Indisponibilité du dirigeant actionnaire, les nouveaux outils pour s y préparer. ROZÈS, FABRE & Associé SOCIETE TITULAIRE D UN OFFICE NOTARIAL

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1 Cahier n 21 Indisponibilité du dirigeant actionnaire, les nouveaux outils pour s y préparer ROZÈS, FABRE & Associé SOCIETE TITULAIRE D UN OFFICE NOTARIAL Office fondé en 1662

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3 Table des matièr es Introduction 1. Quelques situations d indisponibilité 1.1 Dans une société familiale détenue majoritairement par un président âgé 1.2 Dans une ETI française en croissance, très présente à l international 1.3 Dans une entreprise cotée au second marché 1 2. Les possibilités juridiques de désignation d un nouveau dirigeant en cas de décès ou incapacité 2.1 La société en nom collectif 2.2 La société à responsabilité limitée 2.3 La société anonyme 2.4 La société par actions simplifiée 3. Décès ou incapacité du dirigeant actionnaire : prévenir l accident en anticipant 3.1 Pourquoi faut-il anticiper? 3.2 Le mandat posthume : anticiper la disparition brutale du dirigeant 3.3 Le mandat de protection future : prévenir l incapacité du dirigeant actionnaire 4. Comment aborder le sujet et motiver le chef d entreprise Conclusion Cahier APIA n 21 - Juin 2013

4 2 Introduction Dans son cahier n 6 : «Anticiper! Dépasser l approche traditionnelle» APIA, avec la participation de TCR et LEK Consulting, invitait le conseil d administration et l administrateur indépendant en particulier à mettre périodiquement à l agenda une analyse de risques sans concession intégrant les meilleures données internes et externes. La personnalité du chef d entreprise, la gouvernance pratiquée, la situation propre de l entreprise rendent ce sujet plus ou moins facile à travailler mais il est stratégiquement incontournable. Cependant le cahier n 6 n abordait pas un point délicat et clé quant à la pérennité de l entreprise que l administrateur indépendant doit préserver : l incapacité soudaine, voire la disparition du chef d entreprise. Depuis, de nouveaux outils juridiques, souvent mal connus, couvrent intelligemment ce domaine d intervention légitime mais peu abordé de la gouvernance. Lorsque l entreprise est patrimoniale ou familiale, lorsque le chef d entreprise est l un des principaux actionnaires familiaux, la question est d autant plus importante. Elle dépasse largement la question des organigrammes de remplacement mis en place par les grands groupes dans la mesure où non seulement le pilotage de l entreprise est concerné, mais également le contrôle de son capital. Force est de constater, que dans de très nombreux cas, il n existe pas de dispositif construit avec le dirigeant concerné visant à bien gérer une transition forcée par des circonstances malheureuses et imprévues. Souvent, même si le chef d entreprise à titre personnel, a pu prendre des dispositions classiques concernant la transmission de ses biens, le lien avec la future gouvernance de l entreprise n est pas établi. Les causes de ce vide surprenant sont multiples et complexes : pas plus que l analyse de risques, le sujet n est attirant, et aucun administrateur ni membre de la famille impliqué ou non dans l entreprise n ose l aborder froidement. S ajoute, en général, une faible connaissance des outils juridiques pertinents qui peuvent contribuer à faciliter les solutions. Le sujet, si délicat soit-il, nous conduit à affirmer qu il est clairement de la responsabilité de l administrateur indépendant, du seul fait de son importance. Nous pensons qu il existe, pour l administrateur indépendant, des voies pour que ce sujet soit non seulement abordé, mais traité au mieux.

5 1. Quelques situations d indisponibilité Voici trois cas qui illustrent les difficultés auxquelles les entreprises peuvent être confrontées lorsqu aucune disposition n a été prise pour anticiper la défaillance du dirigeant. Pourtant des solutions existent permettant de protéger à la fois l entreprise et le patrimoine des ayants-droit de son dirigeant actionnaire. 1.1 Dans une société familiale détenue majoritairement par un président âgé 3 Le fils, héritier du président âgé de plus de 75 ans, voit la santé de son père se détériorer lentement mais de façon continue. Il convient d aborder un certain nombre de sujets de restructuration patrimoniale. Soucieux d épargner la sensibilité de son père, le fils ne souhaite pas les traiter au même moment. Pensant avoir le temps, il préfère attendre l instant favorable. La santé du président n a pas évolué linéairement, il est maintenant, après une aggravation brutale, dans l incapacité d effectuer des actes de gestion même simples. La situation de blocage est manifeste. La société ne peut plus agir vis-à-vis de l ensemble des parties prenantes. Afin de préparer l avenir, il faudrait également proposer une sortie aux minoritaires présents au capital, mais plus personne n est à même d initier le processus, il est trop tard pour agir. 1.2 Dans une ETI (Entreprise de Taille Intermédiaire) française en croissance, très présente à l international Le président fondateur et actionnaire majoritaire est dans la force de l âge. Féru de bonne gouvernance, il a constitué un conseil avec plusieurs administrateurs indépendants. La question de l incapacité éventuelle du dirigeant a été soulevée. Le président a répondu qu il avait naturellement anticipé en donnant le nom d un lointain cousin, chairman d une grosse entreprise internationale et non susceptible de détourner la situation à son profit. Il précise faire un point annuel avec ce cousin dont celui de ses intentions en cas d incapacité. Ces dispositions ne sont pas partagées avec le conseil et personne ne sait quelle est leur nature, ni le nom de la ou des personnes qui seraient amenées à intervenir en cas de problème. Le conseil doit-il se contenter de cette réponse? Le président a-t-il suffisamment protégé sa société par la mise en place de ce dispositif? L exposé de cette information a empêché tout débat sur ce sujet au sein du conseil qui s est trouvé à court d arguments. Quels auraient été les vôtres? 1.3 Dans une entreprise cotée au second marché Cette entreprise est cotée au second marché depuis 1998, Après une phase de croissance puis de déclin, le CA en 2008 est de 100 M pour un effectif de personnes. Mise en redressement judiciaire en juillet 2009, elle bénéficie d un plan de continuation en mars Le président, victime d un accident de voiture en avril 2010, est hospitalisé pendant une durée prévisible de quatre à six mois. Il confie alors à un administrateur indépendant, qui avait été nommé en 2009, la mission d assurer son intérim et d animer le comité de direction. Trois questions se posent : - Que se serait-il passé si le dirigeant n était pas revenu? - Quelles mesures a-t-il prises pour traiter ce risque à son retour? - Que se serait-il passé si le dirigeant n avait pas pu désigner son «intérimaire»?

6 2. Les possibilités juridiques de désignation d un nouveau dirigeant en cas de décès ou incapacité 4 Une fois le dirigeant sensibilisé aux risques liés à sa propre disparition ou incapacité, il reste à réfléchir aux solutions propres à faire disparaître ou au moins à atténuer les conséquences de cet événement, par la désignation anticipée d un remplaçant. La recherche de ces solutions nécessite deux préalables : Avoir réfléchi au «qui» car sans solution humaine et choix opéré, le «comment» est inutile! Avoir inventorié, type de société par type de société, à la fois l état du droit positif et son éventuel caractère d ordre public, et surtout les possibilités d aménagements contractuels et statutaires. Les types de sociétés traités dans ce cahier sont les suivants : Société en nom collectif, Société à responsabilité limitée, Société anonyme, Société par actions simplifiée. De nombreux types de sociétés ou entreprises doivent être écartés de ce cahier, soit en raison d une organisation très spécifique (coopérative, GIE, sociétés en commandite simple ou par actions, etc.), soit en raison d une grande difficulté à traiter le «qui» (société d exercice libéral notamment). Enfin, traiter la question du «comment» implique de se demander très concrètement si les règles applicables à chaque type de société permettent de désigner à l avance et avec une entrée en fonction «automatique», un remplaçant du dirigeant. 2.1 La société en nom collectif Dans ce type de société, la loi laisse une grande liberté aux associés pour l organisation de la gérance - Le gérant peut ou non être associé, ce qui facilite le règlement de la question du «qui». - Le gérant peut être désigné par les statuts ou par acte extérieur et ultérieur des associés. - Il est possible de désigner un ou plusieurs gérants. - Le gérant peut être de nationalité étrangère Mode de nomination - Si le gérant est «statutaire» l unanimité est requise, sauf clause contraire des statuts. - Si le gérant n est pas «statutaire», les conditions de sa nomination sont fixées dans les statuts (unanimité ou majorité à définir). En pratique, dans une société en nom collectif, rien n interdit d organiser par avance le remplacement automatique du dirigeant : En cas de décès, En cas d incapacité, qui devra être objectivement définie et qualifiée pour valoir démission de plein droit Discrétion ou publicité à l endroit des dispositions prises - Le choix du remplaçant peut être quasi public s il est organisé dans les statuts, celui-ci devra être déposé au greffe du tribunal de commerce. - Le choix du remplaçant peut être confidentiel s il a été institué par une décision des associés qui n aura effet qu au jour de la fin des fonctions du dirigeant en place Caractère irrévocable ou non du choix du remplaçant désigné par avance Il serait en effet totalement irréaliste de penser que le choix du remplaçant est invariable, car le remplaçant choisi peut lui-même décéder, être incapable ou bien encore ne plus convenir! En conséquence, la décision des associés quelle que soit sa nature, statutaire ou non, devra prévoir les conditions dans lesquelles elle pourra être modifiée, en évitant toute modalité paralysante, telle par exemple que l unanimité.

7 2.1.5 Autres points importants S agissant d un remplacement à durée déterminée permettant par exemple aux héritiers d organiser soit une continuité familiale, soit la cession de l entreprise. S agissant d une clause de sécurité automatique, à la nécessaire acceptation par avance des fonctions par le successeur désigné. S agissant enfin d un mandat social. Il importe de définir : Les pouvoirs du nouveau dirigeant, qui pourront notamment être plus réduits que ceux du prédécesseur. Les conditions de sa rémunération, qui peut être soit déterminée, soit déterminable en fonction de critères objectifs précisés dans la décision qui prévoit le principe et les conditions du remplacement. Au terme de ce bref exposé des possibilités offertes pour la SNC, il faut d ores et déjà noter que, si quelques règles sont spécifiques à ce type de sociétés, certaines remarques sont génériques et communes aux autres types de sociétés dans lesquels la désignation par avance d un remplaçant sera techniquement possible La société à responsabilité limitée Dans ce type de société, très courant en France, le nombre des gérants est librement fixé par les statuts et un «conseil de gérance» peut être institué. Toutefois, le conseil de gérance est normalement constitué de gérants en activité et il ne semble donc pas que cette option puisse être utilisée pour désigner à l avance un remplaçant. Le gérant peut être associé ou non, mais il ne peut s agir que d une personne physique, ce qui limite de facto certaines souplesses, notamment la possibilité de nommer une personne morale en tant que remplaçant. Mode de désignation Le premier gérant est désigné soit dans les statuts, soit par décision des associés intervenant à bref délai, sans qu aucune différence de statut, de pouvoirs ou de conditions de révocation ne soit créée en fonction du choix opéré. Au cours de la vie sociale, la nomination des gérants peut être décidée à la majorité de plus de la moitié des parts sociales, sauf si les statuts exigent une majorité plus élevée. Désignation d un remplaçant Compte tenu de la relative liberté laissée par la loi aux statuts et aux associés, il est en pratique possible aux associés de désigner par avance un gérant remplaçant qui rentrera en fonction automatiquement en cas de décès ou empêchement du gérant. Le plus souvent cette pré-désignation fait l objet d une clause statutaire qui ainsi, sera connue des tiers «curieux» ; les statuts étant déposés au greffe du tribunal de commerce. En revanche, les autres formalités liées à l entrée en fonction (comme en SNC) ne seront effectuées que lors de l entrée en fonction du remplaçant (publicité J.A.L. et modification du K bis). Les remarques génériques précisées au chapitre 2.1 (paragraphes 3, 4 et 5) valent pour la SARL. 2.3 La société anonyme Remarquons tout d abord que depuis une dizaine d années, le nombre de ces sociétés est en constante diminution en raison cumulativement : - De la «libéralisation» des possibilités de constituer des sociétés par actions simplifiées (SAS). - D une opportunité, peut-être temporaire, de choisir le statut de gérant majoritaire de SARL (donc socialement Travailleur Non Salarié) plus économe en matière de cotisations sociales. Ainsi donc de nos jours, la forme de SA est de fait utilisée : - Soit par les sociétés cotées à qui un autre choix n est pas ouvert ; - Soit par des PME ou ETI dans l actionnariat desquelles figurent des fonds ou institutions financières qui s estiment juridiquement sécurisés par le cadre très «institutionnel» de la société anonyme : - Soit enfin par des entreprises pour lesquelles le statu quo présente le mérite d une économie des frais de changement. La loi prévoit deux modes d organisation de la gestion de ce type de sociétés - Le mode classique dit «à conseil d administration» ; - Le mode dual «à directoire et conseil de surveillance». Il convient donc d étudier séparément les deux hypothèses.

8 Le mode classique Ce mode se subdivise lui-même en deux types : - Le premier, historiquement le plus traditionnel, dans lequel le président assure la direction générale de la société, assisté, si nécessaire, de directeurs généraux délégués. - Le deuxième, de création plus récente, dans lequel le président «préside» le conseil d administration, la direction générale étant assurée par un directeur général, lui-même assisté, si nécessaire, de directeurs généraux délégués. Cette distinction n a que peu d intérêt dans le sujet qui nous occupe. Compte tenu du caractère institutionnel de la société anonyme, la loi ne laisse quasiment aucune souplesse aux actionnaires et dirigeants pour organiser un remplacement automatique de dirigeant. En effet, la société anonyme obéit à une règle juridique invariable : - Les actionnaires désignent les administrateurs qui rentrent en fonction à la date de leur décision ; - Le conseil ainsi constitué désigne son président et la direction générale de la société, qui rentrent également en fonction à la date de la décision. Ainsi donc en pratique, le dirigeant soucieux de continuité ne pourra que faire désigner un directeur général ou directeur général délégué qui sera toujours dans la dépendance juridique du conseil d administration, luimême perturbé dans sa composition, voire même paralysé par la disparition ou l incapacité du dirigeant Le mode à directoire et conseil de surveillance La logique de la hiérarchie des pouvoirs demeure : - Les actionnaires désignent le conseil de surveillance ; - Le conseil de surveillance désigne soit un directeur général unique, soit un directoire collégial. La volonté du législateur c est : - La prééminence du pouvoir de l actionnaire qui, à son gré, peut nommer ou démettre les administrateurs qui eux-mêmes en permanence ont le pouvoir à effet immédiat d organiser la direction générale. - La séparation des pouvoirs, chacun des organes ayant ses pouvoirs propres qu il ne peut déléguer, pas même à l instance qui lui est «hiérarchiquement» supérieure. Ainsi en pratique : - Il est impossible aux statuts de désigner par avance des administrateurs «suppléants» qui eux-mêmes auraient le pouvoir de désigner un président directeur général «suppléant» ; - La disparition ou l incapacité du dirigeant aura pour effet de redonner les pleins pouvoirs à l actionnariat, lui-même susceptible d être paralysé pour une durée plus ou moins longue par le décès ou l incapacité du dirigeant 2.4 La société par actions simplifiée Nous voici au royaume de la souplesse! La loi laisse aux associés une totale liberté pour fixer dans les statuts la composition de l organe de gestion de la société par actions simplifiée et les règles de fonctionnement de cet organe. Toutefois, la loi prévoyant la représentation de la société par un président il en résulte : - Que l organe de gestion doit nécessairement comprendre un président ; - Qu il n est pas possible d instituer une «co-présidence» sauf, par exemple, à désigner comme président une société à responsabilité limitée, elle-même dotée de plusieurs gérants qui seront alors tous «coprésidents de fait». Enfin, une évolution récente de la loi permet la désignation de directeurs généraux, dotés des mêmes pouvoirs de représentation que le président. Ainsi se termine l exposé du cadre impératif de l organisation de la gestion de la société par actions simplifiée où la gamme des possibles paraît infinie. Si l on en reste à ce sujet, le fonctionnement de base de la société par actions simplifiée est le suivant : Le président et le ou les directeurs généraux sont librement désignés suivant les modalités prévues par les statuts : - Soit désignation directe par les associés ; - Soit désignation par un «organe intermédiaire» également librement composé et nommé. En pratique, et ne s agissant que d un exemple des possibilités, nous tenons à votre disposition : Un courrier proposant un mode d organisation ; Une proposition de modification des statuts mettant en œuvre la procédure conseillée.

9 3. Décès ou incapacité du dirigeant actionnaire : prévenir l accident en anticipant Nous avons vu que les statuts permettent de trouver des solutions d urgence dans l hypothèse d une disparition brutale du dirigeant, ou d un accident le rendant incapable de poursuivre ses fonctions. Se pose alors la question des titres détenus par le dirigeant disparu ou en situation de vulnérabilité. En effet, la nomination du nouveau dirigeant, puis la conduite des affaires de la société nécessitent de tenir des assemblées générales. Si le dirigeant empêché détient le contrôle de la société, il faut déterminer qui va voter en assemblée avec ses titres. À la suite des réformes récentes du Code civil, il existe de nouveaux outils contractuels pour faire face à ces situations. Leur principe est simple puisqu il s agit de mandats, confiés par le dirigeant actionnaire à une personne déterminée, dans l hypothèse où il viendrait à disparaître (mandat posthume), ou s il se trouvait dans une situation de vulnérabilité (mandat de protection future). Attention : il s agit de deux mandats différents qui répondent chacun à des règles particulières Pourquoi faut-il anticiper? Décès du dirigeant : En cas de décès du dirigeant, ses titres reviennent à ses héritiers, ou à ses légataires s il a pris des dispositions testamentaires. Or ces héritiers ou légataires ne sont pas toujours capables d exercer à bon escient les droits de vote. Cela peut être le cas lorsqu ils ne sont pas familiers avec le fonctionnement de l entreprise ou n ont aucune expérience dans ce domaine. Parfois, ils n ont même pas le droit d exercer les droits de vote, lorsqu ils sont mineurs ou font l objet d une mesure de protection judiciaire (tutelle ou curatelle). Rappelons qu en présence de mineurs, les titres leurs appartenant sont administrés par leurs deux parents qui ont toute liberté pour agir lorsqu ils sont d accord entre eux. En revanche, en cas de disparition d un des parents, le survivant est administrateur légal sous contrôle judiciaire. En pratique, cela signifie qu il peut accomplir tous les actes d administration mais pas les actes dits de disposition qui requièrent une autorisation préalable du juge des tutelles. Le Code civil donne une définition de ces actes d administration et de disposition. En matière de sociétés, il faut savoir que le vote en assemblée ordinaire relève des actes de gestion, alors que le vote en assemblée extraordinaire est un acte de disposition. Ainsi, le mineur représenté par son parent ne pourra voter en assemblée extraordinaire qu après y avoir été autorisé par le juge, ce qui introduit nécessairement un délai pour obtenir cette autorisation. Incapacité du dirigeant : La situation est de même nature lorsque l incapacité du dirigeant nécessite la mise en place d une mesure de tutelle ou de curatelle. En effet, selon la gravité de la situation, certains actes ne seront possibles qu après autorisation préalable du juge des tutelles. Il en est ainsi du vote par le tuteur du majeur protégé sous tutelle dans une assemblée extraordinaire : ce vote doit être préalablement autorisé par le juge. Ainsi le décès ou l incapacité du dirigeant actionnaire peuvent-ils entraver le fonctionnement de l assemblée des associés. Certes, il est toujours possible d obtenir les autorisations requises auprès des juges des tutelles. Mais cela entrainera des délais souvent peu compatibles avec le bon fonctionnement de la société. C est pourquoi la mise en place de solutions contractuelles peut faciliter la transition.

10 Exemple : Anticiper les conséquences du décès du dirigeant Décès du dirigeant 8 Les héritiers sont-ils en capacité d assurer la succession du dirigeant? oui Pas de nécessité de dispositions complémentaires non L entreprise peut-elle rester dans la famille? non oui Mandat posthume pour représenter un héritier : permet de nommer un dirigeant Transmission de l entreprise à d autres personnes que les héritiers Envisager la vente de l entreprise Mandat posthume pour préparer l entreprise à la vente Testament donation entre époux

11 3.2 Le mandat posthume : anticiper la disparition brutale du dirigeant Le mandat posthume permet au dirigeant de priver temporairement ses héritiers des pouvoirs d administration et de gestion de ses titres, en confiant ces pouvoirs à un mandataire choisi de son vivant. Le mandat à effet posthume prend effet lorsque les héritiers ou légataires ont accepté la succession du dirigeant défunt. Cette mesure est lourde pour les héritiers qui sont dessaisis de leurs prérogatives d actionnaires. D où le fait que le mandat posthume soit strictement encadré par la loi. Le mandat posthume est obligatoirement conclu devant notaire. Il doit, à peine de nullité, être motivé par des circonstances particulières : présence d enfants mineurs parmi les héritiers, absence de compétences des héritiers pour gérer les biens professionnels. De plus, le mandat a une durée limitée à cinq ans maximum, éventuellement renouvelable avec l autorisation du juge. En pratique, préalablement à la tenue d assemblées, il ne faut pas oublier de signifier à la société l existence d un mandat de manière à ce que le mandataire y soit admis et puisse voter. Le mandat doit être accepté par le mandataire du vivant du mandant. Il peut renoncer à sa mission, tant que le mandat n a pas été mis en œuvre. De même, le mandant peut révoquer le mandat de son vivant. Après le décès du mandant, le mandataire ne peut plus renoncer à sa mission, sauf à y être autorisé par le juge. La limite du mandat posthume réside dans les pouvoirs du mandataire qui n incluent pas les actes de disposition. Ainsi, non seulement le mandataire ne pourra-t-il pas vendre les titres sans l autorisation des héritiers, mais il ne pourra pas non plus voter en assemblée extraordinaire sans leur accord. Cette difficulté peut être contournée en faisant porter le mandat posthume sur une société holding (voir encadré). 9 Mandat posthume et société holding Le mandataire a les pouvoirs pour nommer le nouveau dirigeant de la holding (si le mandat l y autorise, il peut éventuellement se nommer lui-même). Le représentant de la holding vote pour elle dans les assemblées de la société opérationnelle. Ainsi, il aura toute latitude pour nommer le dirigeant de la société opérationnelle, autoriser toute modification dans la société opérationnelle, Si le dirigeant disparu pensait que la meilleure solution était la cession de la société opérationnelle à son décès, les statuts de la holding peuvent permettre au mandataire de vendre la société opérationnelle, sans l accord des héritiers. En effet, l accord des héritiers n est requis que pour la vente des titres de la holding. La holding devient alors patrimoniale, chargée de gérer les produits de la vente. En pratique, le mandat posthume devra préciser quelles sont les intentions du dirigeant : s agit-il pour le mandataire de faire nommer un successeur chargé d assurer une transition, en attendant que les héritiers soient prêts à prendre la suite? Ou bien le mandataire est-il chargé de préparer la société à la vente? Le mandataire doit-il se nommer lui-même en qualité de dirigeant ou bien se limiter à un rôle d actionnaire? Autant de questions dont la réponse dépendra de la situation familiale, de celle de l entreprise et du profil du mandataire qui aura été choisi. La principale difficulté du mandat posthume réside dans le choix du mandataire. En effet, il s agit de trouver une personne de confiance, qui connait l entreprise et qui devra s entendre avec les héritiers. À ce propos, il est préférable d informer les héritiers du vivant du dirigeant et de leur expliquer les raisons de la mise en place du mandat et du choix du mandataire pour qu ils l acceptent à l avance. L autre difficulté est la rédaction du mandat, qui doit permettre de cadrer les pouvoirs du mandataire et le contrôle de son action, en particulier lorsque le mandat prévoit que le mandataire devra succéder au dirigeant décédé. Il faut alors réfléchir à l articulation entre le mandat et les statuts, de manière à ce que le mandataire puisse accomplir la mission qui lui est confiée, tout en protégeant les intérêts des héritiers.

12 3.3 Le mandat de protection future : prévenir l incapacité du dirigeant actionnaire 10 Le mandat de protection future a souvent été présenté comme la principale innovation de la loi de Il permet à un majeur, du moment qu il n est pas en tutelle, de prévoir une éventuelle ou prochaine altération de ses facultés en donnant pouvoir à un tiers sur ses biens et même sur sa personne. Le mandat se substitue aux mesures de protection judiciaire (tutelle ou curatelle). Mais il reste sous le contrôle du juge des tutelles qui peut décider d y mettre fin, si le mandataire ne remplit pas correctement sa mission. L organisation est purement contractuelle, sans référence imposée à la distinction entre actes conservatoires, d administration et de disposition. Le mandant peut ainsi décrire précisément quels actes seront transmis à qui, ce qui semble particulièrement adapté pour organiser l éventuelle vulnérabilité d un dirigeant. Dans la forme, il existe plusieurs types de mandats : sous seings privés, sous seings privés contresignés par un avocat et mandat notarié. Seul le mandat notarié permet au mandataire de réaliser des actes de disposition. C est pourquoi il sera privilégié par le dirigeant pour organiser le fonctionnement de la société. Comme pour le mandat posthume, le mandat de protection future doit être accepté par le mandataire au moment où il est établi. Le mandat est mis en œuvre par le mandataire lorsque le dirigeant n a plus toutes ses capacités au sens de l article du Code civil. Un médecin, choisi sur une liste établie par le procureur, doit constater l incapacité. Le mandataire doit enregistrer le mandat, avec le certificat médical, auprès du greffe du tribunal. Le mandat prend alors effet. Il faut souligner que le mandat ne permet pas au mandataire de se substituer directement au dirigeant vulnérable. Ceci vient d être rappelé par la Cour de cassation à propos des pouvoirs du tuteur lorsque le majeur protégé est gérant d une société : le tuteur n est pas investi du pouvoir de représenter la société. Par analogie, le mandataire de protection future ne peut pas représenter la société dont le mandant est le dirigeant. Ainsi, le mandat de protection future ne présente pas d intérêt lorsque le dirigeant de la société ne fait pas partie des associés. En revanche, le mandant associé peut donner pouvoir au mandataire de démissionner en son nom ou de voter sur sa propre révocation, et d exercer ses droits de vote pour procéder à la nomination d un nouveau dirigeant. Dans cette hypothèse, plusieurs possibilités s offrent au mandant, il peut demander au mandataire : - de prendre sa place pour assurer la direction de la société. Comme pour le mandat posthume, le mandat peut prévoir que le mandataire devra diriger l entreprise en vue de procéder à sa cession dans les meilleures conditions possibles, ou bien pour assurer un intérim en attendant que le ou les successeurs envisagés par le mandant soi(en)t prêt(s) à prendre sa suite ; - de lui choisir un successeur, seul ou en se faisant assister d un «comité des sages» chargé de l aider à choisir la meilleure personne pour le poste. Dans tous les cas, le mandataire pourra exercer les droits de vote du mandant en assemblée ordinaire. Si le mandat est notarié, il pourra également voter en assemblée extraordinaire, sans autorisation préalable du juge des tutelles, dès lors que le mandat le permet. Par ailleurs, le mandat peut être couplé avec des dispositions statutaires de manière à modifier la gouvernance en cas d incapacité du dirigeant. Ainsi les statuts pourraient prévoir que dans l hypothèse où le mandant ne dirigerait plus l entreprise, les pouvoirs du nouveau dirigeant seront encadrés, certaines décisions importantes devant recevoir l approbation préalable de l assemblée des actionnaires, ou d un conseil d administration dans les sociétés anonymes, ou encore d un organe de contrôle dans les SAS. Faut-il rémunérer le mandataire posthume ou le mandataire de protection future? La loi ne prévoit pas de rémunération. Ce choix est laissé au mandant. En pratique, la rémunération va dépendre de la personne choisie pour être mandataire. Un professionnel devra être rémunéré, sur une base forfaitaire, ou au temps passé, avec une indexation prévue dans le mandat. Un ami ou un membre de la famille pourra accepter d exercer sa mission à titre gracieux. Dans tous les cas, il faut prévoir un remboursement des frais. Le mandataire prélèvera sa rémunération sur les biens du mandant, en cas de mandat de protection future, ou sur sa succession, dans le cas du mandat posthume. La rémunération figurera dans les comptes annuels de gestion que doit établir le mandataire et qui sont contrôlés chaque année dans les conditions prévues par la loi (par les héritiers pour le mandat posthume, par le notaire pour le mandat de protection future notarié).

13 4. Comment aborder le sujet et motiver le chef d entreprise Le dirigeant et son conseil d administration évoquent volontiers les hommes clés de l entreprise lors de revues des ressources humaines, de réflexions sur la politique de rémunération ou d une conduite d analyse de risques. Mais «les cordonniers sont les plus mal chaussés» et ces saines réflexions incluent très rarement le chef d entreprise lui-même. Lorsque le chef d entreprise est un manager, non actionnaire ou actionnaire minoritaire, la question de son éventuelle incapacité à diriger ou de sa disparition, est plus simple à aborder que pour le dirigeant majoritaire - seul ou avec sa famille proche - car dans le second cas un véritable changement de pouvoir est en cause. Évoquons ici le cas le plus difficile pour l administrateur indépendant qui, par fonction, doit œuvrer pour la pérennité de l entreprise. Pour traiter ce «risque», l administrateur indépendant doit faire preuve de persévérance, d humilité et d intelligence des situations : Persévérance : Pour le dirigeant, par hypothèse en bonne santé, la réelle prise en compte du cas de figure de son éventuelle incapacité va prendre du temps car pour lui de nombreux sujets sont plus importants, personne ne s impose encore autour de lui et il n est pas bon de susciter inutilement des spéculations ou des ambitions. Humilité : L objectif de l administrateur indépendant n est pas de traiter lui même la question mais que la question soit traitée le mieux possible pour la société dont il est administrateur. Sur ce sujet il n est qu un semeur qui doit chercher le bon timing. Il est surtout la personne la mieux placée pour développer les enjeux et faire en sorte que le dirigeant s approprie le sujet. Intelligence des situations : Les moyens pour mettre le sujet à l agenda du dirigeant sont justement hors «agenda» du conseil d administration car il s agit, dans un premier temps, d une approche intime. Chaque société est un cas différent mais quelques pistes peuvent être indiquées dans la mesure où elles ont c est l expérience d APIA- effectivement fonctionné : - L analyse de risques Ce sujet est du ressort du conseil d administration. S il est effectivement traité, l administrateur indépendant n est-il pas le mieux placé pour prolonger l exercice, hors conseil dans un premier temps, avec le dirigeant? - Le pacte d actionnaires - S il n existe pas, l administrateur indépendant doit indiquer la nécessité, pour les actionnaires, de réfléchir à son intérêt pour la pérennité de l entreprise : si un travail s élabore autour d un projet de pacte alors ce sujet a toute les chances d être abordé - S il existe, l administrateur indépendant n aura pas forcément connaissance de ses termes mais il peut demander s il contient des dispositions relatives à la transmission dans le cas où les circonstances en brusqueraient le déroulement naturel. - La Charte - La charte familiale, comme le pacte peut permettre d approcher ce sujet. - L administrateur indépendant ou un administrateur ou un actionnaire familial proche peut suggérer au dirigeant, en particulier lorsqu il est «fondateur», de formaliser la culture d entreprise, d exprimer sa gouvernance, d énoncer ses principes de management qui ont fait leurs preuves. Cet exercice - qu il peut être content de faire - conduit naturellement à la question suivante : «Aujourd hui vous incarnez cette culture d entreprise mais comment la pérenniser pour les générations futures?». - Les statuts Une actualisation des statuts est aussi une occasion de traiter le sujet. Autres opportunités pour aborder le sujet : - Un épisode survenant dans l entourage du dirigeant et le sensibilisant à l impermanence des choses, - Un événement imprévu amenant à s interroger sur l ensemble des risques non couverts, - La revue des polices d assurance, - La (re) négociation d un contrat de dette ou d une ligne de crédit également, parfois avec le support bienvenu du banquier, - L entrée au capital d investisseurs professionnels, - Une discussion autour de la sortie de minoritaires à programmer un jour. Compte tenu des nouvelles dispositions juridiques, le concours d un professionnel du droit (avocat, notaire) est fortement préconisé, une fois le dirigeant sensibilisé à ce risque. 11

14 12 Conclusion La disparition du dirigeant, surtout lorsqu il est actionnaire significatif, ou son incapacité soudaine à assumer ses responsabilités, constitue un risque majeur pour l entreprise. Un risque dont l administrateur doit s assurer qu il est bien pris en compte! Dans une structure moyenne où détention du capital et direction opérationnelle sont très souvent dans les mêmes mains, ce risque est double : - celui de la perte d un homme clé ; - celui d un blocage des décisions nécessitant l expression d une majorité des actionnaires. Il s agit donc d un péril majeur dont le présent cahier s est attaché à décrire toutes les conséquences possibles et leurs parades. La prise en compte des risques constitue une des grandes missions de la gouvernance. À cet égard l administrateur indépendant doit se préoccuper de l éventuelle indisponibilité du dirigeant actionnaire pour son entreprise, tant pour l intérêt social de celle-ci que pour le bon fonctionnement du collège des actionnaires. Le pacte ou la charte d associés dressent usuellement la liste des difficultés potentielles pouvant survenir entre associés : la disparition de l actionnaire principal ne doit pas faire exception. Il s agit bien d une démarche prospective prudentielle de même type qu un pacte classique, tout aussi importante, mais plus difficile à mettre en œuvre, du fait du caractère dramatique et personnel du facteur déclencheur. Si rien n est prévu, le chaos pour l entreprise est plus que probable. L administrateur n est pas le seul à devoir et pouvoir se saisir du sujet. Mais il est bien dans son rôle de vigile recommandé par APIA, lorsqu il initie cette réflexion. Il est de sa responsabilité de soulever cette question sans ambiguïté, étant précisé que la réponse ne lui appartient pas. Il doit faire preuve de détermination et de patience, au sein d un actionnariat souvent familial, pour évoquer ce scénario et le faire inscrire sur la feuille de route du conseil.

15 Présentation des participants à l élaboration de ce Cahier APIA APIA 3 rue du Président Carnot LYON Tél Site : Contact : contact@apia.asso.fr Créée fin 2003, APIA est une association dont l objectif est de promouvoir et de professionnaliser la fonction d administrateur d entreprises. Initiée par un groupe de dirigeants d entreprises de taille moyennes, APIA s est élargie depuis à d autres dirigeants et à de nombreux partenaires, experts reconnus des métiers proches de l entreprise. Les membres et les partenaires travaillent ensemble sur des thèmes liés aux fonctions et responsabilités des administrateurs pour enrichir leur pratique professionnelle, mieux aider les chefs d entreprises et contribuer à la pérennité et au développement de celles-ci. C3 FIDAL Parc Technologique de la Pardieu 3-5 rue Evariste Galois - BP Clermont-Ferrand Cedex 1 Tél Site : Contact : jean-yves.resche@fidal.fr Premier cabinet d avocats en France : Avec avocats et des partenaires dans 150 pays, FIDAL est le premier cabinet d avocats d affaires en France. Fortement implanté dans le tissu économique national, le cabinet est présent dans 90 villes françaises. Il offre également à ses clients une compétence européenne, au travers de son bureau de Bruxelles, et internationale grâce à des équipes traitant quotidiennement des dossiers juridiques et fiscaux de nature transfrontalière. Le cabinet est organisé par départements spécialisés couvrant les grands domaines du droit des affaires (droit fiscal, droit social, droit des sociétés, droit de la distribution, droit de la concurrence, droit de la propriété intellectuelle, droit patrimonial, règlement des contentieux, et droit public). Il a parallèlement développé des pôles d expertises spécifiques (droit boursier, capital investissement, fusionsacquisitions, retraites et prévoyance, santé et sécurité au travail, associations et organismes sans but lucratif, santé, droit du sport, industries agroalimentaires ). Jean-Yves Resche est Avocat Associé du Cabinet et il est spécialisé en Droit des Sociétés. À ce titre, la majorité de ses interventions concernent les transmissions d entreprises familiales et l assistance juridique permanente des PME et ETI. ROZÈS FABRE & Associé, Notaires 9 Rue de Villersexel Paris Tél : Contact : Maître Hubert Fabre, hubert.fabre@paris.notaires.fr ROZÈS FABRE & Associé est un office notarial situé à Paris, dans le 7ème arrondissement. ROZÈS FABRE & Associé accompagne les particuliers et les institutionnels dans les domaines traditionnels du notariat en droit de l immobilier et en droit de la famille. De plus, ROZÈS FABRE & Associé a développé une expertise particulière au profit des chefs d entreprises, et de leur patrimoine professionnel et privé. Me Hubert FABRE et Me Olivier HOAREAU apportent aux dirigeants et aux actionnaires leurs expériences, en entreprise et en cabinet de conseil, pour les accompagner dans leurs problématiques d immobilier d entreprise, de transmission d entreprise et de gouvernance familiale.

16 Les cahiers APIA Déjà parus : Cahier APIA n 1 : «Quelques conseils en matière d assurance de la responsabilité des dirigeants et des mandataires sociaux». En collaboration avec Assurance & Capital Partners. Cahier APIA n 2 : «Rôle des administrateurs en matière de contrôle interne et de gestion des risques». En collaboration avec Ernst & Young Lyon et Lamy Lexel Avocats Associés. Cahier APIA n 3 : «Un administrateur Indépendant dans les Sociétés par Actions Simplifiées (S.A.S.)?». En collaboration avec le Cabinet Guérin, Société d Avocats. Cahier APIA n 4 : «L administrateur d entreprises : un facteur de succès d une transmission d entreprise». En collaboration avec CIC, Banque de Vizille, Lamy Lexel Avocats Associés, MCG Managers, Societex Corporate Finance. Cahier APIA n 5 : «Administrateur et Chef d Entreprise, une alchimie gagnante». En collaboration avec Eurosearch & Associés, avec la participation de BL Consultants, Remi Huppert-Conseil et Groupe Valori. Cahier APIA n 6 : «Anticiper! Dépasser l approche traditionnelle». En collaboration avec L.E.K. Consulting et TCR Capital. Cahier APIA n 7 : «Un administrateur indépendant dans les entreprises patrimoniales». Partie 1 : hors cession ou transmission de l entreprise. En collaboration avec Aforge Finance et Ernst & Young Lyon, avec la participation de Seralia et Groupe Valori. Cahier APIA n 8 : «Un administrateur indépendant dans les entreprises patrimoniales». Partie 2 : En cas de cession ou transmission de l entreprise. En collaboration avec Aforge Finance. Cahier APIA n 9 : «Les enjeux de la gouvernance dans les jeunes entreprises en croissance». En collaboration avec le CERAG, Emertec Gestion, MCG Managers, avec la participation de Lamy Lexel Avocats Associés. Cahier APIA n 10 : «Vous avez dit indépendant?». En collaboration avec Barclays Private Equity, Societex Corporate Finance, avec la participation d Edward Addey et Sigma Consulting. Cahier APIA n 11 : «Les ressources humaines : un facteur stratégique de succès». En collaboration avec Fromont Briens & Associés, Yves Lacroix, avec la participation de BL Consultants, Concordances et MCG Managers. Cahier APIA n 12 : «Repères pour la rémunération des Administrateurs Indépendants». En collaboration avec Eurosearch & Associés. Cahier APIA n 13 : «La logistique et l Administrateur». En collaboration avec KPMG. Cahier APIA n 14 : «Les délégations de pouvoirs». En collaboration avec Lamy Lexel Avocats Asociés, avec la participation de Campbell Philippart Laigo & Associés, Société d Avocats. Cahier APIA n 15 : «Les procédures amiables». En collaboration avec Campbell Philippart Laigo & Associés, Société d Avocats et Cotty Vivant Marchisio & Lauzeral, Association d Avocats à la Cour. Cahier APIA n 16 : «Challenger la stratégie ou pourquoi et comment l administrateur doit, en permanence, susciter son élaboration». En collaboration avec Averroès Développement et FL Partners. Cahier APIA n 17 : «Le risque de fraude dans les entreprises : le rôle des administrateurs dans sa prévention». En collaboration avec KPMG. Cahier APIA n 18 : «Le rôle de l Administrateur Indépendant dans un processus d externalisation» En collaboration avec Mazars et avec la participation d Yves Goetz, KPMG, Fromont Briens & Associés, Orfis Baker Tilly. Cahier APIA n 19 : «Apport, dans une PME, d un Administrateur issu d une ETI ou d un grand groupe?» Cahier APIA n 20 : «L Administrateur Indépendant et la Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) en PME-ETI». En collaboration avec Eurosearch & Associés et KPMG. Livre bleu APIA : «Pour une gouvernance d entreprise choisie, la réponse d APIA : l Administrateur Indépendant». Sur simple demande à : contact@apia.asso.fr