abordée dans une réunion ultérieure. 10

11 B.2. Exécution forcée des décisions La plupart des membres du groupe de travail sont favorables à proposer une modification législative permettant l exécution forcée du régime de résidences. Des propositions telles que la proposition déposée à la Chambre (n /001 du 9 octobre 2003) devraient être appuyées. C. Propositions C.1. Hébergement A l unanimité, les membres du groupe considèrent que l accord des parents doit être favorisé et qu il l emporte sur toute norme générale. Une majorité importante des membres du groupe suggère l adoption dans la loi d une norme favorable à l application, en règle, de l hébergement alterné des enfants, étant entendu que la loi devra préciser qu il s agit d un modèle auquel le juge peut déroger lorsque les circonstances le commandent (la loi pourrait d ailleurs contenir une énumération exemplative telle que : éloignement géographique des parents, jeune âge de l enfant, modèles éducatifs trop dissemblables, comportement violent, désintérêt manifeste pour l enfant, etc.). Une minorité des membres du groupe prône le statu quo, considérant que la technique du cas par cas doit être maintenue. L unanimité se fait pour favoriser la médiation dans les litiges en matière d hébergement plus encore que dans les autres secteurs du contentieux familial (en particulier pour régler les modalités pratiques liées à l hébergement alterné). C.2. Exécution forcée Une majorité se dégage pour préconiser l adoption dans la loi d une formule permettant l exécution forcée des décisions en matière de reprise d enfant. Le texte devra permettre une solution équilibrée, qui tiendra compte des circonstances où le magistrat pourra ordonner une reprise forcée de l enfant, dans les cas les plus graves, et s en s assurant d un maximum de précautions pour que cette reprise ne puisse pas être traumatisante pour lui. 11

12 V. PARENTE SOCIALE A. La situation actuelle Actuellement, l autorité parentale est centrée sur la filiation. Il n est pas possible pour un tiers d exercer tout ou partie de l autorité parentale. Les palliatifs sont : l article 375 bis du code civil qui permet l organisation de relations personnelles entre l enfant et la personne qui justifie d un lien d affection avec lui (les grands-parents sont explicitement visés, mais la loi permet d élargir l application de cette disposition à d autres personnes). l adoption (celle-ci n étant cependant pas ouverte actuellement aux couples homosexuels). La notion de parenté sociale existe depuis quelques années en raison notamment : de l émergence de nouvelles formes de composition familiale (familles monoparentales, couples homosexuels, familles recomposées, etc.). de la demande des couples homosexuels de pouvoir également avoir des enfants. Dans l état actuel des textes, même lorsque l enfant n a qu un parent et qu il tisse des liens même solides avec le partenaire de celui-ci, il n est pas possible que l autorité parentale puisse être exercée, même partiellement par un tiers. Cette situation a été dénoncée par la cour d arbitrage dans un arrêt du 8 octobre La cour était saisie du cas d un couple de femmes homosexuelles qui avaient vécu ensemble pendant dix ans et dont l une avait mis au monde un enfant en recourant l insémination artificielle. La cour a constaté que les dispositions du code civil ne permettaient pas de conférer même une parcelle de l autorité parentale aux personnes qui n avaient aucun lien de filiation avec l enfant. L article 375 bis crée un lien trop ténu. La cour a considéré que cette catégorie d enfants faisait l objet d une discrimination contraire aux principes d égalité et qu il appartenait au législateur d y remédier. B. Discussions au sein du groupe Il existe actuellement plusieurs propositions de loi qui tendent à créer un morcellement de l autorité parentale ou, plus précisément, de donner au juge la possibilité de modaliser l autorité parentale en fonction des situations familiales. Par exemple, une proposition du 20 août 2003 (document Sénat 167/1) suggère que le juge puisse, dans l intérêt de l enfant et à la demande de l un des parents ou d une tierce personne avec lequel celui-ci cohabite, attribuer conjointement au parent et à ce tiers tout ou partie des droits et obligations inhérents à l autorité parentale (à condition qu il existe un lien d affection particulier entre l enfant et le tiers et que le parent et cette personne se soient effectivement occupés de l enfant durant une période ininterrompue de deux ans précédant l introduction de la demande). Certains intervenants se demandent cependant s il est opportun de tout régler par la loi. L exemple hollandais est dépeint comme compliqué et créant plus de difficultés qu il n en résout (118 situations différentes étant appréhendées par la loi, ce qui engendre une certaine confusion). Tant au plan psychologique qu au plan juridique (article 9 de la Convention de New York relative aux droits de l enfant en particulier), l autorité parentale ne peut reposer que sur deux personnes, même si l on peut envisager que certaines responsabilités soient déléguées à plusieurs personnes. Un consensus se dégage pour appuyer l adoption des enfants au bénéfice des personnes de même sexe. 12

13 L adoption par des personnes de même sexe doit être prévue pour l adoption interne à la Belgique. Pour ce qui concerne l adoption internationale, elle doit être conditionnée à l adoption d accords bilatéraux (ou multilatéraux), afin d éviter que certains pays créent des difficultés aux candidats adoptants belges. Au surplus, le groupe rejette l idée que l autorité parentale pourrait être exercée par plus de deux personnes (d autres modalités que l adoption pourraient toutefois être retenues dans l hypothèse où l enfant n aurait qu un parent exerçant l autorité parentale, auquel cas, par exemple, le nouveau compagnon ou le nouveau conjoint de ce parent pourrait recevoir certains droits). Enfin, une partie du groupe se rallie au constat que les contrats de co-parentalité (visant à régler les modalités de l éducation d un enfant dès avant sa naissance) restent aujourd hui sans base légale. Cette situation est préjudiciable au bon épanouissement des enfants lorsque les parents s en disputent les termes. La question concerne de manière plus générale les problèmes liés à la filiation, aux procréations médicalement assistées, etc. (par exemple les mères porteuses). A ce sujet, le groupe renvoie aux travaux actuellement en cours devant la sous-commission droit de la famille de la Commission de la justice de la Chambre. C. Propositions Un consensus se dégage pour préconiser l adoption d un enfant par un couple homosexuel en droit interne. Pour ce qui concerne l adoption internationale, des accords bilatéraux ou multilatéraux sont nécessaires. Le groupe de travail ne pense pas qu il soit opportun d appuyer d autres formules et rejette l idée d un morcellement de l autorité parentale si deux personnes l exercent déjà. En revanche, si l enfant n a qu un parent exerçant l autorité parentale, les membres du groupe sont majoritairement d accord pour qu un tiers puisse se voir conférer des droits plus élargis que ceux actuellement prévus dans la loi. 13

14 VI. LE JUGE DE LA FAMILLE A. La situation actuelle Le contentieux familial est actuellement morcelé entre plusieurs juridictions. Lorsque le litige est relatif à des époux, le juge de paix est compétent pour prendre des mesures provisoires (code civil, article 223). Pour le divorce c est le tribunal de 1 e instance qui est compétent. Lorsque surgit un litige entre époux pendant l instance en divorce, c est le juge des référés (code judiciaire, article 1280). Lorsque les époux sont divorcés, le contentieux relatif à la liquidation de leur patrimoine est de la compétence du tribunal de 1 e instance, le litige relatif à l autorité parentale à la section civile du tribunal de la jeunesse et le litige relatif aux aliments relève de la compétence du juge de paix (sous réserve des regroupements en cas de connexité). Entre cohabitants légaux, le juge de paix est compétent (code civil, article 1479). Entre concubins, le morcellement est le même qu entre ex-époux. Compte tenu de cette situation de morcellement, les acteurs du monde judiciaire appellent de leurs vœux une simplification des règles de procédure et la fin du morcellement des compétences. B. Discussion au sein du groupe Il existe un consensus pour rationaliser les compétences actuelles. Chacun constate le caractère contreproductif du morcellement des procédures. L évolution sociale (en particulier l explosion du nombre de divorces) rend obsolète la distinction de compétence selon que les parties sont des concubins séparés, des époux séparés, des époux en instance de divorce ou des ex-époux. Il est préférable (en particulier pour les litiges relatifs à l autorité parentale et à l hébergement des enfants) qu un même juge prenne connaissance de l intégralité du contentieux quelle que soit la situation matrimoniale des parents. Une première opinion est défendue au sein du groupe. Elle rejoint celle du gouvernement et d un groupe de travail universitaire qui s est réuni avant les États généraux à la demande du ministre de la Justice. Il s agit de créer un tribunal de la famille (ou un juge de la famille, le «JAF»), section du tribunal de 1 e instance, qui regrouperait toutes les compétences en matière familiale. Ce tribunal se verrait attribuer le contentieux entre époux non divorcés (actuellement dévolu aux juges de paix), les mesures provisoires durant l instance en divorce (le juge des référés aujourd hui), les litiges relatifs à l autorité parentale quel que soit le statut matrimonial des parents (actuellement le tribunal de la jeunesse), les aliments (juge de paix) et conserverait les compétences en matière de divorce, de filiation, et éventuellement de liquidation et partage. Le juge de paix conserverait les compétences en matière de protection des incapables (tutelle, malades mentaux, etc.). Il faudrait prévoir un accroissement d autres compétences des juges de paix, par exemple en augmentant sa compétence générale (actuellement les litiges d une valeur inférieure à ). Les avantages du regroupement au sein du tribunal de la famille plutôt qu un élargissement des compétences du juge de paix sont les suivantes : 14

15 Il n y a pas de ministère public auprès du juge de paix. Or, il paraît opportun de conserver la présence de celui-ci dans le contentieux relatif aux enfants mineurs (autorité parentale et parts contributives). Le regroupement du contentieux devant le tribunal permettrait de limiter les effets du morcellement territorial, source d imprévisibilité des litiges (une jurisprudence par canton). Certes, le tribunal devra comprendre plusieurs magistrats appelés à statuer dans les différentes matières familiales, mais on peut espérer que leur regroupement au sein d une même institution judiciaire limitera les divergences de jurisprudence. La plupart des propositions qui suggéraient le regroupement du contentieux familial devant le juge de paix ne proposaient pas d y adjoindre les compétences en matière de divorce et de liquidation-partage, lesquelles devaient en toute hypothèse rester de la compétence du tribunal de première instance. Or, le contentieux familial est pluriel et seule l attribution des compétences au tribunal permet le regroupement de tout le contentieux devant une seule juridiction. Au sein d un tribunal, la mobilité est plus importante. Le risque de déséquilibre dans la charge de travail entre les différents juges est donc réduit (le chef de corps peut modifier les attributions en fonction du volume d affaires). Quant à la surcharge des tribunaux, elle existe également devant certaines justices de paix d autant que ceux-ci se sont vu attribuer ces dernières années un nombre important de compétences supplémentaires (protection des malades mentaux, crédit à la consommation, majoration du taux de la compétence générale à 1 860, copropriété, cohabitation légale, etc.). Au sein d une même juridiction, il est plus facile de spécialiser les magistrats dans certaines matières (contrairement au juge de paix qui est un magistrat généraliste). D autres membres du groupe (en particulier des membres de l Union royale des juges de paix et de police) plaident en faveur du regroupement des compétences devant le juge de paix (à l exclusion des compétences en matière de divorce et de liquidation-partage). Le juge de paix se verrait donc attribuer le contentieux conjugal quel que soit le statut matrimonial des parents, c est-à-dire : fixation des résidences des parties, autorité parentale et hébergement, pension alimentaire. Le tribunal de la jeunesse ne recevrait donc plus de compétence en matière civile. Le juge des référés se verrait retirer les compétences qui lui sont actuellement dévolues en vertu de l article 1280 du code judiciaire. Les avantages du regroupement des compétences devant le juge de paix sont les suivants : Les juges de paix disposent d un grand savoir-faire en la matière et les procédures dites de (contentieux entre époux non divorcés) fonctionnent bien. Le juge de paix est un juge de proximité qui favorise la conciliation importante en matière de contentieux familial. La création d un tribunal de la famille risque d engorger les cours d appel où l arriéré judiciaire est déjà fort important. Il ne faut pas avoir une vision trop paternaliste du rôle du ministère public : dans de nombreux cas, son avis en matière civile n est pas requis. On pourrait prévoir un système intermédiaire (le ministère public n intervenant que dans certains cas). En outre, le ministère public est surchargé par ses compétences en matière pénale. Au sein d un même tribunal, il peut y avoir des divergences de jurisprudence. Une troisième opinion pourrait constituer l ébauche d un compromis entre ces deux tendances. Puisqu il n est pas contesté que le juge de paix pratique un travail utile en matière de conciliation, on pourrait envisager que toute procédure en matière familiale serait de la compétence du tribunal de la famille, mais avec une procédure de conciliation préalable devant le juge de paix. 15

16 Enfin, une quatrième suggestion est avancée comme «ballon d essai» par un membre du groupe, consistant à attribuer des compétences différentes selon que le litige concerne ou non des enfants à charge. Cette piste intéressante est cependant nouvelle et n a pas fait l ébauche d une réflexion approfondie, contrairement aux précédentes. C. Propositions Il existe un consensus sur la nécessité de changer le système actuel et d éviter le morcellement. Cette réforme est urgente. Trois pistes peuvent être envisagées : 1 Création d un tribunal de la famille section du tribunal de 1 e instance qui regrouperait toutes les compétences en matière familiale (mesures provisoires, autorité parentale, pensions alimentaires, divorce, liquidation-partage, filiation, adoption, etc.). Les juges de paix conserveraient les compétences en matière de protection des incapables (mineurs, malades mentaux, etc.). 2 Extension des compétences du juge de paix qui se verrait attribuer tout le contentieux relatif aux relations entre époux et avec les enfants (fixation des résidences en cas de crise, pensions alimentaires, autorité parentale). 3 Compétence au tribunal de la famille mais avec une conciliation préalable obligatoire devant le juge de paix. 16

17 VII. MEDIATION A. La situation actuelle Chacun reconnaît que la voie judiciaire est souvent douloureuse, surtout pour les enfants. La médiation est une solution alternative aux conflits qui présentent trois caractéristiques : Elle ne peut être exercée que sur une base volontaire. Elle est orchestrée par un médiateur, tiers spécialisé et neutre. Son objectif est de faire dégager par les parties elles-mêmes une solution amiable et pacifique à leur conflit. Elle existe depuis longtemps mais n a reçu une consécration dans les textes que par la loi du 19 février 2001 qui a intégré dans le code judiciaire la médiation en matière familiale. Actuellement, la proposition de médiation peut venir du juge (mais la décision d y recourir reste néanmoins de l apanage des parties car une médiation ne peut jamais être contrainte) qui peut surseoir à statuer dans l attente de la mise en œuvre du processus. Le secret est garanti (et s impose non seulement au médiateur lui-même mais aussi aux parties), et ne peuvent être produits en justice que les accords acceptés par les parties. On reste actuellement dans l attente d arrêtés d exécution, notamment en matière d agrément des médiateurs. S il existe un fort courant de l opinion publique pour favoriser la médiation, il existe peu de données statistiques quant au succès de l institution. B. Discussions au sein du groupe Certains appellent de leurs vœux l élargissement de l institution de la médiation à d autres matières que le contentieux familial. Des propositions de loi sont à l examen à ce sujet. La question sort toutefois de l objet des travaux des États généraux de la famille. Le groupe se préoccupe également de l existence d un conflit de compétence entre les communautés et l autorité fédérale en matière d agrément, ce qui serait l une des raisons pour lesquelles les arrêtés d exécution de la loi de 2001 n ont pas encore été adoptés. A propos de l agrément, est soulignée l importance de la bonne formation des médiateurs, actuellement insuffisante. Il s agit d un métier particulier qui exige des aptitudes spécifiques. Un des effets pervers d une médiation mal organisée est que son échec peut aggraver le conflit. Il est donc nécessaire que le médiateur soit particulièrement efficace. La question de savoir si les juges peuvent être médiateurs est controversée. Un projet de loi avait été déposé en ce sens mais, en règle, les médiateurs sont plutôt opposés à cette formule qui pourrait créer un «mélange des genres». La question est posée de la pertinence de l organisation d une session d information obligatoire concernant la médiation comme c est le cas dans d autres lieux (au Québec et en Norvège notamment). Il semble que la formule ne présente qu un intérêt limité, même s il pourrait s agir d un outil intéressant pour favoriser le mécanisme. C. Proposition Les autorités compétentes sont invitées à adopter dans les plus brefs délais les arrêtés d exécution permettant la mise en œuvre de l agrément des médiateurs en application de l article 734 quater du code judiciaire. 17

18 VIII. DROIT INTERNATIONAL PRIVE La réunion du groupe de travail sur le droit international privé a eu essentiellement pour objet un exposé relatif aux travaux actuellement en cours au Sénat en vue de l adoption d un code de droit international privé. A. La situation actuelle Le droit international privé a pour sources principales la doctrine et la jurisprudence. Quant à la loi applicable, il y a peu de textes de loi, l essentiel de la matière reposant sur l article 3 al.3 du code civil en vertu duquel on applique, en règle, à l état et la capacité des personnes la loi nationale des parties concernées. Il existe également des dispositions légales particulières telles que : en matière d adoption : l article 344 du code civil. en matière de divorce la loi du 27 juin 1960 sur l admissibilité du divorce lorsqu un des conjoints au moins est étranger. Pour le surplus, les règles sont essentiellement jurisprudentielles (par exemple en matière de régimes matrimoniaux : on applique la loi nationale commune des parties ou la loi de la première résidence conjugale commune ; en matière de filiation la loi nationale de l enfant ou de l un des parents selon le cas la question est controversée, etc.) Au plan de la compétence territoriale internationale, sauf s il existe une règle internationale (telle que le règlement C.E. 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs), on applique des règles très anciennes (article 15 du code civil, articles 635 et suivants du Code judiciaire). Enfin, l article 570 du code judiciaire régit les règles relative à la reconnaissance et l exécution des décisions étrangères (toujours sans préjudice d une règle internationale). B. Discussion Compte tenu du caractère complexe de la matière et du peu de temps restant aux participants pour approfondir le débat, la discussion a essentiellement consisté en un exposé de la représentante du ministre de la Justice à la Commission de la justice du Sénat traitant des travaux relatifs au code de droit international privé. Pour ce qui concerne le droit des personnes et de la famille, le code traite notamment de l état et de la capacité, de la filiation, du divorce, tant pour ce qui concerne la loi applicable que pour les juridictions compétentes. L essentiel des règles s inscrit dans le prolongement de la jurisprudence. Des questions sensibles sont actuellement examinés. Il en va notamment ainsi de la répudiation. Le gouvernement a proposé un amendement en vertu duquel la répudiation ne pourrait pas être reconnue lorsque la femme n a pas disposé d un droit égal s il n a pas été homologué dans le pays de l État où il a été établi et si : 1 la femme n a pas été mise en mesure d être présente lors de l homologation ; 2 la femme n a pas accepté de manière certaine et sans contrainte la dissolution du mariage ; 18

19 3 lors de l homologation l un des époux avait sa résidence habituelle sur le territoire d un État dont le droit ne connaît pas cette forme de dissolution du mariage ; 4 lorsque lors de l homologation l un des époux avait la nationalité d un État dont le droit ne connaît pas cette forme de dissolution du mariage. Toutefois le juge peut écarter cette condition si la situation ne présentait pas d autres liens significatifs avec un tel État à ce moment. Quant au mariage entre personnes du même sexe, il est proposé que la référence à la loi nationale (règle de DIP actuelle en matière de conditions de fond du mariage) soit écartée si la loi étrangère prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l une d elles a la nationalité d un État ou a sa résidence habituelle sur le territoire d un État dont le droit permet un tel mariage. C. Propositions Le groupe encourage la diligence des sénateurs amenés à se prononcer sur l adoption de ce code. Didier Pire rapporteur du groupe 3 chargé de cours adjoint à l ULg avocat au barreau de Liège Rendez-vous sur: 19

20 Annexes aux rapports intermédiaires des rapports des groupes de travail des Etats généraux des Familles Le public a eu l occasion de participer aux États généraux des familles par le biais du site Internet sur lequel il a pu faire part de ses opinions et observations, et réagir aux rapports intermédiaires. Nous avons résumé ces réactions du grand public de manière concise. Ce résumé constitue le premier volet des annexes. Suite à la publication des rapports intermédiaires des groupes de travail, les associations ont également eu l opportunité de formuler à nouveau leurs remarques. Nous avons également condensé ces observations, qui forment le second volet des annexes. IX. 20

21 ANNEXES De très nombreux témoignages mettent en évidence les grandes difficultés rencontrées par les parents au moment du divorce, surtout lorsqu il s agit de l hébergement des enfants. Le parcellement des dossiers, la lenteur et le coût de la justice en matière familiale ainsi que l imprévisibilité du jugement sont très fréquemment cités. Il ressort que le système actuel, le cadre légal, le fonctionnement de la justice et le rôle des avocats, tendent trop souvent à renforcer le conflit qui oppose les parents plutôt qu à l aplanir. Les conséquences de ces tensions sur les enfants, leur bien-être et leur équilibre, sont parfois dramatiques. De nombreux exemples de situations vécues appuient cette analyse. D une manière générale, les avis sont souvent fondés sur des expériences personnelles multiples et très variée. La question de l hébergement des enfants occupe une large place dans le forum. L hébergement alterné est largement plébiscité par les pères, très majoritairement. Certains témoignages font état d expériences positives dans ce sens, d autre mettent en évidence des expériences moins heureuses. Ce qui fait dire à bon nombre de personnes que le cas par cas doit continuer à être privilégié. A contrario, d autres défendent l idée de l hébergement alterné comme norme générale. Sur le principe, la garde alternée est critiquée principalement parce qu elle impose deux foyers à l enfant, source d instabilité pour certains. D autres considèrent que ce partage entre deux maisons pour les enfants existe généralement dans tous les cas de séparation des parents, quel que soit le mode d hébergement et réfutent dès lors cet argument. Sur la garde alternée, il est notamment proposé de prévoir une période d essai qui pourrait être accompagnée d un soutien (psychologique et/ou social) aux parents. Des témoignages mettent en évidence les difficultés rencontrées lorsqu un des parents vit à l étranger. Les rapts parentaux sont également évoqués. Enfin, quel que soit le mode de garde, certains s interrogent sur le réel partage de l autorité parentale en cas de séparation des parents (école, médecins, etc.). La question des pensions alimentaires fait également l objet de nombreux témoignages. Selon que l on se place du point de vue du débiteur ou de créancier, les avis divergent. Sur le principe, il est proposé d établir une grille de calcul dite objective du montant des pensions alimentaires, à l instar de ce qui se fait dans d autres pays. Les aspects positifs d une médiation sont rappelés. Il est néanmoins précisé que le coût d une médiation peut être relativement élevé. Des réformes importantes en matière de droit civil mais aussi du droit judiciaire sont souhaitées par un grand nombre. Il est notamment suggéré une meilleure formation des juges en charge des dossiers familiaux. L instauration d un juge aux affaires familiale est également défendue par la plupart des intervenants sur ce sujet. Il est également demandé que la fiscalité tienne mieux compte des différentes situations d hébergement. La même remarque a été formulée concernant les allocations familiales. 21

22 L idée de donner un cadre légal à la parenté sociale est souhaitée par les personnes concernées. La parenté homosexuelle est un sujet pour le moins controversé auprès du grand public. Des avis radicalement opposés se sont fait entendre. Enfin, certains avis ont été exprimés pour regretter les évolutions sociales du modèle familial. Certains réclament que l on réhabilite le modèle traditionnel d une famille unie. D aucuns suggèrent une campagne de promotion de ce modèle auprès du grand public. A. Réactions au rapport A.1. La vie commune Alors que certains suggèrent le renforcement des effets de la cohabitation légale, d aucuns s interrogent sur l opportunité de renforcer les effets d un statut intermédiaire, créé dans un contexte politique et législatif particulier (voire dépassé) au moment même où des propositions vont dans le sens d une diminution des effets du mariage, à tout le moins après sa dissolution. A.2. Le divorce L idée d instaurer un divorce sans faute, défendue par le plus grand nombre, suscite quelques inquiétudes chez d autres. Les critiques portent en général sur : - Son principe : le mariage ne devrait pas, aux yeux de certains, être «facilement» dissout. - Ses conséquences et plus particulièrement les compensations financières «dues» après la fin du mariage. Sont principalement visées ici les femmes qui, au moment du mariage, de commun accord avec leur époux, ont renoncé à la totalité ou à une partie de leur autonomie financière et professionnelle pour s occuper du ménage et/ou de leurs enfants. Si la notion de faute devait subsister dans le divorce, il est suggéré que cette notion soit reprécisée et qualifiée. Par ailleurs, si l on optait pour le divorce sans faute, il est proposé que le divorce pour séparation de fait de plus de deux ans soit supprimé. Certains préconisent même de supprimer le divorce par consentement mutuel pour ne conserver qu une procédure de divorce unique mais qui pourrait néanmoins être adaptée selon les cas, soit par la volonté du juge, soit par la volonté des parties. Ce modèle présenterait notamment l avantage que tous les accords entre époux pourraient être homologués par le tribunal à quelque stade de la procédure que ce soit. Il ne serait donc plus requis qu un accord complet soit acté par les parties pour pouvoir demander le divorce. La question de la limitation dans le temps de la pension alimentaire suscite des réactions divergentes. A cet égard, d aucun mettent en évidence la situation des femmes qui, après avoir renoncé à leur autonomie financière et professionnelle, se trouvent, au moment du divorce, définitivement et irréversiblement dans l impossibilité de reconquérir cette autonomie. La question du montant des pensions alimentaires n a pas été abordée en tant que telle. Il est néanmoins suggéré d adopter un mode de calcul unique, relativement élaboré, base objective pour établir le montant des pensions alimentaires (Cf. la «méthode Renard»). L idée d un capital à la place d une pension alimentaire est également avancée. A.3. L autorité parentale 22