In s t i t u é p a r l a l o i n 2008-

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1 éditorial LA RUPTURE CONVENTIONNELLE HOMOLOGUÉE : NOUVEAU MODE DE RUPTURE AMIABLE DU CONTRAT DE TRAVAIL In s t i t u é p a r l a l o i n d u 25 j u i n 2008 p o r t a n t m o d e r n i s a t i o n d u m a r c h é d u t r a v a i l (C. t r a v., a r t. L e t s u i v a n t s ) ( c i - a p r è s l a «Lo i d u 25 Ju i n 2008», l a r u p t u r e c o n v e n - t i o n n e l l e h o m o l o g u é e c o n s t i - t u e u n n o u v e a u m o d e d e r u p - t u r e d u c o n t r a t d e t r a v a i l q u i o f f r e a u s a l a r i é l e b é n é f i c e d un e i n d e m n i t é g a r a n t i e e t d e s p r e s t a t i o n s d e l as s u r a n c e c h ô m a g e. C e t t e p r o c é d u r e e s t e x - c l u s i v e d e l a d é m i s s i o n e t n e p e u t ê t r e i m p o s é e p a r l un e o u l au t r e d e s p a r t i e s a u c o n t r a t d e t r a v a i l. El l e p e r m e t à l em p l o y e u r e t a u s a l a r i é d e c o n v e n i r d un c o m m u n a c c o r d d e s c o n d i t i o n s d e l a r u p t u r e d u c o n t r a t d e t r a v a i l q u i l e s l i e. L e lé g i s l a t e u r a do n c s o u - h a i t é g a r a n t i r l a l i b e r t é d u c o n s e n t e m e n t d e c h a c u n e d e s p a r t i e s, é l é m e n t d é t e r m i n a n t d u p r o c e s s u s e n v i s a g é. L e s s e r v i c e s d u m i n i s t è r e d u Tr a v a i l o n t e n r e g i s t r é r u p t u r e s c o n v e n t i o n n e l l e s d e - p u i s s a m i s e e n p l a c e. A n o t e r é g a l e m e n t l e r e f u s d ho m o - l o g a t i o n d e r u p t u r e s, e s s e n t i e l l e m e n t p o u r n o n - r e s - p e c t d e s d é l a i s d e r é t r a c t i o n d u s a l a r i é o u e n r a i s o n d ind e m n i t é s d e d é p a r t i n s u f f i s a n - t e s. L e m p l o y e u r d é s i r e u x d ut i - l i s e r c e t t e r u p t u r e c o n v e n - t i o n n e l l e q u i p r é s e n t e d e n o m b r e u x a v a n t a g e s (I.) d e v r a d o n c r e s p e c t e r d e s r è g l e s p a r t i c u l i è r e s d e m i s e e n œ u v r e (II.) e t a v o i r à l es p r i t c e r t a i - n e s r e c o m m a n d a t i o n s p r a t i - q u e s (III.). I/ Les avantages de la rupture conventionnelle Il convient de préciser tout d abord que le recours à ce mode de rupture est interdit dans le cadre d un Plan de Sauvegarde de l Emploi et d un accord de Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences. Par ailleurs, ce mode de rupture n est pas recommandé dans le cas de salariés en mesure de bénéficier d une retraite à taux plein. Les avantages de la rupture conventionnelle homologuée résident principalement dans le traitement fiscal et social des sommes perçues à titre d indemnité ainsi que dans l ouverture des droits à l assurance chômage : 1 Régime fiscal et social Le salarié bénéficie d une indemnité de rupture au moins égale à l indemnité légale de licenciement, soit au minimum un cinquième de mois de salaire par année d ancienneté (C. trav., art. L et R ). Cette indemnité suit le régime des indemnités de rupture versées en-dehors du cadre d un Plan de Sauvegarde de l Emploi, lorsque le salarié n est pas en droit de bénéficier d une pension de retraite d un régime obligatoire. Dès lors, elle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et de CSG/CRDS à hauteur du montant de l indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi (CGI, art. 80 duodecies et CSS, art. L ,5 ). Si l indemnité versée au titre de la rupture conventionnelle est supérieure à ce montant, la fraction qui dépasse est assujettie à la CSG/ CRDS. En revanche, elle reste exonérée de cotisations sociales, dans la limite : - de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l année civile précédant la rupture de son contrat de travail (ce qui limite en pratique ledit montant lorsque le contrat de travail a été conclu au cours de l année précédent sa rupture) dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale ( pour 2008) ; ou - de la moitié du montant de l indemnité versée dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale ( pour 2008). Le régime social suivant le régime fiscal, les mêmes plafonds 1

2 s appliquent et l indemnité versée n est donc prise en compte pour le calcul des cotisations sociales que pour la fraction assujettie à l impôt sur le revenu (CSS, art. L , al. 12). 2 Le bénéfice de l assurance chômage L autre avantage majeur de la rupture conventionnelle réside dans la possibilité pour le salarié dont la convention a été homologuée de bénéficier de l assurance chômage (C. trav., art. L et L ). Pour tenir compte de ce nouveau cas d ouverture de droits, l arrêté du 9 novembre 2008 portant agrément de l avenant n 1 du 27 juin 2008 au règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l aide au retour à l emploi et à l indemnisation du chômage a été publié au Journal Officiel du 22 novembre 2008 (Article 1er de l arrêté du 9 octobre 2008 «sont rendues obligatoires, pour tous les employeurs et tous les salariés mentionnés à l article L du Code du travail, les stipulations de l avenant n 1 du 27 juin 2008 au règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l aide au retour à l emploi et à l indemnisation du chômage».). Cet avenant intègre la rupture conventionnelle au règlement de l assurance chômage. II/ Les modalités de mise en œuvre de la rupture conventionnelle La rupture comporte trois phases, l entretien, la signature et l homologation, destinées à garantir le libre consentement des parties : 1 Entretien et assistance du salarié et de l employeur L employeur et le salarié se rencontrent à l occasion d entretiens pour négocier les modalités de la rupture (au moins un entretien est exigé - C. trav., art. L et circ. DGT du 22 juillet 2008). Le processus de rupture conventionnelle débute donc par un ou plusieurs entretiens au cours duquel : - le salarié peut se faire assister par un salarié de l entreprise (délégué syndical, délégué du personnel, membre du comité d entreprise ou n importe quel autre salarié) ou un conseiller du salarié en l absence d institution représentative du personnel ; - l employeur peut également se faire assister non seulement par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise mais aussi, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. L assistance de l employeur par un avocat ou par un conseiller spécifique, un temps envisagé, est donc exclue. Dans un souci de réciprocité, le législateur n a autorisé l assistance de l employeur que dans la mesure où le salarié est également assisté. Ainsi, chaque partie doit informer l autre, dans un délai raisonnable, de sa volonté de se faire assister. Il est recommandé de le faire par écrit, afin de ménager une preuve de cette information. Si, dans le cadre d un licenciement, la personne qui assiste le salarié vient l aider à exposer ses prétentions, en cas de rupture conventionnelle, les assistants seront les témoins de l entretien et de l absence de pression. Ils seront en quelque sorte les «garants» de l absence de vice du consentement. Il y a donc lieu d encourager l assistance des parties à l entretien, avec une limite. En effet, à la date de l entretien, la rupture n est pas encore acquise. Si le salarié refuse la proposition qui lui est faite, l employeur qui envisageait alors un licenciement et convoquait le salarié à un entretien préalable, devra prendre en compte l absence de confidentialité des échanges antérieurs et les risques de remise en cause du licenciement par le salarié (Le licenciement ne devra pas apparaître comme une réaction à l échec des négociations antérieures. Il faudra 2

3 veiller à ce que le licenciement soit réellement et sérieusement motivé.) Aucun formalisme légal n est prévu, il n y a donc pas lieu de procéder à des convocations officielles. Pour autant il est recommandé que l employeur informe le salarié de ses droits (assistance, indemnité minimale, bénéfice de l assurance chômage) et du déroulement de la procédure (Par exemple : remise au salarié de la brochure de l Assedic et d un document récapitulant le traitement fiscal et social des indemnités versées, le tout comme reçu). L objet de l entretien diffère de celui de l entretien préalable à un éventuel licenciement Il ne s agit pas d exposer les motifs de la rupture envisagée et de recueillir les explications du salarié mais de se mettre d accord sur les modalités de la rupture, les causes y concourant important peu. Pour éviter tout risque de remise en cause ultérieure de la rupture, qui pourrait aboutir dans certains cas à la réintégration du salarié plus d un an après la signature de la convention qui serait annulée, il conviendra de se préoccuper constamment de l information et de la liberté du consentement du salarié et de leur éventuelle démonstration ultérieure. 2 Négociation et délai de rétractation La convention doit être écrite. Sa signature formalise l accord des parties et fait courir les délais de rétractation et d homologation. La convention définit la date de la rupture du contrat, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation, et ses conditions, dont notamment le montant de l indemnité due au salarié. En cas de rupture conventionnelle avec un salarié protégé, la signature doit intervenir après que l avis du comité d entreprise a été recueilli, lorsque le comité doit être consulté (Circ. DGT du 22 juillet 2008). Ultime garantie procédurale visant à s assurer de la réalité du consentement du salarié, un délai de rétractation de quinze jours calendaires court à compter de la signature de la convention. Ce délai de 15 jours démarre le lendemain de la date de signature de la convention et se termine le 15ème jour à 24 heures. Ce droit de rétractation est ouvert tant au salarié qu à l employeur et devra s exercer dans ce délai sous la forme d une lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge (Il convient de souligner que le texte tend à retenir, pour la computation du délai, la date de la réception de la lettre plutôt que celle de l envoi - C. trav., art. L , al. 3). En cas de rétractation de l une des parties, le processus de rupture est alors rompu : soit les parties en restent là, soit elles s engagent dans un autre type de rupture (Le salarié pourra toujours démissionner. Par contre, l employeur ne pourra entamer une procédure de licenciement que s il possède un motif de licenciement réel et sérieux). 3 Homologation par le Directeur Départemental du Travail, de l Emploi et de la Formation Professionnelle (DDTEFP) L homologation par le DDTEFP est indispensable à la validité de la transaction (C. trav., art L , al. 3). Elle a pour but d attester du respect des conditions de forme et de la liberté du consentement du salarié et de l employeur. Il s agit également d un contrôle des éléments de fond liés à l accord du salarié (respect du délai de rétractation, montant de l indemnité de rupture, ). Toutefois, le contrôle de l Administration ne saurait porter sur les motifs ayant amené les parties à convenir de la rupture du contrat de travail. Dans la plupart des cas, le DDTEFP sera donc sans doute amené à réaliser un contrôle 3

4 formel. Il ne faut tout de même pas exclure un contrôle matériel dans l hypothèse, par exemple, d une multiplication des ruptures conventionnelles chez un même employeur sur une courte période. Le DDTEFP pourrait dès lors être amené à effectuer un contrôle de fond de la réalité du consentement du salarié, notamment en prenant contact avec le salarié ainsi que ses collègues de travail les plus proches. L employeur peut conclure une convention de rupture avec un salarié protégé. Cette rupture conventionnelle est soumise à l autorisation de l inspecteur du travail, qui vaut homologation. Il n y a pas lieu dans ce cas de solliciter le DDTEFP après l obtention de cette autorisation. La demande d homologation intervient à l issue du délai de rétractation (elle pourra être envoyée au plus tôt le lendemain du dernier jour du délai de rétractation. Par exemple, si une convention est signée le 1er du mois, le délai de rétractation expire le 16 à 24h et la demande d homologation peut être envoyée à partir du 17). Le plus diligent (employeur ou salarié) l adresse au DDTEFP, en utilisant un formulaire type auquel il joint un exemplaire de la convention. L envoi d une lettre recommandée avec accusé de réception est préférable même si le simple dépôt est possible. Le DDTEFP compétent est «celui dont dépend l employeur du salarié partie à la convention de rupture» (C. trav., art. R ; Circ. DGT du 22 juillet Cette circulaire précise qu il s agit donc de l établissement où est employé le salarié, mais n évoque pas le cas des salariés itinérants.) Il dispose d un délai de 15 jours ouvrables (dimanches et jours fériés chômés exclus) à compter de la réception de la demande d homologation pour se prononcer (si l employeur et le salarié demandent l homologation chacun de leur côté, le délai court à compter de l arrivée de la première demande). Le DDETFP adresse un accusé de réception de la demande d homologation sur lequel figure notamment la date à laquelle le délai d instruction expire. Si le dossier est incomplet, il notifie l irrecevabilité de la demande à l employeur et au salarié. Le refus d homologation doit être explicite et motivé. Ainsi, en cas d absence de réponse explicite de l Administration alors que le dossier est complet, l homologation est considérée comme acquise à l expiration du délai de 15 jours ouvrables. Au total, plus d un mois se sera donc écoulé entre la signature de la convention et son homologation. La rupture du contrat de travail ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation (ou le lendemain du jour de l autorisation de l inspecteur du travail, pour les salariés protégés.) expresse ou tacite. Il sera néanmoins possible de convenir d un préavis et des modalités d exécution de la relation de travail durant ce préavis. Le bon déroulement de ce dernier confirmera l existence d un consentement éclairé des parties. Le Conseil de prud hommes est compétent pour tout litige concernant la convention, l homologation ou son refus. Le délai de recours est de 12 mois à compter de la date d homologation de la convention. S agissant des salariés protégés, la décision de l inspecteur du travail peut être contestée devant le juge administratif ou dans le cadre d un recours hiérarchique. La rupture pourra être remise en cause en cas de vice du consentement. Ainsi, si les juges du fond considèrent que le consentement a été donné par erreur ou s il a été extorqué par violence ou surpris par dol, ils pourront annuler la rupture et ordonner la réintégration du salarié. III/ Recommandations pratiques Bien que le nouveau système mis en place présente de nombreux avantages et garanties de mise en œuvre, il conviendra tout de même en pratique de garder à l esprit les recommandations suivantes : 4

5 - ce mode de rupture du contrat de travail n est pas recommandé dès lors qu il existe un conflit ouvert entre le salarié et l employeur, notamment lorsqu un contentieux est en cours devant le Conseil de prud hommes. La validité de la convention pourrait notamment être remise en cause par un salarié qui prétendrait avoir été victime de harcèlement moral de la part de son employeur ; - dans tous les cas, si le salarié est à l origine de la rupture conventionnelle, il sera opportun de lui faire formaliser sa demande par écrit ; - aux termes de la Loi du 25 juin 2008, le reçu pour solde de tout compte retrouve pour l employeur un effet libératoire alors que depuis la loi n du 17 janvier 2002, ce document était devenu un simple reçu des sommes versées au salarié à la rupture de son contrat de travail. Aujourd hui, le salarié qui a signé le reçu dispose de 6 mois pour le dénoncer à compter de sa signature, à défaut de quoi il est libératoire pour les sommes qui y sont mentionnées. A l occasion de la rupture conventionnelle homologuée, il est donc fortement conseillé à l employeur de faire signer un reçu pour solde de tout compte complet et suffisamment clair pour éviter tout risque de contentieux ultérieur ; - le caractère conventionnel de ce mode de rupture permet de prévoir la date de rupture des relations salariales et d envisager une certaine liberté de contenu de l accord signé par les parties, notamment en prévoyant l aménagement des conditions d exécution d un éventuel préavis et de règlement de l indemnité prévue. IV/ CONCLUSION La rupture conventionnelle n intervient pas au même moment que la transaction qui a pour objet de mettre fin à un litige par des concessions réciproques, qui règle donc définitivement tous les différends qui s y trouvent évoqués et peut mettre fin à tout contentieux lié tant à la rupture qu à l exécution du contrat de travail. Au contraire, la rupture conventionnelle n a pas l autorité de la chose jugée en dernier ressort. Si les garanties procédurales ont été respectées et aucun vice du consentement ne peut être identifié, elle devrait permettre d éviter tout débat relatif aux modalités et au bien-fondé de la rupture du contrat de travail. En revanche, un contentieux est toujours possible relativement à l exécution du contrat de travail (paiement d heures supplémentaires, rémunération, discrimination, ). Tout laisse donc à penser que la rupture conventionnelle pourra être largement pratiquée, sans pour autant faire disparaître la transaction qui seule peut mettre fin à tout litige. Il conviendra donc d opérer une analyse personnalisée de la situation de chaque salarié pour choisir entre les différents types de rupture du contrat de travail désormais proposés. La gamme des outils s agrandissant, les parties devront en effet redoubler de vigilance afin d utiliser l instrument le plus adéquat eu égard à la situation dans laquelle elles sont placées et aux objectifs par elles visés. Lettre réalisée par Claire RICHER, Sous la direction de François BERBINAU Avocat Associé 5, rue de Téhéran PARIS Tél. : 33 (0) Fax : 33 (0) Web : 5