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1 HSS/HSF/DP.F.07.1 VADE-MECUM DE LA CONTRACTUALISATION DANS LE SECTEUR DE LA SANTE DISCUSSION PAPER NUMERO Département "Financement des Systèmes de Santé" (HSF) Groupe "Systèmes et services de santé" (HSS)

2 Organisation mondiale de la Santé (OMS), 2007 Ce document n'est pas une publication officielle de l'organisation mondiale de la Santé (OMS) et tous les droits y afférents sont réservés par l'organisation. S'il peut être commenté, résumé, reproduit, ou traduit, partiellement ou en totalité, il ne saurait cependant l'être pour la vente ou à des fins commerciales. Les opinions exprimées dans ce document n'engagent que leurs auteurs.

3 VADE-MECUM DE LA CONTRACTUALISATION DANS LE SECTEUR DE LA SANTE Jean Perrot GENEVE 2007

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5 SOMMAIRE INTRODUCTION 1. Pourquoi recourt-on à la contractualisation? 2. Définitions 3. La théorie des contrats : qu'est-ce qui est contrat? 4. L'externalisation et la sous-traitance 5. Les contrats d'achat de services de santé 6. La gestion déléguée 7. L'association à la mission de service public 8. Le Partenariat Public - Privé (PPP) 9. Les contrats de partenariat 10. La franchise 11. Les réseaux 12. La fonction publique 13. La contractualisation interne 14. Les contrats de performance 15. Les conventions-cadre 16. Pourquoi et comment réguler les pratiques contractuelles? 1

6 POURQUOI RECOURT-ON A LA CONTRACTUALISATION? Au cours des dernières années, l'organisation des systèmes de santé a considérablement évolué. L'atténuation des rivalités entre le secteur public et le secteur privé dans tous les domaines de la vie économique, sociale et politique a incontestablement contribué à ces changements. Afin de tenter de mieux répondre à l'insuffisante performance de leur système de santé, la plupart des pays ont mis en place des réformes. Plusieurs options s'offrent au décideur politique: la déconcentration permet de donner davantage de responsabilités aux responsables locaux du Ministère de la Santé; la décentralisation administrative permet de transférer à une collectivité territoriale des responsabilités en matière de santé; l'autonomie de prestataires publics vise à donner, au sein du secteur public, à des formations sanitaires une autonomie basée sur un statut juridique; la séparation entre les instances de financement et de prestations de services permet d'instaurer une compétition entre les prestataires de santé, qu'ils relèvent du secteur public ou du secteur privé; l'élargissement des options de financement de la santé, au travers des systèmes de partage des risques, permet l'émergence d'un acteur chargé par ses membres de négocier l'accès aux soins; la privatisation, au moins selon son acception classique, entraîne un transfert de propriété du public vers le privé. Ces recompositions institutionnelles ont eu pour incidences une diversification et une multiplication des acteurs impliqués dans le champ de la santé ainsi qu'une plus grande spécialisation dans les fonctions occupées par chacun. L'isolement qui caractérisait souvent les acteurs traditionnels de la santé devient plus difficile. Ces acteurs ne peuvent pas vivre dans des mondes étanches; ils doivent nécessairement établir entre eux des relations. Il en va de l'intérêt de tous; mais plus particulièrement, c'est l'intérêt du Ministère de la Santé de s'assurer que tous les acteurs apportent la meilleure contribution possible au système de santé: - ces relations sont de moins en moins basées sur le commandement hiérarchique. Par exemple, le directeur au niveau central donne ses directives au responsable régional, qui les transmet au responsable du district, lequel supervise les formations sanitaires de sa zone. Ces schémas traditionnels, au fur et à mesure que les différents acteurs gagnent en indépendance ou en autonomie, ne peuvent plus fonctionner. Les relations doivent alors emprunter d'autres modes; - ces relations peuvent reposer sur la concertation; les acteurs procèdent à des échanges d'information et de points de vue tant sur les valeurs fondamentales que sur la conduite de leurs activités. Cet échange peut rester très informel (réunions de concertation) ou déboucher sur l'élaboration de principes communs d'intervention (déclaration commune, entente, charte, ). Il y a bien un engagement moral, mais ces relations ne créent pas d'obligations au sens juridique du terme et, par là-même, en constitue une limite. Aussi, de plus en plus fréquemment, ces relations reposent sur des arrangements contractuels qui formalisent les ententes entre des acteurs qui s'obligent mutuellement. Dans la plupart des pays, ces arrangements contractuels existent depuis longtemps; mais on assiste au cours des toutes dernières années à un recours beaucoup plus massif à cet outil tant dans les pays développés que dans les pays en développement. Ainsi, la contractualisation ne doit pas être vue comme un outil nouveau, inventé par quelques technocrates en mal de reconnaissance. Elle est plutôt un outil qui s'impose naturellement pour répondre aux caractéristiques d'un nouvel environnement des acteurs de la santé. La contractualisation est donc un outil auquel on recourt pour répondre à certaines préoccupations. Pour autant, il ne s'agit pas d'un outil miracle. Aussi doit-on toujours se poser plusieurs questions: 2

7 - la contractualisation est-elle le meilleur outil face à la situation spécifique? - dispose-t-on des capacités techniques suffisantes pour participer à un processus contractuel? - l'environnement permet-il un recours efficace à la contractualisation? Par exemples: les textes juridiques dans le pays permettent-ils la contractualisation que l'on envisage de mettre en place? Les acteurs avec lesquels on veut entrer en relation contractuelle disposent-ils des capacités juridiques et techniques suffisantes? La contractualisation, un des outils pour la réforme des systèmes de santé. Elle doit par conséquent être considérée parmi la panoplie d'outils dont disposent les décideurs pour réformer le système de santé de leur pays. Pour prendre les bonnes décisions, les décideurs doivent être pleinement informés des outils qui sont à leur disposition. Ce vade-mecum est donc conçu pour compléter l'information des décideurs et pour leur faciliter la tâche. Ce n'est en aucun cas un document théorique (il ne comporte aucune référence bibliographique); il essaie de donner, dans un langage simple, mais non trivial, les informations nécessaires à une bonne compréhension de la contractualisation, de ses opportunités mais également des risques notamment suite à une mauvaise utilisation de cet outil. 3

8 DEFINITIONS 1- LE CONTRAT OU ARRANGEMENT CONTRACTUEL Les définitions d'un arrangement contractuel sont très nombreuses. On proposera la suivante: un arrangement contractuel est une alliance volontaire de partenaires indépendants ou autonomes qui s'engagent avec des devoirs et des obligations réciproques et qui attendent chacun des bénéfices de leur relation. Cette définition comporte trois éléments importants: - La notion d'alliance volontaire entre des partenaires indépendants ou autonomes signifie qu'il n'est pas possible de contraindre un acteur à entrer en relation mais que, dans le même temps, un acteur doit être en mesure de le faire, au sens juridique du terme, c'est-à-dire disposer d'un statut juridique lui conférant une personnalité juridique. Cette indépendance des contractants leur confère une égalité de droit; mais la réalité révèle souvent une asymétrie des pouvoirs entre les acteurs d'une relation contractuelle 1 ; - L'engagement à des devoirs et des obligations réciproques: ce point constitue le cœur même d'une relation contractuelle; cependant, le degré d'engagement peut varier. Certes, un contrat est toujours un engagement contraignant au sens où il doit être respecté. Mais la manière dont le contrat sera respecté variera selon qu'il s'agit d'un contrat classique ou d'un contrat "relationnel". Dans les contrats classiques, cette opposabilité est entière; le contrat contiendra d'ailleurs en son sein les sanctions en cas de non respect des clauses; les garants de leur application sont des tiers extérieurs au contrat, à savoir les instances juridiques (tribunaux). Dans les contrats relationnels, l'opposabilité est absente. Par exemple, lorsqu'une coopération bilatérale signe une convention avec un Ministère de la Santé d'un pays ami pour la construction d'un hôpital, il y a bien engagement de part et d'autre; cependant, il est clair qu'il sera difficile au pays récipiendaire d'obliger cette coopération bilatérale à respecter ses engagements. Ainsi en est-il également des partenariats au niveau mondial. Le respect des engagements repose alors sur d'autres mécanismes que la sanction: la crédibilité des acteurs, la notoriété ou la réputation, la confiance, la bonne foi. Ces contrats sont "self-enforcing": chaque partie a intérêt à respecter le contrat s'il veut garder sa réputation et sa crédibilité 2. - Les bénéfices de la relation: les acteurs sont des organisations qui ne sont pas altruistes. Elles ne s'engageront dans une relation contractuelle que dans la mesure où elles en attendent des bénéfices pour elles-mêmes. Il convient de rappeler qu'un bénéfice ne s'apprécie pas nécessairement en termes directement financiers. Par exemple, une reconnaissance humanitaire pour une firme pharmaceutique peut constituer un bénéfice appréciable. Par ailleurs, il convient de souligner avec force qu'il s'agit du bénéfice net; en effet, toute relation 1 Ce déséquilibre des pouvoirs s'observe dans les contrats tels que le contrat de franchise dans lesquels le franchiseur dispose de réels pouvoirs sur les franchisés, mais aussi il en est de même dans le contrat de travail où le pouvoir de l'employeur l'emporte sur celui de l'employé ainsi que dans certains contrats d'approvisionnements où une entreprise est en situation de monopole par rapport à ses fournisseurs qui dépendent entièrement de ses commandes. 2 Du fait de cette non-opposabilité auprès d'instances juridiques, les contrats relationnels ne sont pas reconnus comme des contrats par certains juristes. 4

9 contractuelle entraîne un coût qui peut parfois l'emporter sur les bénéfices obtenus de la relation contractuelles; 2- LA CONTRACTUALISATION Là aussi les définitions sont nombreuses. Par exemples: "action de contractualiser quelque chose ou quelqu'un", ou "par contractualisation, on entend l'établissement de relations contractuelles entre plusieurs entités". On retiendra plutôt que la contractualisation est "un processus d'entente, sur un objet donné, entre différents acteurs et basée sur un contrat". Il n'y a donc pas de contractualisation sans contrat 3 ; mais le contrat n'est que l'élément central d'un processus. La contractualisation est un long processus qui conduit ses promoteurs des premières discussions au renouvellement éventuel du contrat qu'ils ont signé. Ainsi, un processus de contractualisation se présente comme une suite séquentielle d'étapes distinctes qu'il convient de mener à bien si l'on veut que la relation contractuelle porte ses fruits. Ces étapes peuvent être présentées de diverses manières ; ainsi, certaines distinguent la phase pré-contractuelle et la phase de mise en œuvre du contrat, ces deux phases étant séparées par la signature du contrat qui est stricto sensu un acte quasi instantané. Il est ici retenu de présenter le processus contractuel en quatre phases successives: 1. La préparation à la contractualisation 2. La formalisation de la relation contractuelle 3. La mise en œuvre du contrat 4. La fin du contrat LES 4 PHASES DANS LE PROCESSUS DE CONTRACTUALISATION PREPARATION A LA CONTRACTUALISATION FORMALISATION DE LA RELATION CONTRACTUELLE MISE EN ŒUVRE DU CONTRAT FIN DU CONTRAT Renouvellement Évaluation Arrêt Arrêt Arrêt Rupture ou Avenant Renégociation Un processus de contractualisation qui chemine entièrement suivra les étapes ou phases définies dans le schéma. Ces phases prendront cependant une dimension différente selon les modalités d'établissement de la relation contractuelle: ainsi, par souci de simplification, on différenciera d'une part les "contrats basés sur une compétition ouverte" et d'autre part les "contrats sur une identification 3 Dans quelques cas assez rares, on peut parler de contractualisation sans qu'il y ait un contrat. 5

10 préalable des acteurs". Plusieurs éléments distinguent les deux catégories; cependant, l'élément fondamental est que, au départ, pour les contrats à compétition ouverte, plusieurs acteurs peuvent prétendre obtenir le contrat alors que dans les contrats basés sur une identification préalable des acteurs, les acteurs sont prédéfinis et connus dès le début du processus. A l'intérieur de ces deux catégories, on pourra néanmoins faire des distinctions: ainsi, par exemple, dans la première catégorie, la compétition peut être plus ou moins ouverte. De même, on peut changer de catégorie en cours de processus: par exemple, on peut avoir un processus d'appel d'offre largement ouvert pour choisir un interlocuteur et ensuite, une fois celui-ci choisi, le processus est semblable à celui d'une négociation de gré à gré. - Phase I: La préparation à la contractualisation: cette phase commence lorsque des acteurs du secteur de la santé envisagent de recourir à la contractualisation jusqu'au moment où ils vont effectivement procéder à la formalisation de leur relation contractuelle; - Phase II: La formalisation de la relation contractuelle: cette phase commence au moment où les partenaires ont reconnu leur intérêt à établir une relation contractuelle et se terminera juste à l'issue de la signature du contrat; - Phase III: La mise en œuvre du contrat: le contrat étant signé, les parties prenantes doivent l'exécuter selon les termes définis dans le contrat; - Phase IV: La fin du contrat: selon les termes du contrat, tout contrat a une fin programmée. A la fin du contrat, parfois quelques moments avant, il sera procédé à une évaluation (cf. ci-dessous) afin de faire le bilan et tirer les leçons de cette relation contractuelle. 3. L'OBJET DU CONTRAT Pour qu'un contrat soit reconnu valable, il faut qu'il remplisse quatre conditions: - un consentement libre et éclairé des parties. Les parties au contrat doivent être libres de signer ou non; - la capacité juridique des parties signifies que ces parties doivent disposer d'une personnalité juridique spécifique (physique ou morale); - une cause licite; c'est la raison qui a conduit à l'établissement du contrat. Elle doit être licite: elle ne peut pas aller contre l'ordre public ou être en contradiction avec la loi. Par exemple, on ne peut pas établir un contrat pour faire tuer son voisin; - un objet certain et déterminé. L'objet: c'est donc ce sur quoi porte le contrat, ce sur quoi les parties s'engagent, qu'est-ce- que l'on se propose de faire (ou de ne pas faire). L'objet du contrat crée des obligations ou des engagements réciproques. Par exemple, si l'objet d'un contrat est la fourniture d'un service, l'obligation du prestataire sera de fournir le service aux conditions définies et celle du commanditaire sera de payer le prestataire au prix et aux conditions définies. Il n'est pas toujours aussi simple qu'il n'y paraît de définir l'objet d'un contrat. L'expérience montre que bien souvent la formulation n'est pas adéquate et cela révèle que les acteurs n'ont pas su clairement définir ce qu'ils cherchaient au travers de leur relation contractuelle. Il faut donc attaché une grande attention à la formulation du contrat dans lequel on souhaite s'engager. Par ailleurs, il ne faut pas confondre l'objet et l'objectif ou les objectifs d'un contrat. Les objectifs concernent les cibles que l'on veut atteindre: par exemple, augmenter le taux de vaccination de 20% d'ici 5 ans. Cette confusion, assez fréquente, tient à deux raisons: 6

11 - la première tient sans doute à la proximité de sonorité entre les deux mots "objet" et "objectif"; - mais la raison principale vient sans doute du fait qu'en santé publique, on est beaucoup plus familier avec le concept d'objectif qu'avec celui d'objet qui est un concept venant du champ juridique qui est souvent peu considéré par les professionnels de santé publique. Aussi est-il fréquent de constater que l'objet du contrat est formulé en termes d'objectifs, ce qui, bien évidemment, est une erreur. Un contrat doit par conséquent comporter un "objet" et des "objectifs", mais chacun à leur place au sein du contrat. 4. QUELQUES AUTRES TERMES - "Agrément":. en droit administratif français, l'agrément est un acte unilatéral et correspond à deux cas de figure. Soit il s'agit d'une autorisation donnée par les pouvoirs publics pour exister ou pour exercer. Par exemple, pour ouvrir une pharmacie privée, il faut un agrément. Soit il s'agit d'une reconnaissance par les pouvoirs publics de quelque chose qui existe déjà mais qui, par l'agrément, jouira d'une reconnaissance spéciale. Par exemple, un Centre de santé agréé est un centre de santé privé que les pouvoirs publics reconnaissent comme valable.. en droit privé: il s'agira, par exemple, d'un fabricant qui reconnaît un distributeur de ses produits. Le distributeur agréé par le fabricant a reçu la possibilité de distribuer ses produits. - "Accord": selon l'encyclopédie Bordas, "terme générique désignant la rencontre de deux volontés. L'accord permet d'atteindre un arrangement, de conclure une convention, un traité ou tout autre contrat et, plus généralement, de nouer une relation juridique nouvelle à deux ou plusieurs partenaires". En anglais, ce terme correspond à "agreement" - "Protocole d'accord": selon le Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, un protocole d'accord est "un procès-verbal relatant les résolutions d'une assemblée, d'un conférence, etc., et faisant état du consentement des parties contractantes" cela peut être aussi "ces résolutions elles-mêmes". Ainsi, la terminologie "Protocole d'accord" ne semble pas des plus appropriées pour les situations qui sont décrites ici. - "Convention": selon les dictionnaires, la convention se définit comme un "Accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes" ou encore "ce qui est admis d'un commun accord" ou encore "règle de conduite adoptée entre des acteurs". Prenons un exemple: une micro-assurance santé s'entend avec un hôpital de district sur les tarifs qui seront pratiqués pour les adhérents de la micro-assurance santé ou sur les modalités d'accueil des adhérents. Il s'agit d'un accord de volontés en ce sens que ce qui est convenu ne s'appliquera que si l'événement se produit, c'est-à-dire si l'adhérent se présente à l'hôpital de district. Si l'adhérent ne se présente pas, ce qui a été convenu est sans effet. Au contraire, dans un contrat classique -par exemple, une ONG qui passe un contrat de services pour la réalisation d'une activité- l'action doit se réaliser et si elle ne se réalise pas, il y aura sanction. Ainsi, une micro-assurance santé recourt souvent aux "conventions" avec les prestataires de services de santé. - "Accord-cadre": Selon le Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, "accord dont les termes sont assez généraux pour servir de cadre ou de modèle à des accords ultérieurs plus détaillés. - "Charte (ou chartre): Selon le Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, "écrit solennel, destiné à consigner des droits ou à régler des intérêts. 7

12 - "Traité": accord officiel entre des États. Le terme "contrat" peut être considéré comme un terme générique formalisant l'accord entre les parties prenantes. 8

13 LA THEORIE DES CONTRATS: QU'EST-CE-QUI EST CONTRAT? Observons les situations suivantes: - Situation 1: une centrale d'achat de médicaments passe un contrat avec un fournisseur: ce contrat prévoit, le type de médicaments à fournir, le prix de ces médicaments, la date de livraison, les conditions de paiement. Par ailleurs, le contrat prévoit que les différends seront réglés par les tribunaux compétents. Le contrat qui a été signé fait suite à un appel d'offre international. Il est complet et détaillé; - Situation 2: le Ministère de la Santé signe un contrat avec une ONG qui s'engage à faire fonctionner un Centre de santé public donné. Cette ONG utilise l'infrastructure du centre de santé telle qu'elle est et s'engage à respecter le Paquet Minimum d'activités défini dans la politique nationale de santé; - Situation 3: l'hôpital d'un pays du sud signe un contrat de jumelage avec un hôpital du nord portant sur l'échange de personnels médicaux, à savoir deux par an dans chaque sens; - Situation 4: l'administration centrale du Ministère de la Santé signe un contrat avec l'administration sanitaire régionale pour la mise en œuvre de la planification stratégique à moyen terme. Deux éléments essentiels permettent de distinguer ces situations: - Le premier élément a trait au degré de précision et de prévision concernant l'entente contractuelle. Dans la situation 1 mais aussi la situation 3, le contrat est précis: on dira que le contrat est "complet" en ce sens que toutes les situations pouvant advenir ont été prévues dans les termes du contrat. Au contraire, dans la situation 2 et la situation 4, le contrat reste imprécis: il est dit "incomplet" au sens où toutes les situations pouvant advenir n'ont pas été prévues. Le contrat décrit l'esprit de la relation contractuelle mais les acteurs peuvent adapter leurs comportements en fonction de nombreux critères sans qu'il soit possible de dire si ces comportements sont opportunistes ou sont la meilleure réponse face à la spécificité de la situation. Attardons nous un instant sur le cas du livreur de pizza, qui se consacre à une opération économique que l'on peut qualifier de simple. Lors de la commande téléphonique, les différentes éventualités sont envisageables, mais ni le livreur, désireux de rentabiliser son affaire, ni le gourmand, affamé, ne songeraient un instant à les passer en revue et à envisager la solution aux difficultés possibles. Ils se contentent de s'accorder sur la chose et le prix ; le contrat est alors parfait. Mais alors survient l'événement inattendu (imprévu mais bien prévisible lors de la formation du contrat) : le livreur glisse sur une flaque d'eau et la pizza se renverse dans son cartonnage. Quelle attitude adopteront alors les parties? A défaut d'accord sur cette éventualité, non expressément envisagée dans le contrat succinct, seule la bonne foi est à même de dicter aux contractants la marche à suivre. Ici, l'opération économique, fort simple, ne semblait pas laisser de place à l'aléa, qui pourtant a mis en exergue l'insuffisante précision du contrat. Aussi la bonne foi, qui ne semblait devoir jouer un rôle quelconque, a permis aux contractants de faire fi des circonstances imprévues (ce qui, encore une fois ne signifie pas imprévisible), afin d'exécuter leur convention. Dans certains contrats, des éléments faisant partie de l'objet du contrat ne sont pas réellement vérifiables: par exemple, un contrat prévoyant que le prestataire doit mettre en œuvre tous les moyens pour faire face à un problème de santé. En cas de dispute, comment le juge pourra-t-il apprécier que le chirurgien a tout mis en œuvre pour sauver son patient (où s'arrête le raisonnable et où commence l'acharnement?). Face à de telles situations, le juge déclarera que le contrat ne permet pas la vérification et aura tendance à déclaré nul ce contrat; 9

14 - le deuxième élément prend en compte le degré d'opposabilité, c'est-à-dire que le non-respect des clauses du contrat par l'une des parties peut entraîner le recours au système judiciaire pour faire valoir ces engagements ou définir la sanction. En son sein, le contrat prévoira les sanctions et les modalités de leur application. Dans la situation 1, cette opposabilité est entière; le non-respect du contrat entraînera immédiatement le recours au système judiciaire qui définira la sanction. A l'extrême, dans la situation 4, il n'y a pas d'opposabilité de jure puisqu'il n'y a qu'une seule personnalité juridique. Dans la situation 2 et la situation 3, il y a possibilité d'une opposabilité; mais elle sera très difficile à mettre en œuvre: dans la situation 2, on voit mal le ministre de la santé intenter une action judiciaire face à une ONG bien implantée dans le pays: cette action est juridiquement possible mais politiquement délicate. Dans la situation 3, on voit également mal un hôpital recourir à un système judiciaire (lequel d'ailleurs); la sanction sera tout simplement la dénonciation (c'est-à-dire l'arrêt) de la relation contractuelle. Dans ces deux dernières situations, on peut parler d'une opposabilité de facto impossible; Lorsque l'on prend simultanément en compte ces deux éléments, on obtient le tableau ci-après: Complétude Incomplétude Opposabilité Situation 1 Situation 2 Non opposabilité Situation 3 Situation 4 On voit ainsi à l'évidence que ces contrats ne se ressemblent pas. Comment peut-on alors les qualifier? La situation 1 correspond à ce qui est généralement appelé dans la littérature le "contrat classique". Cette forme de contrat est celle qui est reconnue dans les droits civils de tous les pays du monde. La situation 4 correspond à ce qui est de plus en plus fréquemment dénommé comme un "contrat relationnel"; certains juristes sont réticents à qualifier ces relations de contractuelles. Les situations intermédiaires font davantage débat. Les juristes théoriciens de l'imprévision auront tendance à considérer le contrat de la situation 2 comme un contrat relationnel et donc comme n'étant pas un véritable contrat; au contraire, ils considèreront la situation 3 comme un réel contrat malgré son opposabilité difficile à mettre en œuvre. On peut synthétiser les contrats de la manière suivante: Situation 1 Situation 2 Situation 3 Situation 4 Contrat classique Contrat relationnel Complétude Opposabilité Incomplétude Non-Opposabilité A partir de ce qui précède, il faut bien reconnaître, notamment dans le secteur de la santé, que bien peu de contrats seraient reconnus comme tels par les juristes classiques. Dans beaucoup de situations, les conditions strictes ne sont pas remplies. Et pourtant, on voit bien que ces situations profitent réellement du recours à la contractualisation. Il ne faut par conséquent pas renoncer à recourir à la contractualisation. D'une part, il faut considérer que le monde juridique est lui-même en évolution: la notion de contrat relationnel est de plus en plus reconnue. D'autre part, les acteurs qui s'engagent dans des relations contractuelles qui présentent des degrés d'imprévision ou de non opposabilité doivent être conscients des limites de leurs contrats et en tirer toutes les conséquences. 10

15 Comme le montre le schéma ci-dessus, la réalité se situe fréquemment entre les deux extrêmes du "contrat classique" d'une part et du "contrat relationnel" d'autre part. Ce continuum doit être apprécié et le tableau suivant indique les éléments que l'on retrouve plutôt d'un côté ou plutôt de l'autre. Contrat classique Contrat relationnel Transaction instantanée ou à court terme Complétude des termes du contrat: pas d'imprévision Activité simple - mandat clair Séparation des acteurs: pas de contacts entre eux Suspicion: comportement opportuniste Respect du contrat par tribunal: sanction "Faire faire" Théorie de l'agence Marché - Appel d'offre Par sa nature, il est incomplet S'inscrit dans la durée Activités complexes mandat large Coopération interdépendance Confiance De jure ou de facto, on ne peut pas recourir au tribunal pour son respect: self enforcing Pas de sanction possible Arrêt ou non renouvellement "Faire ensemble" - coopération Partenariat Négociation Le contrat classique se définit donc à partir des caractéristiques suivantes: l'objet du contrat est clair, le contrat est de durée limitée, les parties savent exactement, dès le moment de la formation du contrat, à quoi elles s'attendent, l'avenir est prévisible et peut être décrit dans le contrat (complétude des clauses contractuelles). Mais la réalité sanitaire est différente; dans de nombreux cas, l'avenir ne peut pas être connu avec certitude, des aléas peuvent survenir (une épidémie par exemple): ces hypothèses résultent de ce que les économistes appellent l'hypothèse de rationalité limitée, qui postule que les agents sont incapables d'appréhender correctement toutes les alternatives qui s'offrent à eux ni toutes les conséquences de leurs choix. Il n'est pas possible de déterminer à l'avance toutes les actions qui devront être mises en place; il devient impossible et/ou trop coûteux de prévoir tous les cas de figure qui peuvent survenir (ce que l'on appelle l'incomplétude des contrats). Il en est notamment ainsi dans les relations complexes. La volonté d'entrer en relation contractuelle n'en est pas moins réelle: on parlera alors de contrat relationnel. Le contrat relationnel est basé sur la confiance que se font des acteurs pour agir dans l'intérêt commun. De ce fait, il n'est pas nécessaire que le contrat soit complet et détaillé; il suffira de s'entendre sur les grands objectifs de la relation, sur les méthodes de travail et sur les moyens que l'on mobilisera pour réaliser les actions. La flexibilité et la coopération qui caractérisent ce type de contrat se veulent garantes non seulement de la pérennité mais également de l'efficacité et de la paix contractuelles. Le contrat relationnel est donc un accord négocié entre des acteurs, généralement appartenant au secteur public, qui permet de clarifier le rôle de chacun dans une entreprise ou action commune. La force de ces accords n'est pas liée à l'imposition éventuelle de sanctions par un tribunal mais plutôt au fait que les parties doivent travailler ensemble. Les contrats relationnels font une place importante à la relation entre les parties contractantes, renonçant ainsi à un certain degré de précision pour miser davantage sur l'esprit de l'accord conclu, ce qui laisse une certaine latitude en cas d'imprévu (on parlera de l'"incomplétude" du contrat). Les contrats relationnels font donc principalement appel à la confiance, à la souplesse et à l'emploi de formules générales pour parer aux incertitudes de l'environnement (politique et financier) ainsi qu'à la difficulté de fixer des objectifs précis et de mesurer des résultats. Si l'engagement des acteurs ne peut être juridiquement contraint, il n'en est pas moins réel. Simplement, il prend d'autres voies et repose sur d'autres mécanismes: valeur accordée à la 11

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