* * * 162 ème SESSION D ETUDES DE L APASP Le contentieux de l'exécution des marchés publics de travaux 25 et 26 novembre 2013 * * *

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1 * * * 162 ème SESSION D ETUDES DE L APASP Le contentieux de l'exécution des marchés publics de travaux 25 et 26 novembre 2013 * * * Ouverture par Jean Marc PEYRICAL, Président de l APASP Maître de conférences Avocat à la Cour I INVENTAIRE DES CONTENTIEUX LIES A L'EXECUTION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX Daniel GUILMAIN, Avocat au Barreau de Lille I Les caractères des contentieux en matière d exécution de marchés de travaux : Contentieux qui trouvent toujours leur origine dans les chantiers où s exécutent les marchés publics. A ce titre, les contentieux font parfois référence à des périodes d exécution de travaux relativement anciennes. Il s agit donc bien souvent d essayer de reconstituer ce qu il s est passé durant ces périodes d exécution, ce qui n est pas toujours évident. Contentieux qui poursuivent toujours une finalité indemnitaire. Contentieux souvent complexes demandant des investigations importantes eu égard à l importance de l ouvrage à construire et aux sommes engagées. Beaucoup de gros chantiers (réalisation du zénith, d université, etc) débouchant bien souvent sur des contentieux indemnitaires à l issue de la phase de réalisation des travaux. De ce fait, un contentieux de l exécution risque d être beaucoup plus onéreux pour la personne publique qu un contentieux de la passation, notamment s il est établi qu elle a commis des fautes dans la réalisation de l exécution d un marché de travaux. Ce sont des contentieux qui sont souvent très longs : 5, 6, voire 7 ans. Ce sont des contentieux indemnitaires donc le juge considère qu il n y a pas d urgence. Ce sont des contentieux qui s accompagnent très souvent d une phase d expertise, qui peut aussi durer un certain temps Ce sont des contentieux contractuels, reposant sur l analyse des différents contrats faisant intervenir les différents intervenants à l opération de construction (maître d ouvrage, maître d œuvre, architecte, l OPC et les différentes entreprises liées au maître d ouvrage) Contentieux dans lesquels les pièges procéduraux sont parfois redoutables : article 50 et suivants du CCAG travaux sur les dispositions relatives aux règlements des litiges et différends. (CCAG travaux de 1976 applicable aux marchés de travaux antérieurs à 2009) Les dispositions ne sont pas toujours aisées à comprendre Ces contentieux d exécution de marchés de travaux (notamment sur l allongement de la durée, les travaux supplémentaires, ou les litiges tenant à la garantie décennale) sont des contentieux où chacun cherche à se défausser sur l autre : «règle du ce n est pas moi, c est l autre!» II Les principales sources de contentieux : L allongement de la durée d exécution des travaux La durée d exécution des travaux, et surtout si ceux ci sont importants (s ils sont longs) est rarement respecté. Ces dépassements dans le temps donnent bien souvent lieu à des réclamations indemnitaires. En principe la durée des relations contractuelles, pour les entreprises, part de l ordre 1

2 de service (OS) de démarrage du chantier jusqu à la réception et plus précisément jusqu à la phase d établissement du décompte général. Les entreprises considèrent que l allongement de la durée du chantier lui a causé un ou plusieurs préjudices tenant par exemple à la mobilisation de son personnel pendant une durée plus longue ou à la nécessité d avoir loué des équipements pendant plus longtemps que prévu etc. Le contentieux va d abord se placer sur le terrain de la recherche des causes de l allongement. Elles peuvent être multiples : Elles peuvent résulter du fait de la maîtrise d ouvrage elle même Elles peuvent résulter du fait d entreprises ; d autres entreprises ayant participé à l exécution et notamment de l entreprise de gros œuvre. Le droit à indemnisation en matière de sujétions techniques imprévues est subordonné au point de savoir si les difficultés rencontrées lors de l exécution du contrat présentent un caractère exceptionnel, imprévisible au moment de la conclusion du contrat, et sont extérieures aux parties. Particularité : le marché d une entreprise participant à une opération de construction peut connaître un retard dû par exemple au retard d exécution d un autre lot de l opération mais sans forcément connaitre une durée différente de ce qui était prévu. Il arrive qu il y ait un décalage dans le temps de l intervention de l entreprise mais la durée même de son contrat n est pas perturbé (elle effectuera toujours dans un délai contractuel de 12 mois par exemple mais en commençant le 1 er juin au lieu du 1 er février par exemple). Ce cas de figure est fréquent et lorsqu on arrive à démontrer que l allongement de la durée d exécution du contrat ne s est traduite par l entreprise qui demande indemnisation que par un simple décalage dans le temps de ses interventions, la possibilité d obtenir indemnisation pour l entreprise est plus difficile. Les travaux supplémentaires Aujourd hui, il n existe aucune opération de travaux publics qui ne connaît pas de réclamations au titre de travaux supplémentaires. Le traitement de ce type de contentieux repose sur plusieurs considérations : Les travaux supplémentaires ordonnés par avenant ou ordre de service sont régulièrement payés. Mais il peut y avoir des problèmes liés au caractère irrégulier des ordres de service. Hypothèse également où les travaux exécutés sans ordre de service ni accord du maître d ouvrage. Le principe est le suivant : ces travaux réalisés sans «commande» ne donnent pas lieu à paiement, même s ils sont utiles à l ouvrage. En revanche, lorsque les travaux réalisés sans commande sont considérés comme étant indispensables à l ouvrage, l entreprise qui les a effectué a le droit d être indemnisée, et ce en dépit de l article du CCAG travaux de 2009 («Les travaux qui sont exécutés au delà du montant contractuel ne sont pas payés.»). La charge de la preuve du caractère indispensable des travaux supplémentaires repose sur l entreprise. La règle de l indemnisation des travaux supplémentaires non commandés s applique dans tous les marchés, y compris dans les marchés à forfait. Le droit au paiement des travaux supplémentaires non commandés bénéficie également au sous traitant : arrêt CE 10 février 1997, n Le périmètre du prix global et forfaitaire L article 10.2 du CCAG travaux de 2009 définit le prix forfaitaire comme étant «tout prix qui rémunère le titulaire pour un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un ensemble déterminé de prestations défini par le marché et qui, soit est mentionné explicitement dans le marché comme étant forfaitaire, soit ne s'applique dans le marché qu'à un ensemble de prestations qui n'est pas de nature à être répété.». Le prix forfaitaire est censé comprendre et rémunérer l ensemble des travaux nécessaires à la réalisation du marché. Le caractère global du prix ne constitue pas un obstacle à la rémunération des travaux supplémentaires indispensables ou des travaux dus pour sujétions imprévues. Toutefois le prix 2

3 perdra son caractère forfaitaire et global. Ce qui excède le prix forfaitaire doit être contenu dans le décompte général La réception des travaux Les opérations de réception sont un moment important d un marché de travaux dans la mesure où elles mettent fin aux relations contractuelles. Sous réserve des dispositions financières, toute la phase du décompte général se fait après la réception des opérations. La réception peut être prononcée de façon expresse ou tacite (art à du CCAG travaux). Les litiges à propos de la réception sont nombreux et peuvent être issus de: La prise de possession de l ouvrage avant réception Du refus de prononcer la réception et les conséquences financières de l établissement du décompte et la levée de la caution bancaire Des modalités pratiques et juridiques des opérations de réception Du caractère partiel ou total de la réception La date effective de départ des garanties La levée ou non des réserves Du maintien de l obligation de la mission de conseil du maître d œuvre après la réception La gestion des garanties post contractuelles Ces garanties sont déclenchées par les opérations de réception. L opération de réception va d abord déclencher la garantie de parfait achèvement. Celle ci dure un an et vise à la réparation C est une garantie contractuelle. Il y a ensuite le déclenchement de garanties post contractuelles : La garantie biennale de bon fonctionnement des équipements La garantie décennale pour les malfaçons mettant en jeu la solidité de l ouvrage ou qui seraient de nature à rendre l ouvrage impropre à sa destination. Elle s accompagne d une expertise Le contentieux de la résiliation sans reprise des relations contractuelles Il existe plusieurs hypothèses de résiliation. Le débat porte généralement sur le volet indemnitaire et sur le caractère bien ou mal fondé de la résiliation notamment lorsqu il s agit de résiliation pour faute ou de résiliation pour motif d intérêt général : articles 45 et suivants du CCAG travaux). III Actualité jurisprudentielle La contestation de la décision de résiliation d un contrat dans une optique de reprise des relations contractuelles : les décisions rendues depuis l arrêt du Conseil d Etat du 21 mars 2011, Commune de Béziers II, n Cette jurisprudence institue un recours en reprise des relations contractuelles après résiliation d un contrat administratif. Il s agit du 3 ème grand arrêt du Conseil d Etat venant remodeler le contentieux des contrats administratifs ainsi que l office du juge. Le 1 er arrêt : 17 juillet 2007, Société Tropic travaux Signalisation, ne concerne que le concurrent évincé Le 2ème arrêt : 28 décembre 1999, Béziers I : pose le principe de la loyauté des relations contractuelles. Il consiste à apprécier, pour le juge, la gravité des irrégularités intrinsèques éventuellement commises à propos du contrat ou des irrégularités se rapportant à sa passation, au regard de la recherche du maintien du lien contractuel. L objectif est de privilégier le maintien du contrat malgré les irrégularités qui peuvent le frapper. C est en considération de la gravité des illégalités que le contrat sera annulé à la demande de l une ou l autre partie. Recours ouvert seulement aux parties. Le 3 ème arrêt : 21 mars 2011, Béziers II : cet arrêt porte sur la résiliation, quelque soit les motifs de celle ci. Il s agit d un recours de plein contentieux ouvert au cocontractant de l administration. Le 3

4 juge requalifie ce recours en une demande de reprise des relations contractuelles. Le juge se reconnaît la capacité de faire revivre un contrat résilié. La reprise des relations contractuelles sera fonction des motifs et de la légalité du caractère régulier de la résiliation. La reprise des relations contractuelles sera également fonction de l intérêt public qu il peut y avoir à faire renaître le contrat. Le juge définit lui même les modalités du recours : Le recours doit être exercé par le cocontractant dans les deux mois à compter de la notification de la décision de résiliation, y compris s il s agit de travaux publics La décision de résiliation n a pas à mentionner le délai et les voies de recours. Le délai court donc même s il n est pas mentionné L exercice d un recours gracieux auprès de l administration n interrompt pas le délai de recours Exemples de décisions rendues en application de la jurisprudence Béziers II : Conseil d Etat, 23 mai 2011, n , Etablissement public pour l aménagement de la région de la Défense : confirme que l entreprise peut, de façon cumulative, demander la reprise des relations contractuelles du contrat résilié et une indemnisation au titre de la période transitoire entre la date d effet de la résiliation et la reprise des relations contractuelles ordonnée par le juge. CAA Douai, 23 décembre 2011, n 10DA00763, GFD Suez Energie : Cet arrêt précise le rôle du juge en matière de reprise des relations contractuelles. Selon la Cour, il incombe au juge du contrat d apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés affectant la décision de résiliation et le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, si la reprise des relations contractuelles n est pas de nature à porter une atteinte excessive à l intérêt général ou aux intérêts éventuels d un tiers (qui aurait pu conclure un contrat avec la personne publique en remplacement du contrat résilié). CAA Douai, 2 mai 2013, n 12DA01577 Société Orange France Reprise du contrat ordonnée entre un CROUS et un opérateur de téléphonie dès lors que la résiliation a porté atteinte à l intérêt général d une bonne desserte en téléphonie mobile. L atteinte à un des grands principes du service public (principe d universalité du service public) a justifié la reprise des relations contractuelles. CAA Nancy, 28 mars 2013, n 12NC01362, Commune d Aubigny les Pothées La reprise des relations contractuelles a été ordonnée par le juge entre une communauté d agglomération et une commune dès lors qu était en jeu un captage d eau permettant d alimenter plus du tiers de la population concernée. Ici le motif d intérêt général a permis au juge de légitimer la reprise du contrat. Toutefois, le caractère gravement illégal du contrat résilié peut faire obstacle à la reprise des relations contractuelles : Conseil d Etat, 1 er octobre 2013, n : la Haute Juridiction a considéré que le contrat résilié était affecté d'un vice grave le rendant irrégulier par nature : une clause prévoyait la renonciation de l'acheteur public à l'exercice de son pouvoir de résiliation unilatérale. La reprise des relations contractuelles est donc jugée impossible. CAA Bordeaux, 16 juillet 2013, n 12BX00161, Association CDAS 33 Nonobstant l illégalité de la décision de résiliation, l une des causes qui peut conduire le juge à ne pas ordonner la reprise des relations contractuelles, ce sont justement l état des relations. Lorsque le juge constate une détérioration manifeste des relations, il s abstient d ordonner la reprise du contrat. La reprise des relations contractuelles doit être possible : ce n est pas le cas lorsque, au moment où le juge se prononce, le contrat a épuisé ses effets : Conseil d Etat, 23 mai 2011, n , Société d Aménagement d Isola Comme dans le recours Tropic, le Conseil d Etat indique dans l arrêt Béziers II que, le cas échéant, le recours en reprise des relations contractuelles peut être accompagné d un référé suspension pour suspendre la décision de résiliation. Toutefois, la pratique atteste que les conditions pour tenter 4

5 d obtenir la suspension sont difficiles à réunir (pareil que dans le cadre d un recours Tropic). Il faut démontrer qu il y a urgence à suspendre puis un doute sérieux quant à la légalité de la décision dont on demande suspension. Pour ce qui est de la suspension dans le cadre d un recours Béziers II, un arrêt du Conseil d Etat du 9 mai 2012, Région Champagne Ardennes, n , vient enserrer les conditions pour l obtention d une suspension. A propos de l urgence, le juge doit d une part apprécier les atteintes graves et immédiates que la résiliation porte à un intérêt public, ou aux intérêts du requérant, l entreprise, au regard de sa situation financière (la résiliation prive l entreprise d une part significative de chiffre d affaires voire de l exercice même de son activité, de sa pérennité). Ces éléments vont être mis en balance par le juge avec l intérêt général. Ils vont également être mis en balance par rapport aux droits des tiers et notamment à ceux d un éventuel nouveau contractant de l administration. Conception étroite de l urgence qui peut justifier la suspension d une mesure de résiliation : aucune jurisprudence à ce jour à la connaissance de l intervenant ayant suspendu une mesure de résiliation A propos du doute sérieux : confirmation par un arrêt du Conseil d Etat du 7 mai 2013, Société Auxiliaire de Parc de la Région Parisienne, n : ne constitue pas un doute sérieux sur la légalité de la décision de résiliation le fait que la résiliation soit due à la volonté de relancer une mise en concurrence d une DSP dont la durée excède la durée légale. Conception assez étroite du doute sérieux de la part du juge. L extension de la jurisprudence Commune de Béziers aux mesures de modifications unilatérales des contrats Un nouveau recours en annulation des modifications unilatérales du contrat? Le recours institué par la décision du Conseil d'etat "Béziers II" donne la possibilité pour le cocontractant de l'administration de demander l'annulation d'une mesure de résiliation qu'il estime illégale, en vue de la reprise des relations contractuelles. Un jugement du TA de Lille du 20 février 2013, Lyonnaise des Eaux France et Eaux Nord, a semblé étendre cette jurisprudence aux autres mesures prises par la personne publique, telles que les modifications unilatérales du contrat. Dans cette affaire, une convention de délégation de service public (DSP) en matière d eau potable et d assainissement avait été conclue entre la communauté urbaine de Lille et la Lyonnaise des Eaux et sa filiale locale, la société des Eaux du Nord. Pendant l'exécution de la convention, la communauté urbaine a pris de façon unilatérale deux décisions (révision du prix de l'eau, reversement de provisions). Saisi du litige, le TA de Lille, a annulé les deux décisions et a ordonné la remise en état initiale du contrat. Les parties ayant conclu une transaction, l'affaire n'a donc pas été portée devant les juridictions supérieures. Selon Daniel Guilmain, ce jugement peut être rapproché avec l'arrêt du 21 mars 2011, dans la mesure où le juge adopte un raisonnement similaire: "au nom de l intérêt du cocontractant, le juge du contrat est fondé à rétablir une situation antérieure". Pour l'intervenant, il s'agirait d'un recours en restitution d un contrat dans son état initial, le contrat n'ayant pas été résilié, et non d'un recours en reprise des relations contractuelles. Toutefois, comme dans Béziers II, le juge du TA annule les modifications prises par la personne publique et ordonne la remise du contrat en l état où il se trouvait avant les modifications, précise Daniel Guilmain. Le juge semble ainsi contourner l'impossibilité de principe pour le cocontractant de l'administration de contester devant lui une décision d'exécution du contrat. L'impossibilité pour le juge d'annuler une mesure d'exécution d'un contrat public Le juge peut il annuler d'autres mesures d'exécution du contrat, autre que la décision de le résilier? L'arrêt du 21 mars 2011 (Béziers II) ne le précise pas. Le rapporteur public avait alors laissé la porte ouverte à une évolution future de la jurisprudence en matière de modifications unilatérales du contrat. 5

6 Selon Daniel Guilmain, la question restait posée jusqu à l intervention récente d une décision du Conseil d Etat du 25 octobre En effet, par cet arrêt, le Conseil d'etat est venu clore définitivement le débat. "Une mesure d'exécution (en l'occurrence, la décision d'interrompre l'une des prestations prévues par un marché à bons de commande) d'un contrat n'ayant ni pour objet ni pour effet de mettre fin aux relations contractuelles n'est pas au nombre de celles dont le cocontractant de l'administration est recevable à demander l'annulation au juge du contrat et sa suspension au juge des référés. Seul est ouvert un droit à indemnisation", précise l'arrêt. Cet arrêt confirme que la jurisprudence Béziers II ne vaut que pour la décision de résiliation. Le jugement du TA de Lille restera donc isolé, a commenté l'intervenant. En l'occurrence, il s'agissait d'un marché à bons de commande sans minimum ni maximum passé entre la région Languedoc Roussillon et une association pour les années 2011 et 2012, pour des actions de formation concernant le brevet professionnel de la jeunesse, de l'éducation populaire et des sports. Le marché est reconduit pour la période Toutefois, ayant relevé des manquements de l'association à ses obligations contractuelles, la région a mis fin à la prestation de formation, objet du bon de commande. Contestant cette mesure, l'association a saisi le juge des référés du tribunal administratif pour demander l'annulation ainsi que la suspension de l'exécution de la décision d'interruption du bon de commande. Le tribunal a fait droit à sa demande se fondant sur la circonstance selon laquelle cette décision aurait causé un préjudice financier trop important à l'association. La région forme alors un pourvoi devant le Conseil d'etat. La Haute juridiction rappelle d'abord le principe selon lequel "les parties à un contrat ne peuvent pas demander au juge l'annulation d'une mesure d'exécution de ce contrat, mais seulement une indemnisation du préjudice qu'une telle mesure leur a causé". Une telle interruption constitue «une simple mesure d'exécution du contrat», considère le Conseil d'etat. En effet et comme l'avait relevé le tribunal administratif, "la décision attaquée avait pour objet non de résilier le marché à bons de commande conclu avec cette association mais seulement d'interrompre l'exécution de l'une des prestations prévues par un bon de commande". Le juge n'ayant pas pris en compte les conséquences de cette constatation a commis une erreur de droit, puisqu'une telle mesure n'est pas "au nombre de celles dont le cocontractant de l'administration est recevable à demander l'annulation au juge du contrat et la suspension de l'exécution au juge du référé". L'association n'était donc pas recevable à demander l'annulation de la décision d'interrompre l'une des prestations prévues au marché. L'ordonnance du juge des référés a donc été annulée. La modulation des pénalités de retard : les décisions rendues en application de l arrêt du Conseil d Etat du 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n Depuis cet arrêt, le JA, comme le JJ, se reconnaît désormais compétent pour apprécier les pénalités de façon générale et notamment les pénalités de retard en matière de marchés publics. Auparavant, au nom de la liberté contractuelle des parties, le juge administratif considérait qu il n avait pas à interférer dans l application des clauses de pénalité. Renversement de jurisprudence avec l arrêt du 29 décembre Le juge va apprécier les pénalités infligées et plus particulièrement la légalité des clauses de pénalité dans les contrats. En la matière, la jurisprudence n est pas fournie. En réalité, on remarque que la juridiction administrative ne vient sanctionner que les clauses prévoyant des pénalités d un montant manifestement excessif. Exemples : TA Amiens, 3 mars 2009, Centre Hospitalier de Doullens : le montant des pénalités est équivalent au prix du marché. CAA Nancy, 6 août 2009 : les pénalités dépassent légèrement le montant du marché. 6

7 CAA Nancy, 13 octobre 2011, n 10NC00539, Société Entreprise Jacquet : Les pénalités s élevaient à 290% du montant du marché c'est à dire euros de pénalité pour 585 jours de retard. Le juge a ramené le montant des pénalités à euros. CAA Marseille, 3 décembre 2011, Société méditerranéenne de démolition : pénalités de euros pour 19 jours de retard, soit 60% du marché. La commune a été condamnée à rembourser la moitié de ces pénalités. Lorsque le juge estime les pénalités trop élevées, il fixe un nouveau montant, mais sans explication sur la détermination du montant. A l inverse, des pénalités de 10% du montant du marché ne sont pas considérées comme excessives. A quel moment peut on contester les pénalités du point de vue de l entreprise? Il faut que les pénalités imputées à l entreprise aient acquis un caractère définitif, d où la nécessité pour le maître d ouvrage de les reprendre dans le décompte général définitif. Après le délai épuisé de 45 jours, la pénalité aurait acquis un caractère définitif, qui pourra donner lieu à contestation de la part de l entreprise. Un arrêt montre que les contraintes procédurales notamment en matière d établissement du décompte se retournent parfois contre la personne publique. CAA Lyon, 30 octobre 2013, n 12LY02887, Commune de Laval sur Doulon : La mairie a notifié un décompte général à l entreprise en oubliant les pénalités de retard. Elle décide alors d établir un décompte général rectificatif, modificatif mais après l expiration du délai de 45 jours. Le juge a considéré que la collectivité ne pouvait pas établir un tel décompte général modificatif du premier dès lors que le premier avait acquis un caractère définitif au terme d un délai de 45 jours. Echanges avec la salle : Question : Dans quelles conditions peut on mettre en œuvre la responsabilité du maître d ouvrage du fait de la responsabilité d une entreprise dans l allongement des délais d exécution du marché, même s il n y a pas de faute de la part du maître d ouvrage? Réponse : A ce sujet, il existe un arrêt récent du Conseil d Etat, 5 juin 2013, n , Région Haute Normandie : Dans cette affaire, une entreprise demandait à être indemnisée du fait de l allongement de la durée du chantier du fait du retard d une autre entreprise. La cour administrative d appel de Douai avait considéré que le maître d ouvrage était responsable des fautes des autres intervenants. Le Conseil d Etat a donc cassé cet arrêt en affirmant clairement que la maître d ouvrage ne peut pas voir sa responsabilité engagée du seul fait des fautes commises par les autres intervenants. Autrement dit, pour que la responsabilité du maître d ouvrage soit engagée, il faut qu il existe une part de responsabilité personnelle du maître d ouvrage. Question : Dans le cas d avenant passé pour des travaux supplémentaires, et qui vont avoir un impact sur le délai d exécution, l entreprise peut elle demander en plus des indemnités pour dépassement de délai? Réponse : A priori oui, mais à condition qu elle arrive à prouver un préjudice au titre de l allongement du à des travaux et un préjudice qui ne soit pas compenser par le paiement des travaux supplémentaires. L entreprise doit, dans tous les cas et pour toute demande indemnitaire, démontrer le caractère réel, certain et direct de son préjudice : il s agit d ailleurs de la principale difficulté pour les entreprises. II LA BONNE GESTION DU MARCHE: Les points à ne pas négliger dans le CCAG Travaux Charles PAREYDT, Avocat Présentation des points de vigilance au niveau du CCAG travaux. Mode de fonctionnement du CCAG travaux 7

8 Le CCAG Travaux est un outil et n est en rien un cadre réglementaire, c'est à dire que chaque pouvoir adjudicateur est libre d apporter les dérogations qu il entend. Les marchés peuvent prévoir de déroger à certaines des stipulations du CCAG travaux. Le CCAP doit être construit en fonction du CCAG, et non l inverse. L intervenant recommande d éviter au maximum les copier coller. Toutefois, une certaine démarche doit être respectée en matière de dérogation : Les dérogations éventuelles doivent être exprimées clairement dans le CCAP Le dernier article du CCAP doit récapituler l ensemble des dérogations par rapport au CCAG travaux Ce mécanisme peut poser des problèmes, notamment en matière d interprétation. Certaines dérogations ne sont pas très claires, ou des dérogations sont utilisées en dehors même du texte du CCAG travaux. De plus, et c est le cas le plus fréquent, l acheteur public déroge au niveau du CCAP sans références au CCAG travaux, ce qui implique une confrontation textuelle. Celle ci peut poser problème au niveau de la compréhension du marché pour le titulaire du marché et lorsqu il y a contentieux. Cohérence avec les textes en vigueur Cohérence avec le Code des marchés publics (CMP) notamment par rapport aux notions de pouvoir adjudicateur et de représentant de pouvoir adjudicateur. Le CCAG travaux est un outil pédagogique qui a privilégié les références aux textes plutôt que l intégration dans le corps du texte du CMP. Des références sont également faites à d autres sources du droit des marchés publics type commentaires, qui ont vocation à s appliquer lors de l exécution du marché : le Code du travail en matière d élaboration des plans de sécurité et de protection de la santé des travailleurs (art CCAG travaux), certaines dispositions du Code des assurances, du Code de commerce, du Code de la construction et de l habitation, etc. Création d un socle commun Le CCAG est un outil pédagogique et non un texte réglementaire : souci de créer un socle commun à tous les CCAG dans la conception des premiers articles (ordre de service par exemple, confidentialité, protection de la main d œuvre, assurances, formes de la résiliation ) Le CCAG travaux conserve évidemment une spécificité qui lui est propre : sa plus grande spécificité est la construction d un CCAG à travers non pas deux acteurs (pouvoir adjudicateur et titulaire du marché) mais à travers trois acteurs (maîtrise d ouvrage en matière d exécution de travaux, le maître d œuvre, l entreprise de travaux). Ceci permet notamment d anticiper le contrat de maîtrise d œuvre en amont. I Les acteurs du CCAG travaux Le CCAG travaux prévoit une liste d acteurs : Le maître de l ouvrage Le représentant du pouvoir adjudicateur Le maître d œuvre Le titulaire Les co traitants Les sous traitants. Depuis 2009, le CCAG travaux distingue la sous traitance directe de 1 er rang et la sous traitance indirecte de 2 nd rang. Les relations non couvertes par le CCAG travaux Il n y a pas d anticipation particulière du CCAG travaux face à l existence fréquente (surtout dans les hôpitaux) d une maîtrise d œuvre exercée en interne. Le CCAG travaux est très bien conçu dans le cas où la maîtrise d œuvre est externalisée et exécutée par un opérateur privé mais de construction proposée pour anticiper une situation qui est l exercice de la maîtrise d œuvre en interne et le cumul de deux casquettes (possible par la loi MOP) entre la maîtrise d ouvrage et la maîtrise d œuvre 8

9 exercées par une entité publique. Il est donc nécessaire de l anticiper et de retravailler les missions par rapport à cette particularité avec deux choix : Soit il est possible de rester sur une configuration propre au CCAG travaux avec une maîtrise d œuvre exercée par la personne publique en identifiant au sein de la collectivité deux services : l un propre à la maîtrise d ouvrage, l autre propre à la maitrise d œuvre. Soit il est possible de travailler sur une maîtrise d ouvrage et une maîtrise d œuvre un peu plus élargie par rapport à la distinction classique maîtrise d œuvre publique / maîtrise d œuvre privée. Une autre problématique est celle de l ignorance de certains acteurs de la construction au niveau du CCAG travaux comme le bureau de contrôle, l OPC, le CSPC ou CS2I, ainsi que les relations entre les acteurs. Cela oblige donc un positionnement au niveau du CCAP pour anticiper l absence d encadrement par le CCAG travaux. Les périmètres non couverts par le CCAG travaux Il n y a pas de distinction entre les travaux de bâtiment et les travaux d infrastructures. Pas de spécificité propre. Le CCAG travaux est plus réputé pour l encadrement d une opération de bâtiment que d infrastructure. Pas d adaptation spécifique pour encadrer les opérations de conception réalisation. Le CCAG travaux envisage une réalisation classique (loi MOP) mais il n y a pas d anticipation, lorsqu il y a un cumul au sein d une entité privée, entre l exercice de la maîtrise d œuvre (aspect conceptuelle) et la réalisation des travaux. Si l acheteur public est confronté à une opération de conception réalisation, il dispose de deux choix : Soit il fait abstraction du CCAG travaux Soit il reconfigure le CCAG travaux en redéfinissant les missions conférées au titulaire et au maître d œuvre par rapport à un acteur, l assistant technique à maîtrise d ouvrage, qui apparaît au niveau d une opération de conception réalisation. Ce dernier va reprendre des positions qui sont soit propres à la maîtrise d œuvre soit pour encadrer des missions propres à la maîtrise d œuvre (avec une phase prédominante : l opération de réception, puisque la conception réalisation pose le problème d un groupement qui s autocontrôle par rapport à une opération de réception). Autre problème qui est un «nid à contentieux» : l absence de réelle définition du contenu des études d exécution confiées aux entreprises de travaux, qui est fréquente en opération de bâtiment et le partage entre le titulaire du marché et le maître d œuvre. Cet aspect amène beaucoup de problématiques notamment concernant la responsabilité par rapport à la réalisation du processus des études d exécution. L encadrement existe mais reste très lapidaire au niveau du CCAG travaux, et mérite une réflexion particulière. Organiser le rôle de chaque acteur Le CCAG travaux est un outil imparfait par rapport à l organisation du contenu et du rôle de chaque acteur. Il faut fréquemment se poser la question de savoir qui intervient, qui fait quoi, les limites de responsabilité dans le cadre de l exécution d un marché de travaux et les frontières de contenu de missions pour parfaire ce qui est inachevé et non envisagé au sein du CCAG travaux. Pour les grosses opérations de toute façon, une réflexion permanente doit être menée, notamment au niveau des rôles de chaque acteur (entités diverses qui ne sont pas toutes liées par un contrat entre elles mais qui sont toutes liées contractuellement au maître d ouvrage dans le but de réaliser un ouvrage). Le CCAP en se fondant éventuellement sur le CCAG est la pièce permettant de connaître la place et les obligations de chacun des intervenants. Le maître de l ouvrage 9

10 Pas de définition mais rappel des dispositions de la loi MOP. Il s agit d attributs propres à la maîtrise d ouvrage, il n est donc pas nécessaire de le rappeler au sein du CCAP. Ils existent de droit par l application de la loi MOP mais il y a un travail à faire des anticipations d attributs de maîtrise d ouvrage, qui seront autant de champs de responsabilité en cas de contentieux, s il y a des insuffisances dans l exercice de ces missions. Par exemple, une des difficultés récurrentes en matière de travaux et de CCAG travaux est la non anticipation sur l origine des travaux supplémentaires. Dans son article 14, le CCAG travaux parle de travaux supplémentaires au sens large, non prévus initialement, mais il ne propose pas de catégorisation de travaux. Il traite les travaux supplémentaires comme une catégorie unique. Il est important de prévoir un mécanisme d anticipation de la catégorisation de l origine de travaux supplémentaires : ceux ci sont ils liés à une modification du programme, à une erreur de conception de la maîtrise d œuvre, à des aléas, ou à d autres causes? Le maître de l ouvrage est le pouvoir adjudicateur pour le compte duquel les travaux sont exécutés. Lorsque le marché est conclu par une entité adjudicatrice, les dispositions au pouvoir adjudicateur s appliquent à l entité adjudicatrice. D après la loi MOP, il appartient au maître d ouvrage : De déterminer la localisation De définir le programme D arrêter l enveloppe financière prévisionnelle D assurer les financements De choisir le processus selon lequel l ouvrage sera réalisé Et de conclure, avec les maîtres d œuvre et entrepreneurs qu il choisit, les contrats ayant pour objet l étude et l exécution des travaux Le représentant du pouvoir adjudicateur Le maître d ouvrage peut confier ces missions à un mandataire dans les conditions définies par la loi MOP, ou à un conducteur d opération. Il s agit soit d un agent du pouvoir adjudicateur soit du représentant. Le représentant est réputé disposer des pouvoirs suffisants pour prendre, dès notification de leur nom au titulaire dans les délais requis ou impartis par le marché, les décisions nécessaires engageant le pouvoir adjudicateur. Le maître d œuvre Une place réelle est accordée au maître d œuvre dans l encadrement de l exécution du marché, au sein du CCAG travaux. Les documents particuliers du marché mentionnent le nom et l adresse du maître d œuvre. Si ce dernier est une personne morale, il désigne la personne physique qui a seule qualité pour le représenter, notamment pour signer les ordres de service. Le CCAG travaux rééquilibre de façon notable les relations entre maîtrise d ouvrage et les entreprises en répartissant certaines obligations entre le maître d ouvrage et le maître d œuvre. Cela entraîne de fait de nouvelles contraintes pour la maîtrise d œuvre, en mettant à son compte des missions qui ne sont pas forcément prévues dans la loi MOP. Par exemple : Obligation pour le maître d ouvrage et le maître d œuvre de recueillir auprès des exploitants d ouvrages les mesures de prévention à appliquer pendant l exécution des travaux (art CCAG travaux) Obligation de tenir un registre de chantier répertoriant l ensemble des documents pouvant s échanger sur un chantier. Ce registre peut être dématérialisé (art. 28.5) Obligation d informer les entreprises de tout dysfonctionnement occasionné par le personnel intervenant sur le chantier et entravant le bon déroulement de celui ci renforçant ainsi son devoir de conseil (art ) Le titulaire 10

11 Il est l opérateur économique qui conclut le marché avec le représentant du pouvoir adjudicateur. En cas de groupement des opérateurs, le titulaire désigne le groupement, représenté par son mandataire. Dès la notification du marché, le titulaire a l obligation de désigner une personne physique habilitée à le représenter pour les besoins de l exécution du marché. D autres personnes physiques peuvent être habilitées par le titulaire en cours d exécution du marché. De plus, le titulaire est tenu de notifier sans délai au représentant du pouvoir adjudicateur les modifications survenant au cours de l exécution du marché et qui se rapportent : Aux personnes ayant le pouvoir de l engager, A la forme juridique sous laquelle il exerce son activité, A sa raison sociale ou à sa dénomination, A son adresse ou à son siège social, Aux renseignements qu il a fourni pour l acceptation d un sous traitant et l agrément des conditions de paiement, et de façon générale, à toutes les modification importantes de fonctionnement de l entreprise pouvant influer sur le déroulement du marché. La co traitance Pour les règles relatives à la co traitance, l article 3.5 du CCAG travaux renvoie aux articles 51, 102, et 106 Code des marchés publics. Le nouveau CCAG travaux de 2009 précise en outre qu il s agit d un groupement momentané d entreprises qui ne vit que pendant la durée du marché, c'est à dire à l expiration de la garantie de parfait achèvement. En cas de groupement conjoint, il faut préciser si le mandataire du groupement sera solidaire de chacun des autres opérateurs du groupement dans les obligations contractuelles de celui ci à l égard du représentant du pouvoir adjudicateur. En cas de groupement solidaire, chacun des membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance de ses partenaires. L un d entre eux désigné dans l acte d engagement comme mandataire, représente l ensemble des entrepreneurs vis à vis du représentant du pouvoir adjudicateur et du maître d œuvre, pour l exécution du marché. Lorsque le maître d ouvrage institue une règle de solidarité pour le mandataire du groupement, il doit le préciser dans les documents particuliers du marché. Le rôle du mandataire Il est également rappelé par le CCAG travaux. Le mandataire est chargé de : Représenter le groupement auprès du pouvoir adjudicateur Coordonner les prestations du groupement Assurer la gestion administrative et financière du marché Représenter chacun des entrepreneurs groupés et ce jusqu à expiration du délai de garantie de parfait achèvement. Centralisation au niveau du mandataire que l on soit face à un groupement solidaire ou à un groupement conjoint. Il est le seul interlocuteur viable pour le pouvoir adjudicateur. Les sous traitants Pas d encadrement spécifique de la sous traitance directe. Le CCAG travaux renvoie aux dispositions du CMP et à la loi du 31 décembre 1975 sur la sous traitance. L apport du nouveau CCAG travaux est d encadrer la sous traitance indirecte. Le CCAG de 2009 reprend également l article 6 de la loi de 1975 : le sous traitant qui confie à un autre sous traitant l exécution d une partie du marché dont il est chargé, est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement (art.14). L article 14 organise également la sécurité financière du sous traitant indirect qui ne serait pas agréé au paiement direct en garantissant ses paiements par une caution personnelle et solidaire donnée par l entrepreneur ou le sous traitant de premier rang. Cette caution n aura pas à être fournie si l entrepreneur délègue le paiement du sous traitant au 11

12 maitre d ouvrage dans les termes de l article 1275 du Code civil à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous traitant. II Prix et règlement des comptes Pas d innovations fondamentales. Deux temps propres au CCAG travaux : Par rapport au CCAG de 1976, encadrement assez précis du circuit de paiement entre le pouvoir adjudicateur et le titulaire du marché avec la production d un projet de décompte mensuel (mécanisme propre au CCAG travaux) et la notification d un état d acomptes par le maître d œuvre. Mécanismes encadrés de manière particulière. 2 ème point important à aborder au niveau du prix dans le cadre du CCAG travaux : mécanisme de l article 14 du CCAG travaux encadrant le processus de règlement des travaux modificatifs : l article prévoit la notification d un ordre de service à prix provisoire par le maître d œuvre : notification du contenu des travaux mais également des prix. Prix qui doivent toujours faire référence à la décomposition du prix initial du marché (soit décomposition globale et forfaitaire, soit bordereau de prix unitaire en cas de prix nouveau). Cette problématique donne lieu à une distinction jurisprudentielle importante : travaux supplémentaires ordonnés par ordre de service ne répondent pas aux mêmes exigences que les travaux supplémentaires n étant pas ordonnés par ordre de service (ces derniers doivent répondre à l exigence de «travaux indispensables à la bonne réalisation de l ouvrage dans les règles de l art», pour être indemnisés). De son côté, l entreprise ne doit jamais réaliser des travaux dans son coin sans déclencher de mécanisme d information. Conseil de l intervenant : mettre en exergue ce devoir d information et prévoir contractuellement ce qui n est pas régi par l article 14. D autres points à anticiper au niveau du CCAG travaux: Le contenu des prix (art. 10.1). Le prix forfaitaire comprend certaines sujétions et certains items (utilisations du domaine public, phénomènes naturels, présence de canalisations, conduites et câbles de toute nature, coûts résultant de l élimination des déchets de chantier, réalisation simultanée d autres ouvrages). Les prix sont réputés avoir été établis en considérant qu aucune prestation n est à fournir par le maître de l ouvrage. Même si le prix forfaitaire est censé représenter une globalité, quand on discutera du périmètre du prix, il faut déterminer s il s agit de travaux supplémentaires ou non. Le réflexe naturel est de se reporter au contenu de ces prix prévu par l article 10.1 du CCAG Travaux. on aura toujours assez souvent le réflexe naturel de se reporter au contenu de ces prix prévu par l article 10.1 du CCAG travaux. Le pouvoir adjudicateur, selon les conseils de l intervenant, peut prévoir d autres items ou en supprimer et prévoir une formule plus globalisante sur un contenu du prix qui englobe tout type de sujétions sans forcément les détailler. Distinction entre prix forfaitaires et prix unitaires est bien prévu par le CCAG travaux (article 10.2). Il existe un attachement jurisprudentiel fort par rapport à la globalisation du prix forfaitaire. En effet, la globalité du prix global et forfaitaire est souvent mise en avant que ce soit au bénéfice ou au détriment du pouvoir adjudicateur (pose des problématiques comme celle de savoir qui doit prendre en charge ce que l étude de sol, dans un marché de travaux, n a pas pu anticiper en amont de l opération?) CAA Nancy, 7 juin 2012, n 11NC00510 : En l occurrence il s agissait de fouilles archéologiques ayant conduit à procéder à certaines modifications et notamment à modifier le système d assainissement initialement prévu, celui rendu en dernier lieu conduisant à une importante réduction des coûts sur le prix du marché. Le centre hospitalier entendait répercuter cette diminution des coûts sur le prix du marché, en dépit du caractère forfaitaire de celui ci. La cour confirme la position des premiers juges 12

13 en rappelant que le prix forfaitaire est dû dès lors que l ouvrage est exécuté, sans que celui ci puisse faire l objet d une modification en raison d un changement affectant la décomposition du prix. Rappel assez fréquent de cette jurisprudence De plus, le prix forfaitaire limite le droit à indemnité : CE, 5 juin 2013, n , Région Haute Normandie : Les difficultés rencontrées dans l exécution d un marché à forfait n ouvrent droit à indemnité au profit de son titulaire que si elles ont eu pour effet de bouleverser l économie du contrat ou sont imputables à une faute directe de la personne publique. Cette position pose la question du champ de responsabilité d un maître d ouvrage par rapport à une faute qui trouverait son origine dans la réalisation d une prestation d un autre cocontractant de la personne publique (maître d œuvre, OPC, entreprises de travaux). Elle est responsable de toutes les fautes, à charge pour la personne publique d appeler en garantie ces différents intervenants sur le fondement du lien contractuel qu elle entretient avec ces intervenants. Le CCAG travaux propose une configuration de décomposition du prix global et forfaitaire. Au niveau du CCAG, la DPGF est présentée sous la forme d un détail évaluatif comprenant pour chaque nature d ouvrage ou chaque élément d ouvrage, la quantité à exécuter et le prix de l unité correspondant (art. 10) et indiquant pour les prix d unité en question, les pourcentages de ces prix correspondant aux frais généraux, aux impôts et taxes et à la marge pour risques et bénéfices, ce dernier pourcentage s appliquant au total des frais directs, des frais généraux et des impôts et taxes. La décomposition prévue par le CCAG travaux va donc très loin dans le détail. III Les délais d exécution propres au CCAG travaux. (art. 19) 1. Les délais Point de vigilance sur la date de début d exécution. Le délai d exécution comprend la période de préparation (art.28.1) et la période de délai d exécution des travaux. Le CCAG travaux impose un ordre de service pour le démarrage de la période de préparation des travaux et une fois cette période de préparation terminée, un autre ordre de service pour le commencement de l exécution des travaux. L article 19 du CCAG travaux prévoit une dérogation permettant la notification d un ordre de service englobant la période de préparation et de démarrage des travaux pour éviter les contradictions à ce titre. Attention en cas de travaux allotis! Il s agit du seul cas où l on parle d un délai global d exécution des travaux englobant l ensemble des interventions des différents acteurs et des délais propres à chaque lot qui doivent être précisés dans le cadre d un planning d exécution des travaux avec la traduction et la précision d un planning prévisionnel d exécution des travaux proposé en amont de l opération. La prolongation des délais d exécution est également un mécanisme prévu par le CCAG travaux (art. 19.2). Il prévoit des circonstances propres de prolongation des délais d exécution des travaux. Il prévoit aussi une matérialisation de la décision de prolonger les travaux. La prolongation des travaux, pour les circonstances énumérées par l article 19 (exemple : difficultés imprévues en cours de chantier), est matérialisée par une décision prise par le représentant du pouvoir adjudicateur qui la notifie au titulaire après proposition et discussion avec le maître d œuvre et avis du titulaire. Mécanisme compliqué pour arriver à une prolongation des délais d exécution! Le mécanisme peut être simplifié en prévoyant une dérogation à ce titre. Prolongation possible également en cas d intempéries. A ce titre, le CCAG travaux prévoit aussi un mécanisme. Prolongation impulsée par un ordre de service du maître d œuvre sous réserve de répondre à la définition des intempéries au sens des dispositions législatives et réglementaires (conditions atmosphériques, inondations, intempéries qui rendent dangereuses ou impossible l accomplissement du travail). Un arrêt de travail doit être ordonné pour vérifier la corrélation entre les intempéries et le travail de l entreprise pour qu une déduction soit effectuée sur la durée réelle d exécution des travaux. Concernant l actualité par rapport aux délais d exécution : 13

14 CE, 27 octobre 2010, n , Commune de Seyne sur Mer : le titulaire d un marché de travaux a droit à l indemnisation du préjudice qu il subit du fait de l allongement des délais d exécution du marché qui ne lui est pas imputable alors même que les nouveaux délais avaient fait l objet d ordres de service pour lesquels il n avait pas émis de réserves. Ainsi, l absence de réserves ne vaut pas renoncement à indemnisation dans le cadre spécifique des délais d exécution prolongés. CE, 13 juin 2012, n : La société titulaire d un marché public a droit à l indemnisation intégrale des préjudices subis du fait de retards dans l exécution du marché imputables au maître d ouvrage, ou à ses autres contractants, et distincts de l allongement de la durée du chantier lié à la réalisation de travaux supplémentaires, dès lors que ce préjudice apparaît certain et présente avec ces retards un lien de causalité directe. C est une exigence jurisprudentielle forte. 2. Les pénalités En cas de retard imputable au titulaire dans l exécution des travaux, le CCAG travaux propose toujours une pénalité journalière d un montant de 1/3000 du montant hors taxes de l ensemble du marché. La pénalité de retard qui s applique à la fin du chantier, vient sanctionner un retard dans la livraison de l ouvrage par rapport au délai d exécution prévu initialement. Exonération prévue par le CCAG travaux : le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1000 euros HT pour l ensemble du marché. D autres pénalités peuvent être instituées par le marché. Les retenues provisoires sont à distinguer des pénalités (art ). Les retenues provisoires peuvent être constituées qu en cas de retards partiels constatés sur une tâche identifiée dans le cadre d un planning détaillé d exécution. Le pouvoir adjudicateur n a pas l obligation de mettre en demeure le prestataire avant d appliquer ce type de pénalité de retard. La retenue sera transformée ou non au moment du décompte du marché si un retard définitif et global est constaté par rapport au délai d exécution fixé en amont. CE, 16 mai 2012, n , Communauté agglomération Rouen Elbeuf Austreberthe c/ Société Eurovia Haute Normandie : Le dépassement des délais d exécution en raison de l accomplissement de travaux supplémentaires décidés par ordre de service peut justifier l application des pénalités de retard prévues au contrat si aucune réserve n a été émise quant aux délais nécessaires à leur réalisation et qu il n existe aucun accord entre les parties pour les soustraire aux délais d exécution du contrat initial. CE, 10 mars 2010, n , Commune Issy les Moulineaux : Le Conseil d Etat confirme que la collectivité publique peut renoncer au bénéfice des pénalités de retard et que cette renonciation peut découler de la prolongation unilatérale du délai d exécution par le maître de l ouvrage notamment du fait de la notification d un nouveau planning décalé d exécution, sauf mention expresse que ce planning ne vaut pas renonciation. IV Le règlement des litiges (art. 50 CCAG travaux) Dorénavant, quelle que soit l origine du litige, l entrepreneur doit exposer les motifs de son différend dans un mémoire en réclamation, le transmettre au pouvoir adjudicateur et en adresser une copie au maître d œuvre (art ). Ce n est qu après l avis du maître d œuvre que le représentant du pouvoir adjudicateur notifie sa décision au titulaire et ce dans un délai de 45 jours (art ). L absence de décision dans ce délai vaut rejet implicite du la demande du titulaire (art ). A compter de ce rejet (explicite ou implicite), l entrepreneur peut saisir le tribunal administratif sans avoir à produire un mémoire complémentaire, sous réserve de ne porter devant la juridiction que les chefs et motifs énoncés dans son mémoire en réclamation (art ). 14

15 Echanges avec la salle : Question : Un marché avec maîtrise d œuvre interne ou un marché de travaux sans maîtrise d œuvre est il une dérogation ou un aménagement du CCAG travaux? Réponse : Le CCAG travaux part du principe d une maîtrise d œuvre privée. Si c est une seule et même personne qui cumule les deux casquettes (maîtrise d ouvrage et maîtrise d œuvre), le pouvoir adjudicateur peut prévoir des dispositions plus simples et plus opérationnelles que ce qui est prévu par le CCAG travaux. III LES GARANTIES CONTRACUELLES: Un contentieux en évolution? Rémi PORTE, Juriste en charge de la construction à la FFSA La réception des travaux purge les vices apparents. Un arrêt du Conseil d Etat du 20 ars 2013, n , le rappelle : «La réception ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs qu en ce qui concerne la réalisation de l ouvrage et demeure ainsi par elle même sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l obligation du marché à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires dont la détermination intervient définitivement lors de l établissement du solde définitif». la garantie de parfait achèvement Prévue par l article 44.1 du CCAG travaux : le titulaire doit reprendre tous les désordres signalés par le maître d ouvrage ou le maître d œuvre. Le débiteur de la garantie est l entreprise titulaire et le bénéficiaire est le maître d ouvrage. Si des dommages apparents ont été acceptés sans réserve lors de la réception, il n y a pas d action possible. Les dommages objets de réserves à la réception permettent au contraire le maintien de la responsabilité de droit commun du titulaire. Des dommages survenus pendant la première année suivant la réception des travaux ne relevant pas de la garantie décennale (dommages intermédiaires) doivent être déclarés la première année au titre de la garantie de parfait achèvement. Ces dommages engageront la responsabilité du titulaire. Lorsque des dommages surviennent pendant la première année suivant la première année de nature décennale, la garantie décennale peut être déclenchée. Des dommages survenus pendant la première année suivant la réception des travaux relevant de la garantie de bon fonctionnement permettent de déclencher la garantie de bon fonctionnement. La responsabilité biennale et décennale Le titulaire de l action en garantie décennale est le propriétaire de l ouvrage. Toutefois, le transfert de propriété est possible à un tiers (cf CE 9 décembre 2011, n )). Le maître d ouvrage peut également donner mandat à un tiers pour agir contre les constructeurs, notamment au maître d ouvrage délégué (cf CE 7 mars 2005, n ). Le débiteur de la garantie est le constructeur en lien direct avec le maître d ouvrage. N ayant pas de lien direct avec le maître d ouvrage, il ne peut pas être recherché en décennale. De plus, l action délictuelle contre le sous traitant est possible (cf CAA Nancy, 16 novembre 2006, n 03NC00758). Celui qui a fait construire et qui vend dans moins de dix ans est réputé constructeur et peut être recherché en responsabilité décennale, d où l intérêt de s offrir les assurances facultatives des constructeurs non réalisateurs. Les ouvrages concernés : Neuf/ réhabilitation Notion d équipement : dissociable, indissociable ou à usage exclusivement professionnel. 15

16 La garantie décennale couvre : L atteinte à la solidité de l ouvrage L impropriété à la destination est une notion non définie par les textes et les juges ont une conception extensive de celle ci. Cette notion couvre par exemple la sécurité des personnes. (revêtement de sols, non respect de la règlementation incendie, contentieux lié à la règlementation thermique (RT), nuisances sonores ) Dommages intermédiaires Dommages évolutifs. Le juge administratif admet la prise en charge des dommages futurs. L assurance construction L assurance des risques avant réception : en principe, les entreprises sont responsables des dommages avant réception. L assurance après réception : Les ouvrages soumis à l obligation d assurance : assurance obligatoire pour tous les ouvrages en principe sauf les ouvrages listés à l article L du Code des assurances. Les personnes soumises à l assurance obligatoire : article L du Code des assurances donne certaines exceptions. L obligation dommages ouvrage ne s applique pas notamment aux personnes morales de droit public et aux personnes morales de droit privé qui assurent la maîtrise d ouvrage dans le cadre d un PPP avec l Etat. Même si elle est facultative, l assurance dommages ouvrage a un vrai intérêt pour le maître de l ouvrage. C est une assurance de préfinancement. Les assurances facultatives : Garantie de bon fonctionnement Dommages immatériels Garantie «génie civil». Points de vigilance à l attention des maîtres d ouvrage : A supposer que vous n ayez pas d assurance dommages ouvrage, il convient de prêter attention à l assurance des intervenants à l acte de construire (entreprises). Attention également à la date d ouverture de chantier. La garantie décennale court à compter de la réception, pour autant l assureur qui interviendra pour un désordre de nature décennale n est pas l assureur au moment de la réception mais l assureur au moment de la déclaration d ouverture de chantier. C est un critère important à vérifier. Attention également aux chantiers importants de plus de 15 millions d euros. Les entreprises doivent dans ce cas de figure mettre en place des garanties spécifiques. La loi oblige les entrepreneurs à avoir une garantie décennale correspondant au coût total du chantier. Le contrat collectif de responsabilité décennale (CCRD) est régi par l article 9 du CCAG travaux. Pour l assurance dommages ouvrage, entre la réception d une déclaration de sinistre réputée constituée et la proposition d indemnité de l assureur, il doit s écouler un délai de 90 jours. Le maître d ouvrage public est moins bien traité que le maître d ouvrage privé concernant la réparation. Côté droit privé on a un désordre de nature décennale 9 ans après la réception, l assureur des constructeurs va couvrir la remise en l état, comme si l ouvrage n avait jamais été utilisé. En droit public, la vétusté est en général imputée au maître d ouvrage. Le contentieux Concernant la prescription, les délais sont compliqués à gérer. En matière d assurance, la prescription est biennale (2 ans) depuis la forme de la prescription avec la loi du 17 juin CAA de Douai 14 novembre 2012 : l acte interruptif de la prescription peut être fait par quelqu un qui n est pas habilité avant que le juge statue au fond. 16

17 Le contentieux évolue avec une forte augmentation de la sinistralité (plus 20% par rapport à l an passé). Le coût des sinistres majeurs a augmenté pour les assureurs. Les remèdes pour l assureur : l augmentation des prix. Mais en réalité il existe également des actions de prévention. Il faudra de plus en plus prendre en compte la formation des entreprises sur ces questions. Echanges avec la salle : Intervention de Jean Marc Peyrical : Ce domaine des assurances est peu connu des acheteurs publics. Même les conseils ne connaissent pas suffisamment ce domaine. Vous avez dit qu il y avait de plus en en plus de sinistralité. Peut on en conclure que les entreprises travaillent de plus en plus mal? Réponse : En réalité, on constate en période de crise, une augmentation de la sinistralité. Des problèmes de qualification mais également d encadrement peuvent être répertoriés lorsqu on a recours à des sous traitants. La règlementation est parfois peu connue. La question des matériaux bas de gamme qui sont installés est aussi une question préoccupante. Remarque: Le formulaire de la déclaration de sinistre n est pas assez poussé. Il faut aller plus loin pour rechercher les responsabilités de chacun des intervenants. Ensuite, chaque procédé ne nécessite pas la même assurabilité. Réponse : Sur la question des produits, l assureur ne garantit de base que les techniques dites courantes (la mise en œuvre, respect du DTU et règles professionnelles, certification des produits etc). Concernant la déclaration de sinistre, il est vrai qu il existe des formulaires types. C est très encadré lorsqu on est en dommages ouvrage. Si le maître d ouvrage oublie un élément, l assureur dispose de 10 jours pour le lui réclamer. IV LA RECEPTION DES TRAVAUX ET LA LEVEE DES RESERVES: les liaisons entre le CCAG et le CCAP Louis ROESSEL, Ingénieur en chef des Hôpitaux universitaires de Strasbourg Charles PAREYDT, Avocat La fin du marché se matérialise techniquement par la réception des travaux. La réception des travaux est l acte par lequel le pouvoir adjudicateur déclare accepter l ouvrage, avec ou sans réserve. Outre le fait que la réception met fin aux relations contractuelles, cet acte est le point de départ des délais de garanties (conditions au chapitre V du CCAG travaux) telles que la garantie de parfait achèvement ou la garantie décennale de bon fonctionnement. Le maître d ouvrage doit l anticiper en amont, dès la phase de conception du calendrier des travaux pour éviter tout problème au moment des opérations préalables à la réception (OPR), et éviter un éventuel retard. En effet, selon Charles Pareydt, «la réception se prépare bien en amont, dès la construction des marchés de prestations intellectuelles et doit impliquer tous les intervenants qui vont œuvrer à la conception du calendrier de travaux». Les opérations préalables à la réception L article 41.2 du CCAG travaux reformule les opérations préalables à la décision de réception. Ces opérations comportent en tant que de besoin : La reconnaissance des ouvrages exécutés Les épreuves éventuellement prévues par le marché La constatation éventuelle de l inexécution des prestations prévues au marché La vérification de la conformité des conditions de pose des équipements aux spécifications des fournisseurs conditionnant leur garantie La constatation éventuelle d imperfections ou de malfaçons 17

18 La constatation du repliement des installations de chantier et de la remise en était des terrains et des lieux Les constations relatives à l achèvement des travaux. Toutefois, pour les deux intervenants, l article 41.2 du CCAG travaux, qui prévoit notamment l établissement et la tenue des OPR, est lacunaire. A ce titre, et pour combler cette insuffisance textuelle, Louis Roessel considère et conseille aux participants qu «avant même de consulter les entreprises, dès la phase d études de projet dite PRO, il est opportun de faire figurer dans le calendrier général de travaux, des tâches clairement identifiées préfigurant la réception, telles que les opérations de vérifications préalables aux OPR, les mises en services, les OPR, etc». Pour éviter que des désordres n apparaissent au moment des OPR, il est conseillé au maitre d ouvrage, au stade de la rédaction des pièces du marché, d envisager et de planifier, au sein du calendrier général des travaux, les vérifications techniques préalables. Pour ce faire «il convient de positionner les différentes tâches de pré OPR et de décliner les tâches de vérification visuelles, fonctionnelles des installations techniques et performantielles, zone par zone, niveau par niveau» a insisté Louis Roessel. Il s agit en autres de vérifier sur site les prestations dès qu elles sont achevées : installations techniques ou non techniques, étanchéité à l air du bâtiment, secours électriques, calfeutrement ou encore la pose d ossatures de faux plafonds avant blanchiment. Enfin, les essais et mises en service clôtureront les vérifications techniques préalables (distribution électrique, distribution d eau chaude ) La décision de réception La réception prend effet à la date d achèvement des travaux. Dans le délai de 5 jours suivant la date du procès verbal, la maître d œuvre fait connaître au titulaire s il a ou non proposé au représentant du pouvoir adjudicateur de prononcer la réception des ouvrages et, dans l affirmative, la date d achèvement des travaux qu il a proposé de retenir, ainsi que les réserves dont il a éventuellement proposé d assortir la réception. Au vu du procès verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d œuvre, le maître de l ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. Dans le cas où il prononce la réception, il fixe la date qu il retient pour l achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée au titulaire dans les 30 jours suivant la date du procès verbal. A défaut de décision du maitre de l ouvrage notifié dans le délai de 30 jours, les propositions du maître d œuvre s imposent au maître de l ouvrage et au titulaire. La réception prend effet à la date fixée pour l achèvement des travaux. Les différentes possibilités offertes au maître d ouvrage Il peut refuser de réceptionner les travaux (art du CCAG travaux) Il peut réceptionner les travaux sans réserve avec une date convenue pour l achèvement des travaux (art. 41.3) Il peut réceptionner les travaux avec réserves au sens d imperfections et malfaçons affectant l ouvrage (art.41.6) Il peut réceptionner les travaux sous réserve de l exécution de travaux dans un délai qui n excède pas trois mois (art. 41.5). La constatation de l exécution de ces prestations doit donner lieu à procèsverbal dressé dans les mêmes conditions que le procès verbal des OPR. Dans ce cas, il bloque la constitution du décompte général définitif (art. 13). Il peut réceptionner sous réserve de l exécution concluant de tests ou d épreuves. Dans le cas où certaines épreuves doivent, conformément aux stipulations du CCAP, être exécutées après une durée déterminée de service des ouvrages ou certaines périodes de l année (art. 41.4) 18

19 Il peut réceptionner avec réfaction du prix sans les imperfections constatées soient de nature à porter atteinte à la sécurité, au comportement ou à l utilisation des ouvrage. Dans ce cadre, le maître d ouvrage peut, eu égard à la faible importance des imperfections et aux difficultés que présenterait la mise en conformité, renoncer à ordonner la réfaction des ouvrages estimés défectueux et proposer au titulaire une réfaction sur les prix (art. 41.7). La levée des réserves (art. 41.6) En principe, au terme de la décision de réception, un délai est fixé pour la levée des réserves. En absence de délai, l entrepreneur doit, 3 mois avant l expiration du délai de garantie, remédié aux imperfections ou malfaçons. Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, le maître d ouvrage peut les faire exécuter aux frais et risques du titulaire. Le constat de la levée des réserves Même si cette étape n est pas inscrite dans le CCAG travaux, la levée des réserves doit faire l objet d un constat pour éviter toute constatation sur la réalité de la levée ou non. Le représentant du pouvoir adjudicateur doit, par décision, lever les réserves et fixer définitivement la date d achèvement des travaux. La réception partielle (art.42) La réception partielle ne doit pas se confondre avec une réception lot par lot sur un ouvrage non achevé). La réception partielle est possible lorsque : Un délai d exécution distinct du délai global d exécution de l ensemble des travaux, est fixé par le marché pour une tranche de travaux, un ouvrage ou une partie d ouvrage. Le maître d ouvrage prend possession, avant l achèvement de l ensemble des travaux, de certains ouvrages ou parties d ouvrages. Pour les tranches de travaux, ouvrages ou parties d ouvrages ayant donné lieu à une réception partielle, le délai de garantie court à compter de la date d effet de la réception partielle. Le décompte général est établi à compter de la dernière décision de réception partielle. Il en est également ainsi pour la libération des sûretés. Echanges avec la salle : Question : Qu en est il des procédures de réception des OPR lorsque la maîtrise d œuvre est assurée par la maîtrise d ouvrage (maîtrise d ouvrage intégrée)? Réponse : Dans ce cas, le maître d ouvrage se trouve exclu de l application de la loi MOP. Cela dit, il existe deux types de possibilité : soit une séparation est envisagée contractuellement entre les deux services (maîtrise d ouvrage et maîtrise d œuvre) et chacun des services accomplit ce qui est prévu par le CCAG travaux. Soit les actions peuvent être cumulées (maîtrise d ouvrage et maîtrise d œuvre) sans les identifier en tant que telle. L important est que le maître d ouvrage doit être clair par rapport à l entrepreneur. Question : Dans le cadre de la réalisation d un ouvrage sous forme de 10, 15 ou 20 lots, doit on envisager une réception unique ou la réception par lot est elle plus judicieuse notamment si certains lots sont terminés bien avant? Réponse de Louis Roessel: Nous pratiquons exclusivement la réception unique. Réponse de Charles Pareydt : Juridiquement parlant, le pouvoir adjudicateur peut tout prévoir, dans le sens où un lot est égal à un marché. Tout reste question d organisation : autonomie du CCAP, organisation propre à chaque lot, identification de réception. Toutefois, la difficulté est de savoir tout coordonner. Par retour d expériences, il existe plutôt une pratique de la réception unique pour l ensemble des lots. Un process plus global reste plus simple à maîtriser pour la maîtrise d ouvrage et pour la maîtrise d œuvre. 19

20 V LE DECOMPTE GENERAL DEFINITIF (DGD) Louis ROESSEL, Ingénieur en chef des Hôpitaux universitaires de Strasbourg Charles PAREYDT, Avocat Synthèse de la 162 ème session d études de l APASP Il faut anticiper au mieux cette phase de décompte général. A la différence de la réception des travaux, le CCAG prévoit un processus qui est assez encadré. Des mécanismes précontentieux sont prévus pour anticiper et gérer les contentieux. Sur l établissement du décompte général, deux phases classiques sont à distinguer : Le règlement financier du marché : il est régi de manière précise par le CCAG Travaux (article 13 CCAG Travaux). Le règlement s effectue provisoirement dans l attente du règlement définitif par le décompte général qui fixe une position financière définitive. Notification du projet de décompte mensuel. Au titre du CCAG travaux, un délai strict de 7 jours est imposé au maître d œuvre à compter de la notification du projet de décompte mensuel pour notifier un état d acompte au titulaire du marché et en même temps soumettre au pouvoir adjudicateur cet état d acompte. Si cette notification n intervient pas dans un délai de 7 jours à compter de la réception de la demande du titulaire, celui ci en informe le représentant du pouvoir adjudicateur qui procède au paiement sur la base des sommes qu il admet. La réception des travaux marque la fin des relations contractuelles et enclenche les procédures de liquidation financière du marché qui doivent avoir pour finalité de constater que les obligations de paiement ont été respectées, notamment en cours d exécution et de régler ce qui reste à régler au niveau du solde du marché. La première des conditions est l achèvement des travaux. Après l achèvement des travaux, un projet de décompte final est établi concurremment avec le projet de décompte mensuel afférent au dernier mois d exécution des prestations ou à la place de ce dernier. Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées. Au niveau des délais, le titulaire du marché doit notifier le projet de décompte final dans un délai de 45 jours à compter de la décision de réception des travaux. Le titulaire est lié par les indications figurant au projet de décompte final. Il doit récapituler les réserves qu il a émises et qui n ont pas été levées, sous peine de les voir abandonnées. Le maître d œuvre effectue une vérification sur le décompte final. Le projet de décompte final accepté ou rectifié par le maître d œuvre devient le décompte final. En cas de rectification du projet de décompte final, le paiement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par le maître d œuvre. Au niveau du décompte général, le maître d œuvre établit le projet de décompte général comprenant : Le décompte final L état du solde, établi à partir du décompte final et du dernier décompte mensuel La récapitulation des acomptes mensuels et du solde Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur. Ce dernier notifie au titulaire le décompte général avant la plus tardive des deux dates ci après : 40 jours après la date de remise au maître d œuvre du projet de décompte final par le titulaire 12 jours après la publication de l index de référence permettant la révision du solde 20

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