La rupture conventionnelle. un mode de rupture qui atteint sa maturité

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1 La rupture conventionnelle un mode de rupture qui atteint sa maturité

2 2 Créée en 2008, la rupture conventionnelle connaît un développement exponentiel : sur la période , le nombre de ruptures homologuées a ainsi progressé de 75 %. Cette hausse s explique en partie par la relative bienveillance des juges, qui ont admis le recours à ce mode de cessation du contrat de travail dans des hypothèses toujours plus nombreuses. Le présent Livre blanc fait le point sur les règles aujourd hui applicables, à la lumière des dernières décisions de justice.

3 Sommaire: 1. Champ d application 2. Schéma de la procédure de rupture conventionnelle (Source : Modèle, Social Expert) 3. Comment articuler rupture conventionnelle, licenciement et procédure disciplinaire (source : L Actu commentée, Social Expert, 19/03/2015) 3 4. Il est possible de conclure une rupture conventionnelle pendant le congé de maternité (source : Fil quotidien, Social Expert, 30/03/2015). 5. La convention de rupture de contrat de travail (Source : Modèle, Social Expert)

4 4 BIBLIOTHÈQUE 1. Champ d application >> Quand s applique ce mode de rupture? Rupture nécessitant un contexte amiable Rupture négociée ne pouvant pas être imposée. La rupture conventionnelle est une forme de rupture amiable du contrat de travail. Elle n a pas pour finalité de résoudre un conflit entre l employeur et le salarié. Employeur et salarié doivent rompre la relation de travail d un commun accord, cette forme de rupture ne pouvant pas être imposée par l un ou l autre (c. trav. art. L ). Il n est d ailleurs pas possible d inscrire dans la convention de rupture une clause de renonciation à tout recours. Proposition de l employeur. Sans imposer la conclusion d une rupture conventionnelle au salarié, l employeur est en droit de lui proposer, lors d un entretien, de négocier une telle rupture. Cela ne constitue pas, en soi, une forme de pression susceptible de vicier le consentement du salarié (cass. soc. 15 janvier 2014, n , BC V n 19). Existence d un différend sans incidence sur la validité de la rupture conventionnelle. L existence, au moment de la conclusion d une rupture conventionnelle, d un différend entre l employeur et le salarié n affecte pas, par ellemême, la validité de la convention de rupture (cass. soc. 3 juillet 2013, n , BC V n 178). Pour autant, la rupture conventionnelle ne peut pas être imposée par l une ou l autre des parties. Si tel est le cas, les juges requalifient la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 23 mai 2013, n , BC V n 128). En d autres termes, quand le consentement de l employeur ou du salarié à la rupture conventionnelle a été vicié, cette rupture n est pas valable. Pour mémoire, il n y a pas de consentement valable (ici, à une rupture conventionnelle), si le consentement d une partie n a été donné que par erreur ou s il a été extorqué par violence ou surpris par dol (c. civ. art. 1109). Le salarié, mais aussi l employeur, peut saisir le juge. C est à celui qui prétend que son consentement a été vicié de le prouver.

5 Exemples. Un employeur avait reproché par écrit à un salarié des manquements professionnels susceptibles, selon lui, de justifier un licenciement, avant de lui proposer une rupture amiable de son contrat de travail. Une rupture conventionnelle a effectivement été signée, puis homologuée, mais le salarié a contesté cette rupture en demandant sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l espèce, l employeur avait menacé le salarié de voir la poursuite de son parcours professionnel terni en raison de ses erreurs et manquements, justifiant par ailleurs un licenciement. Puis, il l avait incité, par une pression, à choisir la voie de la rupture conventionnelle. Le consentement du salarié à la rupture conventionnelle de son contrat de travail n avait donc pas été donné librement. Il avait été vicié. Les juges ont donc justement requalifié cette rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 23 mai 2013, n , BC V n 128). Un salarié mettait en cause la validité de la rupture conventionnelle de son contrat de travail car, selon lui, il avait accepté de signer la convention de rupture alors qu il était «choqué et perturbé par la procédure de licenciement engagée et la mise à pied prononcée, aussi brutales qu injustifiées». Il estimait avoir accepté cette rupture «sous la pression de son employeur». En d autres termes, le salarié estimait ne pas avoir consenti librement à la rupture conventionnelle. Les juges d appel ont rappelé que l existence d un litige n entraîne pas ipso facto la réalité d un vice du consentement et la nullité de la rupture conventionnelle. C est seulement si, dans le cadre de ce litige, des violences, des pressions ou des menaces ont été exercées sur le salarié pour le contraindre à accepter une rupture conventionnelle que la convention de rupture est annulée pour vice du consentement. Or, en l espèce, le salarié n a pas réussi à prouver qu il avait subi des pressions de quelque nature qu elles soient de la part de son employeur ou qu il aurait été dans un état psychologique tel que son consentement n aurait pas été libre et éclairé. De plus, c est le salarié lui-même, qui soucieux d éviter un licenciement pour faute grave, avait sollicité une rupture conventionnelle, rupture qu il avait acceptée alors même qu une première convention s était vue opposer un refus d homologation. Il n avait pas estimé opportun d être assisté lors des trois entretiens préparatoires à la rupture. Autant d éléments qui ont amené les juges à considérer que la preuve d une atteinte au libre consentement du salarié n était pas faite. La rupture conventionnelle était donc valable (CA Limoges, 9 septembre 2013, n RG 12/01357). BIBLIOTHÈQUE L existence d un harcèlement annule la rupture conventionnelle. Quand le salarié était, au moment de la signature de l acte de rupture conventionnelle, dans une situation de violence morale du fait du harcèlement moral (voir «Droits et contrôle du salarié», RF 1046, 5220) dont l existence a été constatée ainsi que celle des troubles psychologiques qui en sont résultés, la rupture conventionnelle est nulle. Elle a alors les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 30 janvier 2013, n , BC V n 24). Rupture possible avec certains salariés Salariés en contrat de travail à durée indéterminée. La rupture conventionnelle homologuée vise uniquement les contrats de travail à durée indéterminée (circ. DGT du 22 juillet 2008 ; circ. DGT du 17 mars 2009). Attention. L employeur ne peut donc pas proposer à un salarié en contrat à durée déterminée de conclure une rupture conventionnelle. Représentants du personnel ou syndicaux. Une rupture conventionnelle peut être signée avec les salariés protégés (ex. : délégué syndical, délégué du personnel, élu du comité d entreprise). La convention de rupture est alors soumise à autorisation de l inspecteur du travail et non pas à homologation du DIRECCTE selon les mêmes modalités que pour une demande d autorisation de licencier (c. trav. art. L ). Salarié dont le contrat de travail est suspendu. Il est possible de conclure une rupture conventionnelle pendant une période de suspension du contrat de travail lorsque cette suspension ne relève d aucune protection particulière (ex. : congé parental d éducation, congé sabbatique, congé sans solde) (circ. DGT du 17 mars 2009), à condition que le consentement du salarié soit libre et éclairé (cass. soc. 30 septembre 2013, n D). Salarié en CDI avec une entreprise étrangère. Une entreprise étrangère peut conclure une rupture conventionnelle avec un salarié français qui travaille pour elle, en France, en vertu d un contrat à durée indéterminée (CDI) de droit français (circ. DGT du 17 mars 2009). 5

6 6 BIBLIOTHÈQUE Si l entreprise étrangère n a aucun établissement implanté en France, la demande d homologation de la rupture conventionnelle doit être adressée au DIRECCTE dont relève l adresse personnelle du salarié (circ. DGT du 17 mars 2009). Salarié apte avec réserves. La rupture conventionnelle signée avec un salarié déclaré apte avec réserves suite à un accident du travail est valable. Cette rupture peut, toutefois, être invalidée si le salarié prouve que son consentement n était pas libre ou que l employeur a contourné son obligation de le réintégrer dans le même emploi ou dans un emploi similaire (cass. soc. 28 mai 2014, n FSPB). Rupture possible dans un contexte de difficultés économiques, sauf abus Contrôle de l administration. Il est possible de conclure une rupture conventionnelle dans un contexte économique difficile ou avec un salarié dont l emploi n est pas concerné par un plan de sauvegarde de l emploi (PSE). Toutefois, les abus conduisent à un refus d homologation de l administration. Incidences des règles relatives au licenciement économique issues de la loi de sécurisation de l emploi. Pour le ministre du Travail, une rupture conventionnelle peut toujours intervenir alors même que l entreprise rencontre des difficultés économiques. La loi de sécurisation de l emploi n a pas changé la donne en ce domaine (loi du 14 juin 2013, JO du 16 ; rép. Braillard n 29982, JO 3 septembre 2013, AN quest. p. 9339). Les ruptures conventionnelles ne doivent pas permettre de contourner les règles du licenciement collectif pour motif économique ni de priver les salariés des garanties attachées aux plans de sauvegarde de l emploi (rép. Braillard n 29982, JO 3 septembre 2013, AN quest. p. 9339). L administration prévoit des contrôles renforcés dans ces circonstances et précise les indices auxquels elle se référera (instr. DGT du 23 mars 2010). Entreprises visées. Bien que la DGT ne le dise pas, ce contrôle ne porte, à notre sens, que sur les entreprises de 50 salariés et plus (en deçà, il n y a pas de PSE). Les demandes de ruptures conventionnelles seront jugées suspectes par l administration, et donc susceptibles d être refusées, lorsque leur nombre, augmenté le cas échéant des licenciements économiques, atteint (instr. DGT du 23 mars 2010) : - 10 demandes en 30 jours (c. trav. art. L et L ) ; - au moins une demande sur une période de 3 mois si, au cours des 3 mois antérieurs, l entreprise a fait dix demandes d homologation (c. trav. art. L ) ; - au moins une demande dans les 3 premiers mois de l année civile si, au cours de l année civile antérieure, il y a eu plus de 18 demandes d homologation (c. trav. art. L ). Attention. Aucune rupture conventionnelle ne peut être conclue lorsque la loi ou un accord collectif prévoit des dispositifs visant à garantir et à organiser la liberté de consentement du salarié et la protection de ses droits. C est pour cela qu elle est exclue dans le cadre d accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, et de plans de sauvegarde de l emploi (c. trav. art. L ). Exigences jurisprudentielles. De son côté, la Cour de cassation impose aux entreprises de tenir compte des ruptures conventionnelles qui ont une cause économique et qui s inscrivent dans un processus de réduction d effectifs pour déterminer (cass. soc. 9 mars 2011, n BC V n 70) : - d une part, la procédure d information et de consultation des représentants du personnel à respecter ; - d autre part, leurs obligations en matière de plan de sauvegarde de l emploi (selon le nombre de salariés licenciés, l élaboration d un PSE s impose dans les entreprises de plus de 50 salariés). En pratique, cela signifie que l employeur doit additionner le nombre de ruptures conventionnelles conclues au nombre de salariés qu il envisage de licencier pour motif économique sur la même période. Ce chiffre doit ensuite lui permettre de déterminer s il atteint ou non les seuils d effectifs l obligeant à respecter la procédure des «petits» ou des «grands» licenciements et à élaborer, le cas échéant, un PSE. Seules comptent les ruptures conventionnelles effectivement homologuées, puisque, en l absence d homologation, le contrat de travail n est pas rompu (cass. soc. 29 octobre 2013, n , BC V n 253).

7 Exemple : Lorsque plus de 10 ruptures conventionnelles dues à des difficultés économiques ont été conclues dans un délai de 3 mois, l employeur ne peut pas procéder à de nouveaux licenciements dans les 3 mois suivants sans élaborer un PSE. À défaut, le licenciement du salarié intervenu au cours du second délai de 3 mois est nul (CA Lyon, ch. soc. B, 11 janvier 2012, n 10/08641) Informer le salarié de ses droits. L employeur qui souhaite conclure une rupture conventionnelle dans un contexte économique difficile doit préalablement informer le salarié de ses droits afin que celui-ci puisse, en toute connaissance de cause, opter pour ce mode de rupture en cas de suppression de poste, si les garanties attachées au licenciement économique ne s avèrent pas plus avantageuses pour lui (rép. Eckert n , JO 31 mai 2011, AN quest. p. 5884). 2. Schéma de la procédure de rupture conventionnelle >> BIBLIOTHÈQUE 7 Suivez-nous! POUR EN SAVOIR + social-expert.com

8 BIBLIOTHÈQUE 8

9 3. Comment articuler rupture conventionnelle, licenciement et procédure disciplinaire? >> L ACTU COMMENTÉE Dans trois arrêts du 3 mars 2015, la Cour de cassation pose des règles de principe régissant l articulation entre, d une part, une rupture conventionnelle et un licenciement et, d autre part, une rupture conventionnelle et une procédure disciplinaire. Cass. soc. 3 mars 2015, nos FPB, FPPB et FPPB Lorsque le contrat de travail a été rompu par un licenciement ou une démission, la signature postérieure d une rupture conventionnelle vaut renonciation commune de l employeur et du salarié à la rupture précédemment intervenue. Si le salarié exerce son droit de rétractation alors qu il était sous la menace d une sanction, l employeur a la possibilité de reprendre ou d engager la procédure disciplinaire. L employeur qui engage ou qui reprend une procédure disciplinaire après l échec de la rupture conventionnelle doit veiller à respecter le délai de 2 mois pour la prescription des fautes. Pour vérifier si le délai de 2 mois de prescription des fautes est respecté, il convient de se placer à la date de convocation à l entretien préalable à une éventuelle sanction et non à celle de la rupture conventionnelle. Retour sur un mode de rupture du contrat de travail qui a le «vent en poupe» Depuis 2008, année de sa création, la rupture conventionnelle représente une part croissante par rapport aux autres modes de rupture du contrat de travail. Elle permet à l employeur et au salarié de convenir d un commun accord de la rupture du contrat à durée indéterminée (CDI) qui les lie, tout en fixant les conditions de cette rupture (c. trav. art. L ; voir «Rupture du contrat de travail», RF 1055, 1640 et s.). Pour la Cour de cassation, il s agit de la voie unique à suivre pour rompre un CDI à l amiable, sauf dispositions légales contraires (cass. soc. 15 octobre 2014, n FSPBR). En résumé, dans le cas général, employeur et salarié suivent la procédure suivante : - un ou plusieurs entretiens pour convenir du principe d une rupture conventionnelle (c. trav. art. L ) ; 9

10 10 L ACTU COMMENTÉE - signature d une convention de rupture dans laquelle ils se sont mis d accord, notamment sur l indemnité de rupture conventionnelle et la date de la rupture du CDI (c. trav. art. L et L ) ; - délai de 15 jours, à compter du lendemain de cette signature, pendant lequel l un ou l autre peut se rétracter (c. trav. art. L ) ; - à l issue de ces 15 jours, demande d homologation de la convention de rupture auprès du DIRECCTE et, le cas échéant, homologation de cette convention après un délai d instruction d au plus 15 jours (c. trav. art. L ). Articulation du licenciement avec une rupture conventionnelle La rupture conventionnelle emporte renonciation au licenciement Dans une affaire tranchée le 3 mars 2015 (cass. soc. 3 mars 2015, n FPB), la Cour de cassation admet que l employeur et le salarié concluent une rupture conventionnelle après un licenciement et renoncent ainsi, ensemble, à ce licenciement. Remarque La solution vaut aussi pour une rupture conventionnelle signée après une démission. La Cour de cassation a adopté cette nouvelle règle de principe à l occasion d un litige relatif à la renonciation à une clause de non-concurrence. Contexte : renonciation à une clause de non-concurrence Chronologie : licenciement, rupture conventionnelle puis renonciation à la clause de non-concurrence En l espèce, il s agissait de savoir si l employeur avait renoncé à temps à la clause de non-concurrence qui liait un de ses directeurs régionaux. La clause envisageait une telle renonciation : - soit à tout moment au cours de l exécution du contrat ; - soit à l occasion de sa cessation, au plus tard dans la lettre notifiant le licenciement ou le jour même de la réception de la démission. Remarque L employeur peut renoncer à l application d une clause de nonconcurrence si cette possibilité est inscrite dans le contrat de travail ou la convention collective applicable à l entreprise. Ainsi, il libère le salarié de l interdiction de concurrence et se dispense de lui verser l indemnité de non-concurrence prévue. Pour ce faire, il doit respecter les délais inscrits dans le contrat de travail ou la convention collective. À défaut, la renonciation est inopérante (voir «Embauche et contrat de travail», RF 1053, 1271 à 1285). L employeur avait licencié son directeur régional par lettre du 9 janvier 2009 avec dispense d exécution du préavis de 3 mois. Puis, il avait signé avec lui une rupture conventionnelle le 10 février 2009, celle-ci étant homologuée le 19 mars et fixant la date de la rupture du contrat au 10 avril. L employeur avait notifié la levée de la clause de non-concurrence le 8 avril Date de la rupture à prendre en compte : celle fixée par la convention de rupture Pour le salarié, il n y avait pas lieu de tenir compte de la rupture conventionnelle signée après la notification de son licenciement. Selon lui, il convenait de se placer à la date de son départ effectif de l entreprise puisqu il avait été dispensé d effectuer son préavis de licenciement. Il réclamait donc la contrepartie financière à la clause de non-concurrence dans la mesure où, selon lui, l employeur avait renoncé à cette clause trop tard. Il n obtient gain de cause ni devant les juges d appel, ni devant la Cour de cassation. En effet, pour les juges, l employeur avait renoncé à la clause de non-concurrence au bon moment car : - employeur et salarié, en signant une rupture conventionnelle, avaient renoncé au licenciement précédemment notifié ; - en cas de rupture conventionnelle, c est la date de la rupture fixée par la convention de rupture qui détermine le respect par l employeur du délai de renonciation à la

11 clause de non-concurrence (cette règle ayant déjà été posée auparavant) (cass. soc. 29 janvier 2014, n , BC V n 35). Or, la date de la rupture du contrat avait été fixée par la convention de rupture au 10 avril 2009 et l employeur avait libéré le salarié de son obligation de non-concurrence le 8 avril Remarque Quand l employeur et le salarié s entendent sur une rupture conventionnelle, ils signent une convention de rupture dans laquelle ils se sont mis d accord notamment sur la date de la rupture, celle-ci ne pouvant pas intervenir avant le lendemain du jour de l homologation par le DIRECCTE (c. trav. art. L ). C est cette date qui doit être mentionnée sur les documents de fin de contrat (ex. : attestation Pôle emploi et certificat de travail) (cass. soc. 18 février 2015, n D). Revenir sur la rupture d un contrat de travail en signant une rupture conventionnelle Effacer un licenciement ou une démission par une rupture conventionnelle Après un licenciement Aujourd hui, les employeurs savent donc qu ils peuvent revenir sur un licenciement, précédemment notifié, en signant une rupture conventionnelle avec le salarié concerné (ils ont, en quelque sorte, un droit de repentir). Cela suppose, bien entendu, qu employeur et salarié en soient d accord. Remarque Dès lors qu il a notifié le licenciement, l employeur ne peut pas, en principe, revenir dessus. Toutefois, les juges considèrent, de longue date, qu il est possible de revenir sur le licenciement avec l accord du salarié (cass. soc. 1er octobre 1996, n D ; voir RF 1055, 142). Dans l arrêt rendu le 3 mars 2015, la Cour de cassation estime donc, assez logiquement, que la rupture conventionnelle formalise l accord de l employeur et du salarié pour renoncer au licenciement. L ACTU COMMENTÉE Du point de vue de l entreprise, la conclusion d une rupture conventionnelle à la place du licenciement présente à la fois des avantages et un inconvénient : - La rupture conventionnelle est enfermée dans un délai de contestation de 12 mois (c. trav. art. L ), alors que, pour un licenciement, le délai de prescription est de 2 ans (c. trav. art. L ) ; - le contentieux de la rupture conventionnelle est plus encadré que celui du licenciement, car il se résume, pour l essentiel, à vérifier si le salarié a émis un consentement libre et éclairé ; - en revanche, à montant égal, l indemnité de rupture conventionnelle coûte plus cher que l indemnité de licenciement, puisqu elle est soumise au forfait social, au taux de 20 %, sur la fraction exonérée de cotisations de sécurité sociale (voir «Les cotisations sociales de l entreprise», RF 1052, 1219). Après une démission La nouvelle règle posée par la Cour de cassation permet également d «effacer» une démission, puisque les juges considèrent que la rupture conventionnelle vaut renonciation à la rupture du contrat résultant de «l exercice par l une ou l autre des parties de son droit de résiliation unilatérale» (c est-à-dire un licenciement ou une démission). Toutefois, en pratique, on voit mal pourquoi l employeur consentirait à négocier dans ces circonstances, sauf à vouloir sécuriser la rupture du contrat de travail, dans l hypothèse où la démission du salarié prêterait à discussion. Les questions qui restent en suspens Certaines questions restent à régler. La première question qui, à notre avis, reste à trancher est celle de la date à laquelle la rupture conventionnelle est signée par rapport à celle de la notification du licenciement. Dans l affaire tranchée le 3 mars 2015, employeur et salarié avaient signé la rupture conventionnelle un mois après la notification du licenciement, c est-à-dire à une date où le préavis aurait dû être en cours, le salarié en ayant été toutefois dispensé. À notre sens, en pratique, il conviendra de ne pas trop tarder pour signer une rupture conventionnelle qui vaille «renonciation commune» à un licenciement et, à tout le moins, de rester dans le laps de temps du préavis. 11

12 12 L ACTU COMMENTÉE Une autre question se pose : une rupture conventionnelle permet-elle de revenir sur un licenciement, quel qu en soit son motif? On sait en effet qu une rupture conventionnelle ne peut pas être signée dans le cadre d un PSE (c. trav. art. L ). Dans l incertitude, la prudence recommande donc de s abstenir de conclure une rupture conventionnelle à la suite d un licenciement notifié dans le cadre d une procédure de réduction des effectifs avec PSE. Ruptures conventionnelles signées dans un contexte disciplinaire Rupture conventionnelle postérieure à l engagement de poursuites disciplinaires Poursuite de la procédure disciplinaire après que le salarié s est rétracté Dans une autre affaire tranchée le 3 mars 2015 (cass. soc. 3 mars 2015, n FPPB), la Cour de cassation règle la question suivante : si un employeur a engagé une procédure disciplinaire à l encontre d un salarié puis signé avec lui une rupture conventionnelle, pour laquelle le salarié a fait jouer son droit de rétractation, peutil reprendre cette procédure disciplinaire et, le cas échéant, décider une sanction disciplinaire? Pour la Cour de cassation, la réponse est positive mais sous réserve que le délai de 2 mois de prescription des fautes soit respecté. Rappelons en effet qu il ne doit pas s écouler plus de 2 mois entre la date à laquelle l employeur prend connaissance de la faute et celle à laquelle il déclenche la procédure disciplinaire en convoquant le salarié à un entretien préalable (c. trav. art. L ). Remarque La conclusion d une rupture conventionnelle est possible dans un contexte où l employeur a des faits à reprocher au salarié pourvu que les consentements de l un et de l autre à cette rupture soient libres. À défaut, la rupture conventionnelle est nulle (voir RF 1055, 1641) Validité de la reprise de la procédure disciplinaire dans le délai de prescription Dans l affaire qui nous intéresse, la chronologie des faits a été la suivante : - le 21 mai 2010, un salarié, commercial expérimenté, a insulté un fournisseur et a quitté la réunion de travail malgré l ordre de son supérieur hiérarchique (sachant, par ailleurs, que ses débordements comportementaux étaient réitérés et imprévisibles) ; - le 7 juin 2010, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement ; - le même jour, il a signé une rupture conventionnelle avec son employeur ; - le 16 juin 2010, il a exercé, par lettre, son droit de rétractation de cette rupture conventionnelle ; - le 21 juin 2010, il a été convoqué, par lettre, à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 juin suivant ; - le 1 er juillet 2010, il s est vu notifier son licenciement pour faute grave. Selon le salarié, ce licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Il faisait notamment valoir que l employeur avait renoncé à engager contre lui des poursuites disciplinaires puisqu il avait signé avec lui une rupture conventionnelle à un moment où il connaissait les faits reprochés. La Cour de cassation ne l entend pas ainsi. Pour les juges, le fait que l employeur signe une rupture conventionnelle ne signifie pas qu il renonce à exercer son droit de sanctionner le salarié fautif, y compris en le licenciant pour faute grave. Il en résulte que si le salarié exerce son droit de rétractation de la rupture conventionnelle, l employeur peut reprendre la procédure disciplinaire par la convocation du salarié à un nouvel entretien préalable pourvu qu il respecte le délai de 2 mois de prescription des fautes (c. trav. art. L ). Or, tel était effectivement le cas en l espèce, puisque moins de 2 mois s étaient écoulés entre la seconde convocation à l entretien préalable et les faits fautifs. Le licenciement avait une cause réelle et sérieuse, d autant que la faute grave était caractérisée.

13 Rupture conventionnelle antérieure à l engagement de poursuites disciplinaires Engagement de la procédure disciplinaire après que le salarié s est rétracté Dans une troisième affaire tranchée le 3 mars 2015 (cass. soc. 3 mars 2015, n FPPB), le contexte était certes similaire mais la chronologie différente. Ainsi, un employeur a reproché à un salarié ses absences injustifiées par deux courriers des 7 et 16 septembre 2010 (absences des 9 et 17 juillet, puis des 4 et 11 septembre 2010). Ils ont signé une rupture conventionnelle le 28 octobre 2010 mais le salarié a exercé son droit de rétractation le 5 novembre suivant. L employeur a alors engagé la procédure disciplinaire en convoquant le salarié à un entretien préalable au licenciement le 16 novembre Enfin, il lui a notifié son licenciement le 6 décembre suivant pour absences sans autorisation. La question était de savoir si le délai de 2 mois de prescription des fautes avait été respecté (c. trav. art. L ). La rupture conventionnelle n interrompt pas le délai de prescription Pour la Cour de cassation, la signature d une rupture conventionnelle n interrompt pas ce délai de prescription. En l espèce, ce délai n avait donc pas été respecté car l employeur ne justifiait pas avoir eu connaissance des faits fautifs moins de 2 mois avant la convocation à l entretien préalable. Les fautes étant prescrites, le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Précautions à prendre pour garder la possibilité de sanctionner Il ressort de ces deux décisions relatives à la procédure disciplinaire que l employeur qui souhaite conserver la possibilité de sanctionner le salarié en cas d échec des discussions ou de rétractation doit veiller à cantonner les négociations dans un délai raisonnable, afin de ne pas être rattrapé par le délai de prescription. L ACTU COMMENTÉE Mais attention, car si la procédure peut être menée rapidement - la Cour de cassation admettant par exemple la signature de la convention le jour même de l unique entretien (cass. soc. 3 juillet 2013, n , BC V n 178) -, il ne faut pas non plus «mettre la pression» sur le salarié pour obtenir sa signature au plus vite, car cela reviendrait à vicier son consentement et discréditerait la rupture conventionnelle. Par conséquent, si les négociations s éternisent et que l employeur ne croit pas en un accord, il est préférable de constater l échec des négociations pour s engager dans la voie disciplinaire. Suivez-nous! POUR EN SAVOIR + social-expert.com 13

14 14 FIL QUOTIDIEN 4. Il est possible de conclure une rupture conventionnelle pendant le congé de maternité >> Dans un arrêt du 25 mars 2015, la Cour de cassation admet, pour la première fois, la validité d une rupture conventionnelle signée pendant un congé maternité ou pendant les quatre semaines qui suivent la fin de ce congé, sauf en cas de fraude ou de vice du consentement. Protection de la maternité. - L employeur ne peut pas rompre le contrat de travail d une salariée (c. trav. art. L ) : - lorsqu elle est en état de grossesse médicalement constaté ; - pendant le congé de maternité, qu elle use ou non de ce droit ; - pendant les 4 semaines suivant la fin de ce congé. Toutefois, un licenciement reste possible en cas de faute grave de l intéressée, non liée à l état de grossesse, ou d impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l accouchement. En tout état de cause, un tel licenciement ne peut ni prendre effet, ni être notifié pendant le congé maternité sous peine de nullité [voir Dictionnaire Social, «Maternité (protection)»]. Ces dispositions légales, protégeant la maternité, interdisent-elles la conclusion d une rupture conventionnelle avec une salariée pendant un congé maternité ou les 4 semaines qui suivent ce congé? La Cour de cassation répond en autorisant la conclusion d une rupture conventionnelle pendant ces périodes mais en posant, tout de même, des limites. Possibilité de signer une rupture conventionnelle pendant le congé maternité et les quatre semaines suivantes. - Le dispositif protecteur de la maternité inscrit dans le code du travail s applique au licenciement. Ainsi, pour la Cour de cassation, il n interdit pas la signature d une rupture conventionnelle : - pendant un congé maternité ; - pendant les 4 semaines qui suivent ce congé. Elle pose néanmoins deux limites. Celle de la fraude, d une part, et celle du vice du consentement, d autre part, qui invalideraient la rupture conventionnelle signée dans ces conditions. Dans l affaire tranchée le 25 mars 2015, ni l une ni l autre n avait été invoquées. La fraude pourrait être celle de l employeur qui tenterait, par le biais d une rupture conventionnelle, de contourner la protection contre le licenciement liée à la maternité (voir ci-avant).

15 Il y aurait vice du consentement si un salarié donnait son accord à une rupture conventionnelle, par erreur, parce qu il aurait subi une «violence» ou encore du fait d un dol (c est-à-dire d une manœuvre de l employeur destinée à le tromper) (c. civ. art. 1109). Enfin, même si cette règle n est pas rappelée par la Cour de cassation, la rupture conventionnelle ne doit pas être motivée par la maternité de la salariée sous peine de nullité pour discrimination interdite (c. trav. art. L ). Rupture conventionnelle avec des salariés bénéficiant d une protection contre le licenciement. - Pour mémoire, la Cour de cassation avait déjà admis la signature d une rupture conventionnelle avec un salarié bénéficiant d une protection contre le licenciement, au titre d un arrêt de travail imputable à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, «sauf fraude ou vice du consentement» (cass. soc. 30 septembre 2014, n FSPBR). On retrouve donc aujourd hui la même règle : la validité de la rupture conventionnelle est de principe, la fraude et le vice du consentement étant toutefois les limites à ne pas franchir. Position antérieure de l administration et des juges d appel. - Durant le congé de maternité en lui-même, l administration avait considéré qu aucune rupture conventionnelle ne pouvait être conclue (circ. DGT du 17 mars 2009, 1-1). Hors période de congé de maternité, l administration avait semblé admettre qu une rupture conventionnelle soit signée avec une salariée enceinte ou de retour de congé de maternité (voir Dictionnaire Social, «Rupture conventionnelle»). Enfin, la cour d appel de Lyon avait admis la validité d une rupture conventionnelle conclue pendant la période de protection des 4 semaines qui suivent la fin du congé de maternité (CA Lyon 6 novembre 2013, n 11/08266). Il s agit d ailleurs de l affaire qui a fait l objet de l arrêt du 25 mars 2015, la Cour de cassation approuvant donc la position des juges d appel dans cette affaire. cass. soc. 25 mars 2015, n FSPB POUR EN SAVOIR + social-expert.com Suivez-nous! MODÈLE 5. La convention de rupture de contrat de travail >> 15

16 16 MODÈLE L employeur et le salarié peuvent, d un commun accord, mettre fin au contrat de travail par le biais d une rupture conventionnelle homologuée par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l emploi (DIRECCTE). Plusieurs étapes sont nécessaires pour formaliser cette rupture : entretiens entre l employeur et le salarié pour s accorder sur les modalités de la rupture, conclusion puis homologation d une convention. Convention de rupture du contrat de travail [1] I. Une convention de rupture est conclue entre les soussignés : La société, dont le siège social est situé à, représentée par, en sa qualité de et M., demeurant au II. Il est rappelé que M. était employé par la société, en qualité de, dans le cadre d un contrat de travail à durée indéterminée. [2] w Si le salarié est un salarié protégé : M. est investi [v De la fonction représentative suivante ou v des fonctions représentatives suivantes ] : v Salarié non protégé : Pour des raisons de convenances personnelles, les parties ont décidé d un commun accord de mettre un terme au contrat de travail qui les liait par une rupture conventionnelle soumise à homologation du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l emploi. v Salarié protégé : Pour des raisons de convenances personnelles, les parties ont décidé d un commun accord de mettre un terme au contrat de travail qui les liait par une rupture conventionnelle soumise à autorisation de l inspecteur du travail. III. La société a informé M. de :[3] v En présence de représentants du personnel dans l entreprise : 1. Son droit de se faire assister, lors du ou des entretiens préalables à l établissement de la convention, par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise. v En l absence de représentants du personnel dans l entreprise : 1. Son droit de se faire assister, lors du ou des entretiens préalables à l établissement de la convention, par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise ou par un conseiller choisi sur la liste dressée par le préfet ; 2. Sa faculté de contacter les services, tel le service public de l emploi, susceptibles de l aider à prendre la décision de conclure la présente convention en pleine connaissance de ses droits. [4] w Si contexte de difficultés économiques : 3. Tous les avantages qui résulteraient d un plan de sauvegarde de l emploi ou d un plan de départ volontaire. Celui-ci a donc accepté, en connaissance de cause, de conclure une rupture conventionnelle.[5] IV. Après négociation et suite [ soussignés ont convenu : à l entretien du ou aux entretiens du et du ]les 1. de rompre le contrat d un commun accord à compter du [6] [ après un préavis de ou sans effectuer de préavis, le salarié reconnaissant, par conséquent, ne pouvoir prétendre à aucune indemnité compensatrice de préavis ]date à laquelle M. cessera de faire partie de l effectif de l entreprise ;

17 2. que M. percevra la somme brute de (écrire aussi la somme en toutes lettres), correspondant au solde des salaires et à l indemnité compensatrice de congés payés acquise à cette date. w En présence d une clause de non-concurrence [7] : Cette somme prend aussi en compte l indemnité de non-concurrence stipulée dans[ le contrat de travail ou la convention collective ] 3. que la société versera à M. la somme brute de (écrire aussi la somme en toutes lettres) correspondant à une indemnité spécifique de rupture conventionnelle. [8] V. Il est rappelé qu à compter du lendemain de la signature de la présente convention, les parties disposent chacune de 15 jours calendaires pour se rétracter. La partie qui use de ce droit devra en informer l autre partie par courrier recommandé avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge. [9]. v Salarié non protégé : À l issue de ce délai, une demande d homologation sera adressée au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l emploi [ par la partie la plus diligente ou par l employeur ]en vertu des articles L et R du code du travail. v Salarié protégé : À l issue de ce délai, une demande d autorisation sera adressée à l inspecteur du travail par l employeur en vertu de l article L du code du travail. MODÈLE VI. M. a été informé que ce mode de rupture lui donne droit à indemnisation au titre de l assurance chômage, s il remplit les conditions requises. w Si le salarié est en droit de bénéficier de la portabilité des couvertures complémentaires santé et prévoyance : [10] VII. M. a reçu une notice d information en vue du maintien de ses couvertures santé et prévoyance après la rupture de son contrat de travail. [11] Fait en deux exemplaires, [12] le Signature de l employeur à Signature du salarié (précédée de la mention manuscrite «Lu et approuvé») [1] La rupture de la relation de travail doit se faire d un commun accord (c. trav. art. L ), sachant que l employeur peut être à l origine de la proposition de conclure une rupture conventionnelle (cass. soc. 15 janvier 2014, n FSPB). Une rupture conventionnelle peut être conclue dans un contexte conflictuel, à condition, toutefois, que la conclusion de la convention ne soit pas imposée par l une ou l autre des parties (cass. soc. 23 mai 2013, n , BC V n 128 ; cass. soc. 3 juillet 2013, n , BC V n 178 ; cass. soc. 15 janvier 2014, n FSPB). Ainsi, une rupture conventionnelle conclue sur fond de violence morale du fait d un harcèlement a été annulée (cass. soc. 30 janvier 2013, n , BC V n 24). Par ailleurs, aucune clause de renonciation à tout recours ne peut être insérée dans la convention de rupture, faute de quoi elle serait réputée non écrite, sans pour autant remettre en cause la validité de la convention elle-même (cass. soc. 26 juin 2013, n FSPBR). La rupture conventionnelle se matérialise par la signature d une convention homologuée par le DIRECCTE ou, pour les salariés protégés, autorisée par l inspecteur du travail (c. trav. art. L à L et R ). Pour plus de détails, voir Dictionnaire RF Social, «Rupture conventionnelle». Attention. - Le formulaire de demande d homologation contient la convention de rupture dans sa 3e partie. Aucun document supplémentaire n est donc obligatoire pour valider la demande. Néanmoins, un formulaire accompagné d une convention de rupture portant l identité ainsi que les signatures de l employeur et du salarié est recevable comme demande d homologation d une rupture conventionnelle (circ. DGT du 17 mars 17

18 18 MODÈLE 2009). L employeur et le salarié peuvent donc, s ils le souhaitent, joindre au formulaire une convention de rupture rédigée à part. [2] La rupture conventionnelle concerne uniquement les contrats de travail à durée indéterminée (circ. DGT du 22 juillet 2008). [3] L employeur et le salarié conviennent du principe de la rupture pendant un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut choisir de se faire assister. Dans ce cas, il en informe l employeur, qui pourra alors aussi décider d être assisté (c. trav. art. L ). Aucune forme particulière n est exigée concernant la convocation du salarié aux entretiens et leur tenue, ou la manière dont le salarié est avisé qu il a le droit de se faire assister pendant ces entretiens. L administration a relevé que la tenue des entretiens devait être organisée de bonne foi, ce qui impose à l employeur d informer le salarié de la date et du lieu de l entretien, ainsi que de la possibilité de se faire assister (circ. DGT du 30 juillet 2012, fiche n 14, 2.1). Pour autant, le défaut d information du salarié d une entreprise ne disposant pas d institution représentative du personnel sur la possibilité de se faire assister, lors des entretiens, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l autorité administrative n a pas pour effet d entraîner la nullité de la convention de rupture (cass. soc. 29 janvier 2014, n FSPB). À notre sens, il est préférable que l employeur informe par écrit le salarié de ses droits, notamment à assistance, et de la manière dont l ensemble de la procédure va se dérouler. Il conserve ainsi la preuve, en cas de litige, que le consentement du salarié n a pas été vicié. Voir modèle Invitation du salarié à un entretien relatif à la rupture conventionnelle. Une rupture conventionnelle peut être signée dès l entretien au cours duquel cette rupture est négociée. Les textes applicables n instaurent pas de délai entre l entretien et la signature de la convention (cass. soc. 3 juillet 2013, n , BC V n 178). [4] Le salarié doit être informé qu il peut, au cours de la discussion qui précède la signature de la convention, recueillir les informations et avis nécessaires à sa décision (circ. DGT du 22 juillet 2008). Pour autant, lorsque l absence d information sur la possibilité de prendre contact avec le service public de l emploi n a pas affecté la liberté de consentement du salarié, la convention de rupture est valide (cass. soc. 29 janvier 2014, n FSPB). [5] Il n est pas interdit de conclure une rupture conventionnelle dans un contexte économique difficile, même si l employeur doit veiller à ne pas contourner les règles du licenciement économique collectif et donc, éventuellement, priver les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux plans de sauvegarde de l emploi (rép. Braillard n 29982, JO 3 septembre2013, AN quest. p. 9339). Il est donc préférable d informer le salarié des garanties dont il bénéficierait en cas de licenciement économique pour qu il puisse, en toute connaissance de cause, opter pour une rupture conventionnelle (rép. Eckert n REPMIN AN , JO 31 mai 2011, AN quest. p. 3891). [6] La rupture du contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l homologation ou, en cas de silence du DIRECCTE, après écoulement du délai de 15 jours ouvrables suivant la réception par lui de la demande d homologation (c. trav. art. L ; circ. DGT CIRC DGT du 22 juillet 2008). Pour les salariés protégés, la rupture du contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l autorisation, le silence de l inspecteur du travail valant rejet de la demande au bout de 2 mois. [7] Si l employeur souhaite renoncer à l application de la clause de non concurrence dans le cadre d une rupture conventionnelle, le délai de renonciation dont il dispose commence à courir à compter de la date de la rupture du contrat de travail prévue par la convention de rupture conventionnelle (cass. soc. 29 janvier 2014, n FSPB). [8] Le montant de l indemnité de rupture conventionnelle doit être au moins égal à celui prévu pour l indemnité légale de licenciement (c. trav. art. L ). Les salariés ayant moins de 1 an d ancienneté (condition d octroi de l indemnité légale de licenciement) ont droit, au minimum, à une indemnité de rupture calculée au prorata du nombre de mois de présence dans l entreprise (circ. DGT du 17 mars 2009). Une cour d appel n est pas de cet avis et a jugé qu un salarié n ayant pas 1 an d ancienneté n a droit à aucune indemnité de rupture conventionnelle (CA Montpellier, 4^e ch. soc., 1^er juin 2011, n ). Il convient de prendre cette décision avec beaucoup de prudence sans arrêt de la Cour de cassation pour le confirmer. Si l indemnité conventionnelle de licenciement est plus élevée que l indemnité légale, l indemnité de rupture conventionnelle doit être au moins égale à l indemnité conventionnelle de licenciement (avenant n 4 du 18 mai 2009 à l ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail ; arrêté du 26 novembre 2009, JO du 27). Attention. - L avenant s applique (instr. DGT du 8 décembre 2009) : - depuis le 17 juin 2009 (lendemain du dépôt de l avenant), pour les employeurs adhérents des syndicats patronaux signataires (MEDEF, CGPME, UPA) ; - depuis le 28 novembre 2009, pour les autres employeurs entrant dans le champ de l ANI du 11 janvier 2008 (sachant que l arrêté indique que l extension produit ses effets à dater de la publication au JO, soit depuis le 27 novembre). Si la convention collective prévoit deux types d indemnité conventionnelle de licenciement (une en cas de licenciement pour motif personnel, une en cas de licenciement économique), l indemnité de rupture conventionnelle doit être au moins égale, selon le cas, à (instr. DGT du 8 décembre 2009) : - l indemnité légale si au moins une des indemnités conventionnelles est inférieure à l indemnité légale ; - l indemnité conventionnelle la plus faible si les deux indemnités conventionnelles sont supérieures à l indemnité légale. [9] Le droit de rétractation est exercé sous la forme d une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l autre partie. Il est conseillé d indiquer le(s) moyen(s) à disposition (ex. : LRAR). [10] En cas de rupture du contrat de travail ouvrant droit à la prise en charge par le régime d assurance chômage, le salarié conserve le bénéfice des couvertures complémentaires santé et prévoyance pendant sa période de

19 chômage (accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, art. 14 ; arrêté du 23 juillet 2008, JO du 25, modifié par avenant n 3 du 18 mai 2009 ; arrêté du 7 octobre 2009, JO du 15). Bien que ni la loi ni l ANI du 11 janvier 2008 ne l imposent, l employeur semble en pratique obligé de veiller à ce que le salarié dont le contrat est rompu soit bien informé de ses droits et de sa faculté de renonciation. Une cour d appel a ainsi octroyé de dommages et intérêts pour défaut d information du salarié au moment de la rupture conventionnelle de son contrat de travail (dans cette affaire, l information avait eu lieu 6 mois plus tard). Une indemnisation complémentaire pourrait même être versée au salarié qui parvient à prouver la perte d une chance due à ce défaut d information (CA Bordeaux, ch. soc. secteur A, 22 mai 2012, n 11/05856). Attention. - La loi relative à la sécurisation de l emploi a mis en place un dispositif légal de portabilité, qui s applique à titre obligatoire à l ensemble des employeurs depuis le 1 er juin 2014 au titre des risques portant atteinte à l intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, et qui s appliquera à compter du 1er juin 2015 pour les garanties liées aux risques décès, d incapacité de travail ou d invalidité (loi du 14 juin 2013, art. 1-II et X ; c. séc. soc. art. L ). De fait, ce mécanisme se substituera à celui prévu par l ANI du 11 janvier Pour plus de détails, voir Dictionnaire RF Social, «Prévoyance (portabilité)». [11] Voir modèle Information du salarié en vue du maintien des garanties complémentaires «Prévoyance» et «Frais de santé» après la rupture du contrat de travail (financement par système de mutualisation). [12] La convention de rupture conventionnelle (de même que le formulaire de demande d homologation de la rupture conventionnelle) doit être établie, a minima, en double exemplaire. L employeur doit remettre l un des exemplaires au salarié (cass. soc. 6 février 2013, n , BC V n 29). À notre sens, il est préférable de prévoir un troisième exemplaire : celui adressé au DIRECCTE, ou à l inspecteur du travail s il s agit d un salarié protégé. Edition Ruptures conventionnelles L art et la manière de rompre un contrat de travail réf , HT MODÈLE Cet ouvrage vous apporte les précisions utiles à sa négociation et à sa mise en œuvre. Il vous détaille les étapes à respecter et les précautions à prendre. Un quizz vous permettra aussi de tester vos connaissances sur la rupture conventionnelle. Vous y trouverez également un point complet sur les autres solutions au licenciement : la rupture amiable, la démission, la prise d acte et la résiliation judiciaire. Quelle est la marche à suivre? Quels sont les effets de ces modes de rupture? Autant de questions auxquelles cet ouvrage vous apportera une réponse. Pour commander l ouvrage, cliquez ici FORMATION Rupture conventionnelle : l alternative au licenciement Ce qu il faut savoir pour éviter un contentieux 19 Durée : 1 JOUR Date des sessions : Suivez-nous! 3 JUIN SEPTEMBRE NOVEMBRE 2015 Pour en savoir plus, cliquez ici POUR EN SAVOIR + social-expert.com

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