Les projets régionaux de création d un SPRF

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1 Vers un Service public régional de formation professionnelle Séminaire C2RP, Nord Pas de Calais Plan du dossier Contexte juridique I Le service public aujourd hui : état du droit, problématique Contexte juridique II La formation professionnelle : entre intérêt général et concurrence État des projets I Les projets régionaux de création d un SPRF État des projets II La place des offreurs de formation dans le nouveau service public régional de la formation professionnelle CIRCE Consultants 11 AVENUE PHILIPPE AUGUSTE PARIS TEL FAX E.mail : info@circeconsulants.com - Site internet : Filiale du groupe AMNYOS :

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3 Vers un Service public régional de formation professionnelle Contexte juridique I Le service public aujourd hui : état du droit, problématique. Séminaire C2RP, Nord Pas de Calais 14 avril

4 A... LES NOTIONS : SERVICE PUBLIC, SERVICE D INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL, SERVICE SOCIAL D INTÉRÊT GÉNÉRAL A.1 Le service public français... 5 A.2 Les notions de SIEG et de SSIG... 7 A.3 La notion de compensation B... LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT DE LA CONCURRENCE APPLICABLES À LA GESTION D UN SERVICE PUBLIC A. Le champ d application du droit de la concurrence B. Les principes généraux du droit de la concurrence C. Le Code des marchés publics : l application des principes du droit de la concurrence aux activités financées par les pouvoirs publics C... LES MODES DE GESTION POSSIBLES D UN SERVICE PUBLIC C.1 La gestion en régie C.2 La prestation «in house» ou la quasi-régie C.3 La passation de marchés publics C.4 La subvention C.5 La délégation de service public C.6 Le mandatement avec octroi de droits spéciaux

5 Contexte juridique I Le service public aujourd hui : état du droit, problématique A Les notions : Service public, Service d intérêt économique général, Service social d intérêt général. A.1 Le service public français La notion de service public, actuellement au centre de nombreux débats en France et en Europe est une notion en constante évolution. Sa définition juridique est donc particulièrement complexe. 1. Le service public se définit par la finalité de l action publique et non par son mode de gestion. Le droit français est passé d une définition du service public faisant coïncider une définition organique et une définition matérielle (une institution publique remplissant une mission d intérêt général), à une définition mettant l accent essentiellement sur la finalité de l action publique. Le droit français contemporain propose une approche subjective : ce qui est déterminant c est la volonté des pouvoirs publics. Pour déterminer l existence d un service public, il faut qu une activité d intérêt général ait été érigée en service public, ce qui suppose une certaine prise en charge par l administration et qu existe un certain régime qui permette de détecter cette volonté 1. Cette prise en charge pouvant être directe ou indirecte, le critère organique a perdu de sa pertinence. 2. Trois critères cumulatifs permettent de définir le service public : L intérêt général. La détermination de l existence d un intérêt général est fondamentale pour s assurer de l existence d une mission de service public. En premier lieu, l intérêt général est le résultat d un choix effectué par les pouvoirs publics : par la Constitution ou par le «législateur» national, régional ou local 2. 1 Voir en ce sens P.-L. FRIER, Précis de droit administratif, précité, p. 176 et suiv. 2 Depuis la loi du 2 mars 1982, les autorités décentralisées bénéficient de la clause générale de compétence qui permet la création, selon certaines conditions, de services publics régionaux. Voir J.- M. PONTIER, SEMPER MANET, Sur la clause générale de compétence, RDP 1984, 1443 et suiv. Voir 5

6 Les collectivités territoriales et notamment les régions peuvent donc constituer un service public. Ce dernier doit être créé par une délibération des organes délibérants dans le respect de la répartition des compétences entre l État et les collectivités locales afin notamment de ne pas empiéter sur le rôle conféré aux services publics nationaux. Cette création se fait dans le cadre d habilitations législatives précises pour les services publics obligatoires ou certains services facultatifs. Dans les autres hypothèses, la décision de l assemblée délibérante qui doit notamment respecter la liberté de commerce et de l industrie se fonde sur la clause générale de compétence 3. La prise en charge par une personne publique. L existence d un intérêt général ne suffit pas à déterminer l existence d une mission de service public. En effet, pour qu il y ait service public, il faut que l activité soit rattachée à une personne publique, responsable de la création et de l organisation du service. Cette prise en charge peut être directe ou indirecte. Les caractéristiques du régime juridique applicable. Dans les cas d intervention d organismes privés, en dehors de toute délégation par voie contractuelle, l examen du régime juridique applicable peut s avérer être un indice de la volonté des pouvoirs publics. Ainsi, la détention de prérogatives de puissance publique 4 ou encore l existence d obligations de service public sont des indices permettant de déterminer l existence d un service public. 3. La formation n est donc pas un service public organique mais peut être qualifiée de service public. La région doit définir la formation comme un intérêt général qu elle souhaite prendre en charge dans le cadre d un service public. Cette volonté peut résulter d une simple observation des pratiques régionales (PRF ) mais une délibération a l avantage de lever les éventuels doutes dans ce domaine. également en ce sens, CE 29 juin 2001, Commune de Mons-en-Barouel, RFDA sur la possibilité pour la commune de créer une allocation municipale d insertion, alors même qu existent par ailleurs divers dispositifs relevant de l État ou du département. 3 Voir en ce sens l arrêt CE 29 juin 2001, Commune de Mons-en-Barouel, sur la possibilité pour la commune de créer une allocation municipale d insertion. La Cour affirme, au sujet de la clause générale de compétence : «la clause consacre l initiative possible de la collectivité au-delà d une liste fixée de compétences, elle signifie plus que ce que l État donne à faire. Il faut cependant qu il y ait un rôle intérêt local et respect de la loi. CE 4 février 1991, Commune de Marignane/Ass. Reconstruction Ecole Sainte Marie et CE novembre 1985, Commune Aigues-Mortes. 4 CE Sect. 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell, R. 268 ; AJDA , concl. Grévisse. 6

7 A.2 Les notions de SIEG et de SSIG 1. Ce que prévoit le Traité communautaire Les articles 81 et suivant du Traité de la Communauté européenne obligent l ensemble des opérateurs économiques, quelle que soit leur nature publique ou privée et agissant sur une partie substantielle du marché intérieur, à respecter certaines règles particulières de concurrence afin d assurer une totale égalité entre eux. Le Traité ne fait pas référence à la notion de service public, sauf pour le cas très particulier de la politique de transport. En revanche, il utilise la notion de service d intérêt économique général (SIEG), qui s apparente à la notion de service public en droit interne français. L article 86 alinéa 2 du Traité prévoit que les règles de concurrence s appliquent aux entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général «dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie». Le Traité de Lisbonne, qui n est à ce jour pas entré en vigueur, est également accompagné d un protocole sur le Service d intérêt général. Ce protocole constitue une reconnaissance explicite de l existence des SIG et de leur particularité. En revanche, aucune mention n est faite des services sociaux d intérêt général dans les traités. Il s agit en effet d une catégorie qui n a pas été pleinement reconnue par le droit communautaire. Ainsi, si le régime juridique des SIEG est désormais clairement définis, la notion de SSIG peine à émerger. 2. Définition et régime juridique des Services d intérêt économique général (SIEG) La Commission a précisé, dans plusieurs communications 5, les contours de la notion de SIEG. La notion désigne les activités que les États membres ou la Communauté souhaitent soumettre à des obligations spécifiques de service public. Le service public se définit quant à lui en référence au critère de l intérêt général. La Commission a affirmé dans sa communication de 2000 que «la notion de SIEG couvre donc plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l énergie et les communications. Toutefois l expression s étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public.» Ainsi, les SIEG peuvent se définir suivant deux critères fondamentaux : - d une part, se sont des activités marchandes ou du moins économiques, ce qui exclut a priori les services non-marchands (ex. : justice, éducation primaire, ) La nature économique est appréciée de façon relativement large au niveau européen. Ainsi, si les SIEG sont essentiellement des services publics industriels et 5 Communication 11 sept. 1996, Doc. COM (96), 443 : JOCE N C 281, 26 sept ; livre vert, 21 mai 2003 COM (2003), 270 final ; Livre blanc 12 mai 2004, COM (2004),

8 commerciaux (SPIC), la notion de SPIC ne recoupe pas exactement celle de SIEG. En effet, l expression de «nature économique» se définit essentiellement a contrario, en distinguant les activités économiques de celles couvrant des fonctions d autorité (ex : la police de l espace aérien 6, la surveillance anti-pollution dans un port maritime 7 ) et de solidarité 8. Ainsi, les soins hospitaliers par exemples sont des activités économiques et donc des SIEG. - d autre part, ces activités répondent à des missions d intérêt général et sont de ce fait soumises, par les États membres à des obligations spécifiques de service public 9. Cette double caractéristique constitue l originalité de la notion de SIEG. Celle-ci ne doit pas être assimilée à la notion de service public en droit français (qui s attache essentiellement à la question de l intérêt général) ni à la distinction, propre au droit de la concurrence, entre activité marchande et activité non-marchande. Il résulte de cette définition que les SIEG sont soumis au droit commun économique (et donc au respect des principes de libertés de commerce et d industrie et par extension au droit de la concurrence) sauf si une telle application apparait contraire à la mission de service public. Les activités de SIEG, comme toutes les activités économiques, sont normalement soumises au droit de la concurrence. La règle de principe est donc la soumission des SIEG au respect des règles de libre concurrence. Cependant ce qui fait la spécificité de ces activités c est précisément le fait que certaines restrictions à la concurrence sont possibles notamment lorsque l intérêt général ne peut être satisfait par le libre jeu de la concurrence. La qualification de SIEG permet d échapper à l application des règles de concurrence dès lors qu il est possible de démontrer, grâce à une analyse économique, que la mission d intérêt général ne peut être réalisée convenablement en appliquant les règles normales de marché. En cas de contradiction entre les deux principes, le bon accomplissement de la mission d intérêt général prime sur le respect des règles de libre concurrence. Ainsi, si l application des règles de concurrence rend impossible la réalisation de la mission d intérêt général les pouvoirs publics peuvent alors s affranchir des règles de concurrence afin de mettre en place les mécanismes permettant la réalisation de la mission d intérêt général. Ainsi, par exemple, si dans le cadre d un appel d offres concernant une activité qualifiable de SIEG, les pouvoirs publics constatent l inexistence d opérateurs susceptibles de concourir à un marché public, le marché est considéré défaillant. La défaillance du marché qu elle soit nationale ou régionale permet aux pouvoirs publics de déroger à l application de certaines règles de concurrence afin de réaliser la mission d intérêt général. 6 CJCE, 19 janvier 1994, aff. 364/92, SAT Fluggesellschaft c/ Eurocontrol : Rec. CJCE 1994, I, p CJCE, 18 mars 1997, aff. C-343/95, Diégo Cali et Figli : Rec. CJCE 1997, I, p CJCE, 7 févr. 1993, aff. Jtes C-159/91 et C-160/91, Poucet et Pistre. 9 Communication de la commission au Parlement européen du 20 sept : «Les services d intérêt général en Europe» (COM ). 8

9 3. L émergence de la notion de Services sociaux d intérêt général (SSIG) : un nouveau régime juridique? Face aux difficultés pratiques soulevées par la notion de SIEG et notamment, l impossibilité pour les pouvoirs publics de s affranchir totalement des règles de concurrence, certains acteurs publics notamment, militent pour la reconnaissance d une notion proche, les Services sociaux d intérêt général, qui permettrait de faire sortir de nombreuses activités de service public du giron du droit de la concurrence. Si cette thèse semble séduire de nombreux acteurs, notamment en France, elle n est pour l instant pas fondée juridiquement. En effet, selon la communication de la Commission du 26 avril 2006 sur les Services sociaux d intérêt général (SSIG) dans l Union européenne 10, la notion de SSIG «ne constitue pas une catégorie juridique distincte ( ). La Commission estime simplement qu «ils occupent néanmoins une place spécifique comme piliers de la société et de l'économie européennes. Elle résulte d'abord de leur contribution à plusieurs objectifs et valeurs essentiels de la Communauté, tels qu'un haut niveau d'emploi et de protection sociale, un niveau élevé de protection de la santé humaine, l'égalité entre hommes et femmes, et la cohésion économique, sociale et territoriale». La récente communication du 20 novembre 2007 de la Commission reprend cette définition, qui insiste sur les caractéristiques socio-économiques de ces services, indépendamment de la question de leur régime juridique, et souligne «l'importance de ces services pour la réalisation d'objectifs fondamentaux de l'ue, tels que l'achèvement de la cohésion sociale, économique et territoriale ou un niveau élevé d'emploi, d'inclusion sociale et de croissance économique, de même que leur interconnexion étroite avec les réalités locales.» 11 Malgré la reconnaissance de la spécificité des activités qualifiées de SSIG, la Commission s est refusée à établir une liste de ces activités et de les soumettre à un régime juridique particulier. La règle reste donc identique à celle qui concerne les SIEG : le droit de la concurrence s applique tant qu il ne fait pas obstacle à l accomplissement de la mission d intérêt général. Enfin, dans cette même communication, la Commission souligne la responsabilité des autorités publiques nationales et locales, qui peuvent, dans le respect de leur compétence respective, prévoir des modes de gestion spécifiques pour ces activités. C est en effet aux Etats membres, et éventuellement aux pouvoirs publics régionaux, ou locaux, de définir les missions d intérêt général et de prévoir les modalités pour réaliser ces missions. Le droit communautaire est dès lors relativement clair : c est aux Etats membres et éventuellement aux régions, de définir les activités d intérêt général. Sur la base de cette définition de la mission, il faut s interroger sur le fait de savoir si ces missions peuvent être convenablement réalisées en respectant le droit de la concurrence. Si le marché existe, qu il est organisé et que les prestations rendues par les différents opérateurs sont de qualités, il n y a généralement pas lieu de se soustraire à l application de la libre 10 Communication de la Commission : «Mettre en œuvre le programme communautaire de Lisbonne - Les services sociaux d'intérêt général dans l'union européenne.» Bruxelles, le 26 avril 2006, COM(2006) Communication de la Commission «Les services d'intérêt général, y compris les services sociaux d'intérêt général: un nouvel engagement européen» accompagnant la communication intitulée "Un marché unique pour l'europe du 21e siècle", Bruxelles, le 20 novembre 2007 COM (2007)725. 9

10 concurrence. En revanche, si la libre concurrence se révèle un obstacle à la bonne réalisation de la mission, alors les pouvoirs publics sont libres de s en affranchir. A ce titre, le protocole sur les Service d intérêt général annexé au Traité de Lisbonne insiste particulièrement sur «la grande marge de manœuvre des autorités nationales, régionales et locales dans la fourniture, la mise en service et l organisation des services d intérêt économique général» "Protocole sur les services d'intérêt général : Les hautes parties contractantes, Souhaitant souligner l'importance des services d'intérêt général, Sont convenues des dispositions interprétatives ci-après, qui seront annexées au traité sur l'union européenne et au traité sur le fonctionnement de l'union: Article premier Les valeurs communes de l'union concernant les services d'intérêt économique général au sens de l'article 16 du traité CE comprennent notamment: - le rôle essentiel et la grande marge de manœuvre des autorités nationales, régionales et locales dans la fourniture, la mise en service et l'organisation des services d'intérêt économique général d'une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs; - la diversité des services d'intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes; - un niveau élevé de qualité, de sécurité et d'accessibilité, l'égalité de traitement et la promotion de l'accès universel et des droits des utilisateurs; Article 2 Les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres relative à la fourniture, à la mise en service et à l'organisation de services non économiques d'intérêt général." 10

11 A.3 La notion de compensation en droit communautaire Le régime de la compensation permet à un État membre ou une collectivité territoriale de financer un organisme, en respectant les règles de concurrence, afin qu il réalise une mission d intérêt général. La puissance publique compense les dépenses engagées pour réaliser cette mission sans avoir à notifier ces sommes à la Commission. En effet, la règlementation sur les aides d états prévoit que tout financement public doit être notifié afin de vérifier la conformité de cette «aide» avec le droit communautaire et plus précisément avec le droit de la concurrence. Suivant la règlementation sur les compensations, dès lors qu une activité est qualifiée de mission intérêt général et que l autorité publique a mandaté un prestataire pour réaliser cette mission, la puissance publique peut compenser le coût de la prestation d intérêt général sans que cette compensation soit notifiée à la Commission. Attention, l absence de notification ne signifie pas que la compensation est compatible avec le droit national : le régime de la compensation ne concerne que l application des dispositions communautaires et permet notamment à la puissance publique de ne pas être sanctionnée au titre des aides d État. Le régime de la compensation, d abord reconnu par la jurisprudence Altmark 13 puis généralisé par la réglementation communautaire connue sous le nom de «paquet Monti/Kroes» 14, ne peut être mis en place que si certaines conditions sont remplies. Conditions. Sont compatibles avec le marché commun les compensations de service public dont le montant ne dépasse pas ce qui est nécessaire au fonctionnement des SIG et qui ne procurent pas d avantages aux entreprises bénéficiaires. Selon la jurisprudence Altmark, quatre conditions doivent être réunies afin que la compensation ne soit pas qualifiée d aide d État : le bénéficiaire doit être chargé de l exécution d obligations de service public clairement définies ; les paramètres pour calculer la compensation doivent être préalablement établis de façon transparente ; la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les surcoûts occasionnés par l exécution des obligations de service public ; lorsque l entité en charge du service n est pas choisie selon une procédure d appel d offre, la compensation doit être déterminée par comparaison avec les coûts qu une entité placée en situation comparable aurait à supporter. Le paquet Monti/Kroes stipule que lorsque les trois premiers critères sont réunis, la compensation est qualifiée d aide mais considérée comme compatible avec le Traité communautaire, même si le quatrième critère n est pas rempli. 13 CJCE, 24 juillet 2003 Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, affaire 280/ Décision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005 concernant l application des dispositions de l article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d Etat sous forme de compensation de services publics octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion d un service d intérêt économique général 11

12 Schéma Altmark / Monti Kroes Tableau synthétique relatif à la distinction Altmark / Monti Kroes Entreprise chargée d un service d intérêt économique général - entité exerçant une activité économique (existence d un marché économique caractérisé par la confrontation possible d une offre et une demande) - mais chargée d une mission d intérêt général : 1. confiée par un acte officiel 2. dont le coût est paramétré avant exécution 3. dont le coût n est pas surcompensé La compensation de SIEG est octroyée à une entreprise TITULAIRE D UN MARCHE PUBLIC les quatre critères de la jurisprudence Altmark sont remplis : 1. choix de l entreprise dans le cadre d une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité 2. acte officiel / mandat précis (l attribution du marché vaut acte officiel) 3. transparence dans le calcul de la compensation 4. proportionnalité de la compensation la compensation n est pas une aide d État La compensation de SIEG est octroyée a une entreprise NON TITULAIRE D UN MARCHE PUBLIC l un des quatre critères de la jurisprudence Altmark n est pas rempli : 1. choix de l entreprise dans le cadre d une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité la compensation est une aide d Etat l aide d Etat est compatible avec le marché commun si les trois autres critères de la jurisprudence Altmark sont remplis : 2. mandat précis 3. calcul de la compensation paramétrée préalablement à son octroi 4. proportionnalité stricte de la compensation NOTIFICATION A LA COMMISSION des compensations de SIEG > 30 M lorsqu elles sont octroyées à des entreprises dont le CA est > 100 M EXEMPTION DE NOTIFICATION des compensations < 30 M octroyées à des entreprises dont le CA est < 100 M octroyées aux hôpitaux, au logement social pour les liaisons aériennes ou maritimes avec les îles dont le trafic est < passagers /an ou de transport de marchandises ou les liaisons maritimes internationales -> rapport triennal sur la mise en œuvre de la décision C(2005) 2673 à communiquer le 19 décembre

13 B Les grands principes du droit de la concurrence applicables à la gestion d un service public B.1 Le champ d application du droit de la concurrence Les articles 81 et suivants du Traité de la Communauté européenne obligent les opérateurs économiques, quelle que soit leur nature, publique ou privée 15, et agissant sur une partie substantielle du marché intérieur, à respecter certaines règles particulières de concurrence afin d assurer une totale égalité entre eux. Les articles L et suiv. du Code du commerce (ordonnance dite «Balladur» du 1 er décembre 1986), qui s inspirent des règles européennes, soumettent au respect des principes de la mise en concurrence l ensemble des acteurs économiques, y compris publics, dans leurs activités de «production, distribution et services, y compris dans le cadre des délégations de service public». Ces textes s appliquent donc à la formation. Les juridictions administratives françaises procèdent désormais au contrôle de légalité des décisions administratives en y incluant le droit de la concurrence. C est ainsi que dans un arrêt de principe le Conseil d Etat a estimé qu une décision de renouvellement de concession municipale de pompes funèbres pouvait faire l objet d un examen par le juge administratif de sa compatibilité avec les dispositions relatives aux abus de position dominante 16. La Commission européenne a également rappelé récemment que les principes du droit de la concurrence devaient également pleinement s appliquer dans le domaine des services sociaux 17. Cette solution est confortée par la jurisprudence communautaire La Cour de Justice des Communauté européenne (CJCE) a établi que doit être considérée comme une activité économique : «toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné par une entreprise, indépendamment du statut de cette dernière et de son mode de financement». Voir par exemple les affaires C-180/98 à C-184/98, Pavel Pavlov e.a. et Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, arrêt du 12 septembre La CJCE a établi que doivent être considérées comme activités économiques les prestations fournies normalement contre rémunération. Le droit n'exige cependant pas que le service soit payé directement par ceux qui en bénéficient. 16 CE, sect., 3 nov. 1997, Sté Million et Marais, AJDA déc. 1997, p Communication en date du 26 avril 2006, relative aux «services sociaux d intérêt général dans l Union européenne». 18 La quasi-totalité des services sociaux peuvent être considérés comme des «activités économiques». Voir en ce sens l affaire C-352/85, Bond van Adverteerders, arrêt du 26 avril

14 B.2 Les principes généraux du droit de la concurrence L interdiction des aides d État Sont interdites en principe les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'état sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions 19. L interdiction des ententes et des pratiques concertées Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. L interdiction des abus de position dominante Est interdit le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché, c'est-à-dire de profiter d une position très favorable sur un marché afin de réduire la concurrence. L interdiction des pratiques de prix abusivement Le code de commerce interdit explicitement la pratique de prix «abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d éliminer d un marché ou d empêcher d accéder à un marché une entreprise ou l un de ses produits». L objectif de cette disposition est d empêcher certains opérateurs puissants d écarter d éventuels concurrents en pratiquant des prix trop bas. B.3 Le Code des marchés publics : l application des principes du droit de la concurrence aux activités financées par les pouvoirs publics Afin de respecter les obligations issues des règles de concurrence, l Etat, en accord avec l Union européenne 20, a mis en place le Code des Marchés Publics (CMP). L application des procédures définies par le Code permet aux différentes composantes de la puissance publique (État, collectivités territoriales, entreprises publiques ) de respecter les obligations issues du droit de la concurrence lorsqu elles font appel à des prestataires extérieurs 21. L application du Code des marchés publics n est cependant pas le seul moyen pour les collectivités de se conformer aux respects des règles de concurrence. Il constitue une des modalités, et sans doute la plus souple, pour garantir la sécurité juridique des financements. 19 La notion d aide d Etat doit être interprétée au sens large. Le droit européen a recours à la notion de puissance publique qui ne se réduit pas à l Etat mais inclue également les collectivités décentralisées, les communes, etc. Voir en ce sens l affaire C-30/87, Bodson, arrêt du 4 mai La première version du Code des marchés publics, en 2001, a en effet était modifié afin précisément de tenir compte de l avis des institutions communautaires. En effet, cette première version contenait des dispositions incompatibles avec le droit communautaire (notamment une définition trop large des activités pouvant être soumises à des procédures simplifiée. 21 Les procédures de passation de marchés publics s'appliquent dès lors qu'une autorité publique a l'intention de conclure un marché à titre onéreux avec une entreprise juridiquement distincte. Cette règle s applique également au cas d une entreprise dans le capital de laquelle l autorité publique détient une participation avec une ou plusieurs entreprises privées. Voir en ce sens l affaire C-26/03, Stadt Halle, arrêt du 11 janvier

15 C Les modes de gestion possibles d un service public Il existe de nombreux modes de gestion possibles pour un service public. Le choix entre les différents modes dépend à la fois des caractéristiques du service public lui-même mais également des choix opérés par les pouvoirs publics. Il est possible de distinguer entre différentes techniques : la régie, la prestation in house, la passation de marchés publics, la délégation unilatérale ou contractuelle. Un nouveau mode de gestion semble, sous l influence du droit communautaire, faire son apparition : le mandatement avec octroi de droits spéciaux. En l état actuel du droit, les Régions n ont pas la compétence pour mettre en œuvre ce mode de gestion. Néanmoins plusieurs rapports officiels récents (voir le Rapport Thierry de l IGAS sur la transposition de la directive service 22 ) soulignent cette carence du droit français et annoncent peut être une évolution du droit français. C.1 La gestion en régie Il s agit d un mode de gestion directe, l administration gère elle-même le service public qu elle a créé. Le service est ainsi pris directement en charge, sans qu il soit nécessaire de doter ce service d une personnalité morale distincte de la personne publique. Dans le cadre d une gestion en régie, les pouvoirs publics peuvent toujours avoir recours à des prestataires externes, grâce à la passation de marchés publics. Impacts de ce mode de gestion pour la collectivité territoriale Ce système ne semble pas toujours adapté à l activité de formation professionnelle ou d insertion (obligation nationale) qui fait intervenir de nombreux acteurs. Cependant, il n est pas exclu que la collectivité puisse intervenir directement dans l activité de formation professionnelle ou d insertion sur certaines actions ciblées. Impact sur le pilotage interne. Ce mode d intervention suppose un pilotage interne direct. Ce sont des personnels de la région qui interviennent sur ces prestations, ils doivent être rattachés à un service de la région et contrôlés par lui. C.2 La prestation «in house» ou la quasi-régie Le code des marchés publics définit la gestion «in house» comme un contrat conclu entre une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 du code des marchés publics 23 - les régions notamment - et un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle 22 Mission relative à la prise en compte des spécificités des SSIG dans la transposition de la directive «services» et l application du droit communautaire des aides d état, établit par M. Thierry, IGAS, janvier Art.2 du Code des marchés publics : Les dispositions du présent code s'appliquent : 15

16 comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que même si ce cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés publics. Ainsi, une association contrôlée par la collectivité territoriale et qui réalise l essentiel de ses prestations pour le compte de la collectivité est considérée comme une simple «extension» de l administration. Dans le domaine de la formation professionnelle ou de l insertion, comme dans de nombreux autres domaines qui relèvent de l intérêt général, la détermination d une situation «in house» n est pas toujours aisée. Elle repose sur des critères objectifs (financiers et statutaires notamment) et seule une analyse au cas par cas des différentes structures prestataires pourrait faire apparaître des cas de gestion «in house». En réalité, la gestion «in house» apparaît comme une variante de la gestion directe en régie. Cela signifie notamment que les rapports entre l organisme en charge du service public et l administration ne sont pas soumis au respect des règles du droit de la concurrence. Impacts de ce mode de gestion pour la collectivité Dans certains cas précis, cette méthode peut être utilisée pour développer les activités d un prestataire qui dépendrait presque exclusivement de financements publics. L exemple donné par la récente affaire concernant le festival d art lyrique d Aix en Provence 24 apparaît particulièrement riche en enseignements puisque c était effectivement la volonté de la commune de confier l essentiel de la réalisation du festival à une association qui est à l origine de la «prise de contrôle» de l association par les pouvoirs publics et donc de la qualification «in house». Le fait que l objet social de l association était exclusivement lié à la réalisation de l activité d intérêt général, et que le financement était presque entièrement public a permis au juge d identifier un cas de gestion «in house». Impact sur le pilotage interne : ce mode de gestion suppose de la part de la collectivité un pilotage interne similaire à celui de la régie. - 1 Aux marchés conclus par l'état, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ; - 2 Aux marchés conclus en vertu d'un mandat donné par une des personnes publiques mentionnées au 1 du présent article, sous réserve des adaptations éventuellement nécessaires auxquelles il est procédé par décret. Sauf dispositions contraires, les règles applicables à l'etat le sont également à ceux de ses établissements publics auxquels s'appliquent les dispositions du présent code. De même, sauf dispositions contraires, les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également à leurs établissements publics. 24 Selon le Conseil d État, l existence d un organisme intermédiaire ne signifie pas exclusion d une gestion «in house». CE 6 avril 2007, Cne d Aix en Provence

17 C.3 La passation de marchés publics Dans le cadre d une gestion directe, les pouvoirs publics peuvent faire appel à des prestataires externes pour réaliser certaines actions. Les pouvoirs publics peuvent prévoir la passation de marchés publics : il s agit pour la collectivité publique d acheter une (ou plusieurs) prestation à un opérateur qui demeure extérieur au service public et qui ne supporte pas la charge du service. Il n y a pas de transfert de responsabilité ni d ailleurs d octroi de droits spéciaux au prestataire. L organisation de la passation du marché public doit être conforme aux dispositions du code des marchés publics qui encadrent les procédures 25. Impacts de ce mode de gestion pour la collectivité Impact du point de vue juridique. Le code des marchés publics prévoit une procédure simplifiée pour les prestations de l article 30 (dont la Formation et l insertion). La collectivité est tenue de respecter des règles de transparence, publicité et mise en concurrence mais pas d appliquer l ensemble des règles du CMP. Les principes «de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures» (art. 1 du CMP) doivent être respectés pour élaborer la procédure 26. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics 27. Cette procédure permet d'offrir une grande liberté d'organisation aux acheteurs publics tout en constituant une réponse à l'obligation de prévoir des modalités de publicité et de mise en concurrence adéquates et conformes aux principes posés par l'article 1er du code des marchés publics Impact du point de vue du pilotage interne. Le contrôle de la collectivité sur l activité des prestataires dépend du cahier des charges et du contrat conclu avec les prestataires. C.4 La subvention La subvention constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l intérêt général mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s agira d une subvention si l initiative du projet vient de l organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s agira d un marché public. La notion d initiative implique non seulement l impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.». Cf. Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d application du code des marchés publics. 25 Voir annexe sur les marges de manœuvre. 26 Conseil d'état, 23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres. 27 Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics. 17

18 Critères 28 : - C est une aide à une structure publique ou privée soit pour le fonctionnement, soit pour l équipement, soit pour le financement d activités ou de programmes. - La subvention ne constitue pas la contrepartie du travail réalisé et ne peut être regardée comme un service rendu - L aide peut être partielle et induit alors le principe du cofinancement qui se constate en argent ou en nature ; Le soutien financier a un caractère facultatif, précaire et conditionnel - Elle est versée par une personne publique. La personne publique n a pas à justifier d une mise en concurrence pour attribuer une subvention (principe de la liberté d octroi de la personne publique). - Elle est attribuée pour financer des activités : elle doit être à la fois conforme aux missions de la personne publique et à l objet social du bénéficiaire (association). - La personne publique ne doit pas avoir pris l initiative, ni supporter la responsabilité de la réalisation des activités subventionnées. Il s agit de contributions financières de la personne publique à une opération d intérêt général (national ou local), initiée et menée par un tiers pour répondre à des besoins que celui-ci a définis - La demande formelle doit venir du bénéficiaire. La personne publique, par une convention, accepte de contribuer seulement à soutenir la réalisation de l objet social de la structure ou de la réalisation d une liste d activités Attention : Cela signifie que la subvention n est pas réellement un mode de gestion du Service Public. En effet, la subvention interdit un contrôle sur l exécution des prestations. La gestion d un service public suppose un intérêt général et la prise en charge par la région qui va définir des moyens pour satisfaire cet intérêt général. Cela nécessite un contrôle et un pilotage par la collectivité. 28 Il existe de nombreux textes législatifs et réglementaires concernant l attribution des subventions et le contrôle de l utilisation par l attributaire des sommes versées. Il s agit des subventions versées par l État ou par les collectivités locales. Par ordre chronologique : - Décret-loi modifié du 25 juin 1934, article 1 er - Décret n du 6 février 1969 modifié par décret n du 14 mai Loi n du 1 er mars 1984, article 29 bis - Circulaire du 15 janvier Circulaire finances 1B n 142 du 1 er février Loi n du 29 janvier 1993, article 81 - Décret n du 27 mars Décret n du 27 mars Circulaire du Premier Ministre du 7 juin Loi n du 12 avril Décret n du 17 octobre

19 Impacts de ce mode de gestion pour la Collectivité Impact du point de vue du pilotage interne / externe. Le mode subvention exclut toute possibilité de pilotage de la part de la collectivité dans la mesure où la subvention ne constitue pas la contrepartie du travail réalisé et ne peut être regardée comme un service rendu et où la personne publique ne peut pas avoir pris l initiative, ni supporter la responsabilité de la réalisation des activités subventionnées. Dans le cadre de la subvention, le cofinancement des actions est obligatoire, c est même une condition pour appliquer le régime juridique de la subvention. C.5 La délégation de service public L administration délègue véritablement la gestion d un service public à un organisme qu elle ne contrôle pas. La loi définit la délégation comme «un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d acquérir des biens nécessaires au service.» 29 Une délégation de service public peut être réalisée unilatéralement ou contractuellement. La délégation unilatérale ne peut être que le fait de la loi 30, les autres collectivités (dont les régions) établissent, quant à elles, des délégations contractuelles (les articles L et suiv du CGCT définissent la délégation comme un contrat). Impacts de ce mode de gestion pour la Collectivité Il semble possible de prévoir des délégations de service public pour certaines prestations. Impact d un point de vue juridique. La DSP est attribuée dans le cadre d une passation de marché, avec le respect de l ensemble des règles de transparence Cela suppose pour la région de construire un cahier des charges très précis, car la durée d engagement est longue. Impact du point de vue du pilotage. Le prestataire se trouve dans une relation où il doit rendre des comptes. Cela suppose un pilotage interne important afin de ne pas perdre le fil (durée longue de la prestation. C.6 Le mandatement avec octroi de droits spéciaux. La notion de mandatement est directement issue du droit communautaire. Comme l affirme le rapport sénatorial de juin 2008 sur «Les Services d intérêt économique général après le traité de Lisbonne» : 29 Art 3 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, codifié à l article L du CGCT. 30 CE 3/11/97 Sté Million et Marais. 19

20 «Le nouveau cadre juridique imposé par la Commission dans sa communication est plutôt embarrassant. Le mandatement correspond à une obligation de fournir un service donné en référence à des obligations de service public et une mission d'intérêt général. Or, aujourd'hui, en France, la plupart des autorités publiques et des prestataires de services sociaux ne fonctionnent pas sur ce système. Le mandatement n'est pas une tradition française» En réalité, ce n est pas tant du point de vue de la compatibilité des procédures existantes en France que la notion est «embarrassante». En effet, celles-ci (notamment marché public et DSP), et sous réserve du respect de certaines précautions, peuvent être assimilées à ce que le législateur communautaire désigne sous le nom de mandat (ainsi, un cahier des charges peut tout a fait être assimilé à un mandat donné par la puissance publique). Ce qui apparait «embarrassant» est sans doute le fait que la France n a pas de procédure autre que le marché public ou la délégation de service public, permettant à une collectivité régionale de s associer à (ou plutôt de mandater) un acteur public ou privé en vue de la réalisation d une mission d intérêt général sauf lorsque le législateur national l a expressément prévu. Or, la lecture objective du droit communautaire permet d accréditer la thèse selon laquelle cette absence de procédure plus souple est purement le fait du droit français. D ailleurs, tirant les conséquences de cette situation embarrassante, le rapport Thierry (IGAS, Janvier 2009) suggère d envisager de donner «une base légale à la notion de convention de partenariat d intérêt général, englobant les conventions pluriannuelles d objectifs et les systèmes de conventionnement sectoriels déjà organisés par le législateur». Il poursuit en concluant que «dans cette hypothèse, on disposerait de quatre vecteurs juridiques pour les SIEG : marchés publics, DSP, partenariats public privé, conventions de partenariat d intérêt général, soumises ou non à des régimes sectoriels d encadrement» 31. Ainsi, il n existe, dans le domaine qui nous intéresse, aujourd hui que deux types de conventionnement ou de contractualisation compatible avec le droit national permettant aux Régions de mandater un opérateur pour réaliser une mission d intérêt général (dans la mesure où les partenariats public privé ne sont pas applicables au domaine de la formation 32 ) : le CMP et la DSP. 31 Le rapport Thierry ajoute en note de bas de page que «l un des intérêts d un vecteur transversal de ce type serait de prévenir l inflation législative qui menace si tous les secteurs moins organisés font pression pour des lois spécifiques de définition des missions d intérêt général et d orientation pour protéger leurs champs par rapport à l application des normes Monti/ Kroes». 32 Les PPP tels que conçus par l ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat sont des contrats ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. Ils sont soumis à un formalisme important et ne sont pas adaptés aux prestations de service qui ne nécessitent pas la construction d ouvrage. 20

21 Le choix régional de mettre en œuvre un mandatement avec octroi de droits spéciaux dans des domaines autres que ceux expressément prévu par la loi est très fragile du point de vue juridique (en application du droit français), bien qu il apparaisse parfaitement compatible avec le droit communautaire C est ce qui conduit les rédacteurs du rapport Thierry, conscients de ces lacunes à suggérer des aménagements et la création d un outil à portée générale, «les conventions de partenariats d intérêt général». 21

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23 Annexe Marges de manœuvre ouvertes par le Code des marchés publics Séminaire C2RP, Nord Pas de Calais Sommaire A Problématique générale B La procédure adaptée (article 28 du CMP) C L absence d opérateur (article 35-II du CMP)

24 A Problématique générale L entrée en vigueur du code des marchés publics a été accompagnée par de nombreuses critiques, stigmatisant notamment le caractère procédurier et trop formalisé des procédures prévues pour la passation des marchés publics. Il est vrai que le Code peut paraître peu flexible et surtout peu susceptible d adaptation. De plus, contrairement au Code des marchés de 2001, la nouvelle version ne prévoit pas que certains services échappent à son application. Pour autant, s il est exact que l ensemble des services sont désormais soumis aux dispositions du code, les procédures définies par le Code sont variées : Ainsi, l article 29 établit la liste des services soumis à la procédure dite formalisée. L article 30 précise que «les marchés et accords cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l article 29 (ce qui est le cas pour la formation et l insertion) peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée dans les conditions prévues par l article 28». L article 28 définit les procédures pour les marchés inférieurs à certains seuils, fixés à l article 26, c'est-à-dire en dessous de Euros HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales 33. Cet article dispose que les modalités de la procédure adaptée «sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du norme ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d y répondre ainsi que des circonstance de l achat. Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s il se réfère expressément à l une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d appliquer les modalités prévues par le présent code». L article 35 II du Code prévoit également, dans certains cas, la possibilité de passer des marchés publics sans réelle mise en concurrence, lorsque certaines conditions sont réunies et notamment lorsque les marchés organisés selon la procédure d appel d offre s est révélé infructueux, faute d opérateurs. Ce sont les dispositions de l article 28 qui s appliquent aux marchés concernant les politiques de formation et d insertion des collectivités territoriales. Ces dispositions portant sur la procédure adaptée et celles de l article 35 II sur les cas de marchés infructueux laissent aux pouvoirs publics une certaines marge de manœuvre dans l organisation des marchés publics Euros HT pour les fournitures et les services de l'état 24

25 B La procédure adaptée (article 28 du CMP) Modalités juridiques. La jurisprudence a confirmé la soumission des procédures adaptées aux principes généraux de la commande publique : liberté d accès, égalité de traitement et transparence. Dans une communication interprétative du 23 juin 2006, la Commission européenne a également rappelé cette soumission des entités adjudicatrices aux principes du Traité et notamment, la non-discrimination et la transparence des procédures. Elle recommande à cette fin aux pouvoirs publics de mieux décrire l objet des marchés et de fournir aux soumissionnaires potentiels des informations détaillées garantissant leur égal accès à la commande publique et la transparence de la procédure. Le Conseil d État et le Conseil constitutionnel ont respectivement donné aux principes proclamés à l article 1 er du Code des marchés publics valeur de principes généraux du droit et de principes constitutionnels 34. Il ressort de la jurisprudence qu il n est possible de se soustraire à la publicité et à la mise en concurrence des marchés que si ces conditions sont, au vu des caractéristiques des dits marchés (montant, objet, degré de concurrence entre les prestataires concernés), «manifestement inutiles» ou «rendues impossibles» 35. En application de ces principes, ce qui est possible : - Le pouvoir adjudicateur définit lui-même les critères à prendre en compte pour sélectionner le prestataire. Cela permet de favoriser la qualité du service. Le Code permet le mieux disant (en matière de qualité) et ne soumet pas nécessairement l attribution du marché au moins disant (en matière de prix). - La définition des modalités de mise en œuvre par le cahier des charges n est pas nécessairement très précise et peut permettre au prestataire de faire preuve d autonomie. En fonction des marchés, le pouvoir adjudicateur peut vouloir donner une plus ou moins grande marge de manœuvre au prestataire. - L application de l article 10 du Code 36 favorise l allotissement, qui peut être nuisible à la qualité du service rendu. C est pourquoi, le pouvoir adjudicateur peut recourir au marché global lorsque : 34 Cons. Const. Déc. n DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit et CE avis, 29 juillet 2002, n , Sté MAJ Blanchisserie de Pantin. 35 CE, 9 aout 2006, n et , Association des avocats conseils d entreprises. 36 Article 10 du CMP : «Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27.A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si 25

26 o l allotissement présente un inconvénient technique lié à la cohérence de la prestation en cause. A titre d exemple, lorsque le pouvoir adjudicateur n est pas en mesure d assurer lui-même les missions d organisation, de pilotage et de coordination ; o l allotissement présente un inconvénient économique ou financier. Le coût global d une prestation peut se révéler plus élevé en ayant recours à un marché alloti. - Il est possible de prévoir différents types et degrés de publicité en fonction de plusieurs critères propres au marché : nombre de prestataires potentiels, localisation des prestataires potentiels, valeur du marché Quelques limites : exemples de pratiques interdites : A titre d exemple, un pouvoir adjudicateur ne peut pas imposer une obligation de transmission des candidatures et des offres par voie dématérialisée, ni fournir à certains candidats une information privilégiée au détriment des autres opérateurs économiques ; il ne peut pas modifier de manière substantielle l objet du marché en cours de procédure ou retenir des critères de sélections des candidatures et des offres discriminatoires. Concernant l obligation de publicité dans le cadre des procédures adaptées, le Conseil d État a, lors d un arrêt concernant la région Nord Pas de Calais 37, apporté quelques précisions. o Tout d abord, l arrêt affirme que seules les publications réalisées par le pouvoir adjudicateur sont à prendre en compte pour déterminer si l obligation de publicité a été remplie. Le pouvoir adjudicateur ne peut se prévaloir de la publication spontanée par un tiers. o En second lieu, et c est sans doute l enseignement le plus intéressant, l arrêt affirme sans ambiguïté que la procédure adaptée doit être déterminée au cas par cas, au vu de l ensemble des éléments propres au marché et entourant la passation de celui-ci. plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. Si le pouvoir adjudicateur recourt à des lots séparés pour une opération ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, les prestations de construction et d'exploitation ou de maintenance ne peuvent être regroupées dans un même lot..s'il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l'exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d'exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction.» 37 CE, 7octobre 2005, n , Région Nord Pas de Calais. 26

27 o Enfin, le juge administratif estime que les acheteurs doivent déterminer la procédure en fonction d une série de critères : l objet du marché, son montant, le degré de concurrence entre les entreprises concernées. La publicité doit être d autant plus large que les opérateurs économiques pourront tirer un profit du marché, qu il soit financier ou en terme de prestige. C L absence d opérateur (article 35-II du CMP) L article 35 II dispose au 3 ème alinéa : «Les marchés et les accords cadres passés selon la procédure d appel d offres, pour lesquels aucune candidature ou aucune offre n a été déposées ou pour lesquels seules des offres inappropriées ont été déposées» peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence. L absence d opérateurs permet donc à la puissance publique de choisir librement le prestataire et de lui attribuer le marché. La mise en œuvre de cette disposition permet précisément de faire évoluer l offre des prestataires lors du passage au mode marché. Constatant l absence de réponse des opérateurs, les pouvoirs publics ne sont pas dans l obligation d organiser un nouvel appel d offre. Ils peuvent décider de maintenir leurs exigences et négocier directement avec un prestataire susceptible de répondre à leur demande. 27

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29 Vers un service public régional de la formation Contexte juridique II La formation professionnelle : entre intérêt général et concurrence Séminaire C2RP 12 Mai

30 Sommaire I QUALIFIER LA FORMATION PROFESSIONNELLE A Une activité économique B Un Service public innomé C B.1 La présence d un intérêt général 34 B.2 La prise en charge par une personne publique (de façon directe ou indirecte) 34 B.3 Les caractéristiques du régime juridique applicable 35 La compétence pour créer un Service public régional de la formation C.1Les collectivités locales peuvent décider de créer un service public local 36 C.2Les régions disposent en matière de formation d une compétence générale 37 II PASSER DE L INNOMÉ AU NOMMÉ. POURQUOI? A Redonner un sens à la notion de Service public à travers l idée du Service au Public : une vocation politique B Définir des critères / obligations de service public B.1 La distinction entre critères et obligations de service public 41 B.2 Quelles obligations / principes de service public sont-ils envisageables? 42 C S inscrire dans la logique des SIEG C.1 S assurer de bénéficier de la réglementation sur les compensations de service public 46 C.2 Se positionner en vue d une éventuelle réforme du droit de la commande publique 47 30

31 I Qualifier la formation professionnelle A Une activité économique La prestation de service dans le cadre de la formation professionnelle constitue une activité économique au sens du droit communautaire et du droit français. Cette qualification ne fait aucun doute et suppose le respect des règles de concurrence. En effet, les articles 81 et suivants du Traité de la Communauté européenne (TCE) obligent les opérateurs économiques, quelle que soit leur nature publique ou privée et agissant sur une partie substantielle du marché intérieur, à respecter certaines règles particulières de concurrence afin d assurer une totale égalité entre eux. Les articles L et suiv. du Code du commerce (ordonnance dite «Balladur» du 1 er décembre 1986), qui s inspirent des règles européennes, soumettent au respect des principes de la mise en concurrence l ensemble des acteurs économiques, y compris publics, dans leurs activités de «production, distribution et services, y compris dans le cadre des délégations de service public». Ces textes s appliquent donc à la formation. La Commission européenne a récemment rappelé que les principes du droit de la concurrence devaient pleinement s appliquer dans le domaine des services sociaux 39. En effet, suivant l interprétation de la Commission européenne, il n y a pas d antinomie entre le caractère social et le caractère économique d une activité. Dès lors qu une activité, sociale ou non, consiste «à offrir des biens ou des services sur un marché donné» 40, il s agit d une activité économique. «Le seul fait que (la personne morale en cause) ne poursuit pas un but lucratif n enlève pas à l activité qu elle exerce sa nature économique dès lors (qu ) elle peut donner lieu à des comportements que les règles de concurrence visent à réprimer.» Art : «Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : 1 Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 2 Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3 Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4 Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement». 39 Communication en date du 26 avril 2006, relative aux «Services sociaux d intérêt général dans l Union européenne». 40 CJCE 18 juin 1998, Commission c/ Italie, aff. C-35/96, R. I CJCE, 16 novembre 1995, FFSA. 31

32 Le critère constitutif de l activité économique est donc la notion d échanges au sens économique, c'est-à-dire la possibilité d échanger un bien ou un service contre une contrepartie correspondant à sa valeur marchande. La simple possibilité théorique d un tel échange suffit à qualifier une activité. Une fois qualifiée une activité d économique, les règles de concurrence s appliquent en principe. Toutefois la qualification de l activité ne suffit pas à démontrer l existence d un marché puisque le fait qu une activité soit économique ne signifie pas nécessairement que des opérateurs multiples se soient positionnés sur ce segment de marché. Ainsi, une activité économique peut éventuellement donner lieu à des comportements de type monopolistique, normalement interdits par le droit de la concurrence, mais acceptables dès lors que l opérateur monopolistique n est pas concurrencé par d autres prestataires potentiels. Naturellement, encore faut-il pouvoir démontrer que l entreprise monopolistique n agit pas de façon à maintenir ce monopole en limitant l accès au marché d autres opérateurs. Plus spécifiquement, en ce qui concerne la formation professionnelle, le Conseil de la Concurrence français a rendu deux avis, suite à des demandes formulées par la Fédération de la Formation Professionnelle (FFP), précisant les modalités d application des règles de concurrence dans le domaine de la formation professionnelle 42. «Du point de vue des règles de concurrence, l article L du code de commerce détermine le champ d application de ces règles en leur soumettant les activités de production, de distribution ou de services des personnes publiques comme des personnes privées. Ainsi, ces règles n écartent pas les personnes publiques a priori des marchés concurrentiels, mais les soumettent aux règles de droit commun qui sont édictées pour préserver le bon fonctionnement des marchés. La nature publique des GRETA ou des centres de formation des chambres de commerce et d industrie ne les fait donc pas échapper aux règles du droit de la concurrence.» 43 Dès lors que leur activité ou une partie de celle-ci entre dans le champ d application de l article L du code de commerce, les pratiques liées à cette activité peuvent être visées par les dispositions qui prohibent les ententes anticoncurrentielles ou les abus de position dominante. 42 Conseil de la Concurrence, avis n 00-A-31 du 12 décembre 2000 et n 08-A-10 du 18 juin 2008 relatifs à des demandes d avis présentées par la Fédération de la formation professionnelle (FFP) 43 Avis n 00-A-31 du 12 décembre 2000, précité, p

33 B Un Service public innomé Indépendamment de la qualification explicite de l activité de formation en service public par les autorités régionales, cette activité peut d ores et déjà être qualifiée de service public au regard des critères dégagés par la jurisprudence du Conseil d Etat. Rappelons que trois critères cumulatifs permettent de définir le service public (Cf. Session 1 A. Les notions : Service public, Service d intérêt économique général, Service social d intérêt général, A.1. Le service public français). L intérêt général. La détermination de l existence d un intérêt général est fondamentale pour s assurer de l existence d une mission de service public. En premier lieu, l intérêt général est le résultat d un choix effectué par les pouvoirs publics : par la Constitution ou par le «législateur» national, régional ou local 44. La prise en charge par une personne publique. L existence d un intérêt général ne suffit pas à déterminer l existence d une mission de service public. En effet, pour qu il y ait service public, il faut que l activité soit rattachée à une personne publique, responsable de la création et de l organisation du service. Cette prise en charge peut être directe ou indirecte. Les caractéristiques du régime juridique applicable. Dans les cas d intervention d organismes privés, en dehors de toute délégation par voie contractuelle, l examen du régime juridique applicable peut s avérer être un indice de la volonté des pouvoirs publics. Ainsi, la détention de prérogatives de puissance publique 45 ou encore l existence d obligations de service public sont des indices permettant de déterminer l existence d un service public. Ces trois critères sont-ils réunis dans le domaine de l activité de formation? La prise en charge de cette activité par la Région Nord-Pas-de-Calais dans le cadre de sa compétence de droit commun peut-elle correspondre à la définition du Service Public? 44 Depuis la loi du 2 mars 1982, les autorités décentralisées bénéficient de la clause générale de compétence qui permet la création, selon certaines conditions, de services publics régionaux. Voir J.- M. PONTIER, SEMPER MANET, Sur la clause générale de compétence, RDP 1984, 1443 et suiv. Voir également en ce sens, CE 29 juin 2001, Commune de Mons-en-Barouel, RFDA sur la possibilité pour la commune de créer une allocation municipale d insertion, alors même qu existent par ailleurs divers dispositifs relevant de l État ou du département. 45 CE Sect. 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell, R. 268 ; AJDA , concl. Grévisse. 33

34 B.1 La présence d un intérêt général La formation répond à un besoin d intérêt général, elle a un caractère profitable pour l ensemble de la collectivité, comme le souligne notamment l introduction du Schéma régional adopté en Région Nord Pas de Calais 46. «Le Nord Pas de Calais reste la région la plus jeune de France en même temps qu une de celles dans lesquelles le chômage a le plus de difficulté à baisser, celle dont la formation sociale reste déterminée par l industrie lourde et l immigration avec des niveaux de formation qu il convient de continuer à élever, la région dans laquelle la décrue démographique risque de sinistrer les établissements situés dans les zones les plus fragiles, la région aussi où les perspectives de développement sont considérables.( ) Pour que les parcours d éducation et de formation tout au long de la vie permettent au plus grand nombre d accéder à la qualification et à l insertion, il s agit de surmonter des ruptures, d établir des passerelles entre formation initiale y compris l apprentissage - et formation continue, lycée professionnel et lycée d enseignement général et technologique, enseignement court et enseignement long, monde de l école et monde du travail ( )». Le caractère profitable à la collectivité de la formation tout au long de la vie parait dès lors indiscutable. Ainsi, sur le fondement de la finalité de l action publique, il est possible de retenir la qualification de service public. B.2 La prise en charge par une personne publique (de façon directe ou indirecte) La prise en charge de cet intérêt général par la région est réelle. En effet, si l activité de formation n est pas prise en charge directement par la région (elle n est pas organisée dans le cadre d établissements publics de formation, comme c est le cas pour la formation initiale), la définition d un programme régional de formation peut correspondre au critère de rattachement à une personne publique. Le schéma régional des formations tout au long de la vie, adopté par l assemblée régionale du NPDC en novembre 2006, est particulièrement explicite et prévoit que «la Région, en tant que chef de file du Schéma régional des Formations, propose la mise en place d une concertation et d une gouvernance partagée». Chaque année, à travers son Programme régional des formations (et de façon triennale depuis 2008), la région analyse les besoins de formation, elle détermine les secteurs dans lesquels elle souhaite financer une offre de formation en réponse à ces besoins, elle en fixe les modalités d intervention et analyse le volume d activité par organismes de formation. 46 Schéma régional La formation tout au long de la vie des formations en Nord - Pas de Calais - Février

35 Enfin, la formation des demandeurs d emploi qui relève du champ de compétence régionale, dépend pour l essentiel de financements de nature publique. B.3 Les caractéristiques du régime juridique applicable Le troisième critère nécessaire à la qualification de service public est quant à lui plus difficile à interpréter. Traditionnellement, la jurisprudence se réfère à la notion de prérogatives de puissance publique. A ce titre, comme le souligne l avis du Conseil de la concurrence de 2008, «la formation professionnelle ne correspond pas dans sa globalité à un service public, même si cette qualification a parfois été retenue pour certaines situations en raison de la nature de l organisme concerné 47 ( ) et même si la formation professionnelle participe, en vertu de l article L du code du travail, au service public de l emploi qui comprend le placement, l'indemnisation, l'insertion, la formation et l'accompagnement des demandeurs d'emploi ( ). La participation à ce service public n entraîne pas en elle-même la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique.» Suivant cette analyse, seuls certains segments de l activité de formation professionnelle pourraient se prévaloir de la qualification de service public. Pour autant, il est également possible arguer que l ensemble des prestations de formation professionnelle répondent généralement à des critères ou des obligations de service public, imposées par les autorités publiques, à travers les procédures d appel d offres notamment. En outre, la jurisprudence administrative tant aujourd hui à relativiser ce dernier critère (de prérogatives de puissance publique) en se référant habituellement aux conditions de financement, au mode de fonctionnement et d organisation afin de qualifier une activité d intérêt général de service public 48. Les conditions dans lesquelles sont réalisées les actions de formation répondent a priori à cette définition. 47 pour les centres de formation d apprentis, Conseil d État, 11 décembre 1996, FSUER, les établissements publics, Tribunal des conflits, 16 janvier 1995 ou les GRETA, Tribunal des conflits, 12 fév. 2001, Mme D 48 CAA Marseille, 4 juillet 2005, Commune d Aix en Provence. 35

36 C La compétence pour créer un Service public régional de la formation C.1 Les collectivités locales peuvent décider de créer un service public local Principe. Les organes délibérants des collectivités territoriales disposent d'une compétence générale pour créer ou supprimer un service public. Il n existe pas de difficulté sur ce point lorsque la loi, voire lorsque la constitution font obligation à une collectivité d ériger en service public une activité donnée. Les collectivités peuvent également créer un service public pour la satisfaction d un intérêt public régional caractérisé, à la condition que cet intérêt ne soit pas attribué à une autre collectivité publique et qu il ne soit pas pris en charge par l initiative privée, même si elles ne bénéficient en la matière d aucune investiture fondée sur un texte spécial d attribution de compétence. Ceci est la conséquence de leur compétence de droit commun pour régler les affaires relevant de leur ressort géographique (art. L , L et L du code général des collectivités territoriales, respectivement pour les communes, départements et régions). Il appartient alors à la collectivité de déterminer si, compte tenu des besoins de sa population, des circonstances de temps et de lieu, de ses possibilités financières, il est opportun de créer un ou plusieurs services publics pour la satisfaction de ces besoins. Limites. L'attribution expresse par un texte d'une compétence à une collectivité exclut son exercice par les autres collectivités. Ainsi, par exemple, les services publics de souveraineté ne peuvent être pris en charge que par l'état. De même, les transports scolaires (art. L CGCT) ou certaines formes d'action sociale comme la gestion du RMI (L. n , 18 déc. 2003) ne peuvent relever que du département. Contrôle du juge. Cette création sera soumise au contrôle du juge administratif qui pourra alors vérifier si, dans l appréciation des besoins de la population, l organe compétent de la collectivité n a pas commis une erreur manifeste d appréciation 50.A défaut, l acte juridique pourra être censuré pour incompétence. La notion d intérêt régional, qui ne saurait se définir à partir des seuls textes attribuant compétence à la Région dans des domaines donnés, est utilisée par le juge pour déterminer le champ des compétences régionales (CE, 19/05/1994, Lavenir, Jurisdata n ; Rec. CE 1994, p. 243). 49 Art. L CGCT : «Le conseil régional règle par ses délibérations les affaires de la région. Il a compétence pour promouvoir le développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique de la région et l'aménagement de son territoire et pour assurer la préservation de son identité, dans le respect de l'intégrité, de l'autonomie et des attributions des départements et des communes. Il peut engager des actions complémentaires de celles de l'etat, des autres collectivités territoriales et des établissements publics situés dans la région, dans les domaines et les conditions fixés par les lois déterminant la répartition des compétences entre l'etat, les communes, les départements et les régions». 50 CE, 14 oct. 1992, Cne Lancrans : jurisdata n ; Rec CE 1992, p

37 Ainsi, le juge a considéré qu entrait dans la compétence d un conseil régional, en l absence d un texte spécial, la prise en charge d un intérêt, correspondant à un besoin de la population d un région, qui constituait par là même un «intérêt public régional» 51. Les régions doivent donc pour créer un service public s assurer que, compte tenu de son objet, elles ont bien compétence pour intervenir 52. C.2 Les régions disposent en matière de formation d une compétence générale L article L du code de l éducation dispose que la Région définit et met en œuvre la politique régionale d apprentissage et de formation professionnelle des jeunes et des adultes à la recherche d un emploi ou d une nouvelle orientation professionnelle 53. Les Conseils Régionaux sont, depuis la Loi du 13 août 2004, en quelque sorte les «chefs d orchestre» de la politique de formation au niveau régional. En matière de formation, une compétence fonctionnelle. Si la Constitution ne fait pas obligation aux régions de créer un service public dans le domaine de la formation 54, la loi leur assigne des compétences qui peuvent autoriser 51 TA Bordeaux, 14/02/1989, Cazalis et Lassus, Jurisdata n ; Rec. CE 1989, p Érection d'une activité en mission de service public : Lorsque les élus locaux désirent ériger une activité donnée en mission de service public, ils doivent procéder de la façon suivante pour limiter la contestation de la légalité de leur intervention : - en premier lieu, rechercher si la création du service public qu'ils envisagent pour la prise en charge d'une activité d'intérêt général est susceptible de trouver un fondement dans un texte reconnaissant à leur collectivité compétence pour intervenir ; - à défaut d'un tel texte, les élus doivent s'assurer que l'activité qu'ils désirent ériger en mission de service public se rattache bien à une affaire locale d'intérêt public relevant de leur collectivité ; - vérifier que leur intervention ne heurte pas, dans des conditions estimées illégales par la jurisprudence, la liberté du commerce et de l'industrie et n'empiète pas, toujours de façon illégale, sur les attributions d'une autre personne publique. 53 Article L du code de l éducation : «La région définit et met en œuvre la politique régionale d'apprentissage et de formation professionnelle des jeunes et des adultes à la recherche d'un emploi ou d'une nouvelle orientation professionnelle. Elle organise sur son territoire le réseau des centres et points d'information et de conseil sur la validation des acquis de l'expérience et contribue à assurer l'assistance aux candidats à la validation des acquis de l'expérience. Elle organise des actions destinées à répondre aux besoins d'apprentissage et de formation en favorisant un accès équilibré des femmes et des hommes aux différentes filières de formation. Elle veille en particulier à organiser des formations permettant d'acquérir une des qualifications mentionnées à l'article L du code du travail. Elle assure l'accueil en formation de la population résidant sur son territoire, ou dans une autre région si la formation désirée n'y est pas accessible. Dans ce dernier cas, une convention fixe les conditions de prise en charge de la formation par les régions concernées». 54 La concrétisation des droits créances proclamés par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 suppose l'organisation de services publics. Ainsi, l'alinéa 13 de ce texte selon lequel l'enseignement public, gratuit et laïque est un devoir de l'état induit un service public de l'enseignement. De même, les droits à la protection de la santé et à la sécurité matérielle (al. 11) commandent l'existence d'un service public de la santé et de la sécurité sociale. En revanche, la Constitution ne consacrant pas directement un droit à la culture et la formation professionnelle mais seulement un égal accès à ces activités (al. 13), il n'existe pas de services publics constitutionnels 37

38 (nécessiter?) la création de services publics, en vertu de l article L du code de l éducation 55. En conclusion, si la région intervient dans le domaine de la formation des jeunes et des adultes à la recherche d un emploi ou d une nouvelle orientation professionnelle, sans empiéter sur les autres domaines, elle peut créer seule un service public de la formation sur son territoire. correspondants. In JurisClasseur administratif, Fasc. 149 : Notion de service public - Droit interne et droit communautaire, III. - Régime juridique, A. - Création et suppression, 1 Services publics nationaux. 55 La loi assigne à la région des compétences qui peuvent nécessiter la création de services publics. Ces compétences sont liées en particulier : - au développement économique et social (CGCT, art. L et L ) ; - à la planification (CGCT, art. L ) ; - à la formation professionnelle et l'apprentissage (C. éduc., art. L ) ; - à la création et au fonctionnement des lycées et des établissements d'éducation spécialisée (C. éduc., art. L et suiv.) ; - à l'inventaire général du patrimoine culturel (L , 1» août 2004, art. 95). (Cf. Jurisclasseur : Services publics régionaux rendus obligatoires par la loi). 38

39 II Passer de l innomé au nommé. Pourquoi? Si la mission de formation est certainement une mission d intérêt général, actuellement aucun texte ne rattache explicitement la formation à un service public. Celle-ci est qualifiée d obligation nationale par le code du travail (Article L c. trav.). Une délibération de l assemblée régionale, indiquant clairement la volonté de la Région de développer un service public régional de la formation permettrait sans doute de réduire les incertitudes liées à la qualification de service public et de se conformer au droit communautaire qui renvoie à la définition nationale pour créer des Services publics 56. En effet, si la qualification dépend, entre autre, des modes de gestion choisis (le choix d une délégation de délégation par exemple est un critère permettant de déduire l existence d un service public), la volonté des pouvoirs publics d ériger une activité en service public demeure un critère fondamental pour déterminer l existence d un service public. Si la volonté des pouvoirs publics régionaux peut être déduite de l analyse générale du contexte dans lequel se développe l activité de formation professionnelle, l expression suprême de la volonté régionale est le fait d une délibération de l Assemblée du Conseil régional. Toutefois, outre la question de la qualification juridique de l activité, d autres raisons peuvent justifier le passage de l innommé au nommé. Il s agit, à travers la création du SPRF de redonner un sens à la notion de service public et de définir précisément quels critères et quelles obligations de service public sont nécessaire à la satisfaction de l intérêt général. Enfin, la qualification expresse permet de se conformer à la logique communautaire des services d intérêt général. 56 Bien qu un tel acte ne soit pas obligatoire pour qualifier l activité de formation professionnelle, du point de vue du droit interne, comme du droit communautaire, il parait toutefois préférable pour la région. En effet, la recherche d une volonté de la part des pouvoirs publics demeure un élément déterminant pour qualifier une activité de service public. La délibération de l assemblée régionale apparaît comme un moyen simple et clair pour affirmer cette volonté des pouvoirs publics. En l absence, le juge pourra toujours utiliser des critères alternatifs pour en déduire une volonté politique de prise en charge de l activité de formation mais cette position sera plus fragile. Enfin, le droit administratif qui régit la question de la qualification, tout comme le droit communautaire en la matière, sont des droits façonné par la jurisprudence et qui font rarement référence à des textes écrits. Cette méthode de construction du droit offre certainement de nombreux avantages, mais place souvent les différents acteurs dans une situation d insécurité juridique, car toute jurisprudence est amenée à évoluer. Ainsi, l interprétation de la formation professionnelle comme une activité de service public peut être appliquée aujourd hui et contestée demain. 39

40 A Redonner un sens à la notion de Service public à travers l idée du Service au Public : une vocation politique Les composantes du Service public existent déjà dans la plupart des régions (égalité d accès, gratuité, accessibilité par la territorialisation des actions de formation, adaptabilité). L enjeu est de passer du non nommé au nommé et de permettre une meilleure visibilité de l action régionale vis-à-vis des citoyens (et des autres acteurs : organismes de formation...). Si la compétence de la région en matière de formation est largement connue des cercles initiés, elle est encore trop peu visible et connue par le grand public (en raison de plusieurs facteurs : la compétence de la région est relativement récente, elle est partagée entre plusieurs acteurs ). Alors que personne ne méconnaît la responsabilité de l État dans la mise en œuvre du Service Public de l Éducation, la création d un Service public régional de la formation peut sans doute contribuer à renforcer la visibilité de la région par un affichage fort de ses ambitions. Une délibération cadre portant création d un SPRF permet d inscrire l ensemble des actions de formation dans un cadre commun et de définir des principes généraux applicables à l ensemble des activités financées: gratuité, proximité, adaptabilité, individualisation Une définition précise de ces principes permet de redonner un sens à la notion de service public ce qui peut être particulièrement nécessaire en temps de crise. A ce titre, la qualification expresse de la formation professionnelle comme service public peut également avoir un effet incitatif sur les usagers pour qu ils recourent à la formation : la formation, dans le cadre d un service public, est accessible et ouverte à tous. Le service public fait en effet immédiatement écho aux idées d égalité, d universalité B Définir des critères / obligations de service public La création d un service public répond à des exigences spécifiques qui en justifient la création et qui vont en déterminer les modalités d organisation. Ces exigences sont définies par des critères qualifiés de «lois du service public» ou «lois de Rolland». Une région qui souhaite créer un service public régional (quel qu en soit le périmètre) va donc devoir réfléchir aux critères de mise en œuvre. 40

41 - Ces critères seront exigés des organismes de formation et leur financement sera prévu dans le cadre des cahiers des charges (comme cela se fait déjà actuellement). - Ils sont susceptibles de s appliquer à l ensemble du périmètre et / ou seulement à chacune des composantes. B.1 La distinction entre critères et obligations de service public Dans la tradition juridique française, les critères ou principes de service public, parfois désignés sous l appellation «lois de Roland», désignent des caractéristiques spécifiques des activités de service public comme le principe de continuité, de mutabilité ou d égalité. La définition de ces principes a une portée très vaste, à la fois politique et juridique. Ces critères ont vocation à guider l action publique et sont utilisés par le juge administratif français pour identifier un service public. Ils sont souvent interprétés comme des obligations pesant sur les autorités publiques et dont les citoyens peuvent se prévaloir. Ils intéressent essentiellement les rapports entre les usagers et la personne publique en charge du service public (même lorsque cette dernière ne met pas en œuvre elle-même le service, elle reste responsable du bon fonctionnement de celui-ci et donc du respect des principes de service public). Les principes de service public doivent être distingués de la notion d obligations de service public, qui est d origine strictement communautaire, qui s impose aux prestataires et non à l autorité publique et qui a essentiellement une double fonction : - permettre de qualifier une activité de Service d intérêt économique général relevant d un régime juridique spécifique en droit communautaire, l OSP venant décliner la nature particulière de la mission impartie à ces services; - permettre, pour ces activités, un mode de financement spécifique, appelé en droit communautaire, la compensation. Si ces deux notions désignent en réalité le plus souvent des caractéristiques comparables (adaptabilité, égalité, accessibilité, gratuité ), elles n ont pas la même fonction : - les critères de service public ont vocation à guider l action publique et éventuellement à être intégrés dans les rapports contractuels entre la puissance publique et le prestataire en charge d une activité de service public (dans ce cas, les critères se confondent avec la notion d OSP). - les OSP sont imposées au prestataire par l autorité publique et correspondent à des obligations nécessaires à la réalisation de la mission de service public confiée au prestataire. Ainsi, pour prendre un exemple, le principe d égalité, est-il à la fois un principe de service public les pouvoirs publics doivent veiller au respect de ce principe 41

42 lorsqu ils réalisent une mission de service public et une OSP si la réalisation du service public est déléguée, il s agit d une obligation pesant sur le cocontractant qui doit veiller au respect de ce principe lors de la mise en œuvre du service, sous peine de manquer à ses obligations contractuelles vis-à-vis de la personne publique responsable, in fine, de la mission de service public. Ce qu il faut retenir : Principes et obligations de service public sont des notions avec des fonctions différentes bien qu elles englobent des caractéristiques similaires. Les critères de service public : Ils guident l action publique et caractérisent les rapports entre le citoyen (usager du service public) et la puissance publique en charge de la mission de service public. Ce sont des obligations qui pèsent avant tout sur les autorités publiques. Ils peuvent éventuellement se traduire en obligations contractuelles. Les Obligations de service public C est une notion d origine communautaire. Elles désignent des obligations spécifiques dans les rapports contractuels entre la personne publique et le prestataire qui met effectivement en œuvre le service public. B.2 Quelles obligations / principes de service public sont-ils envisageables? Avant de s interroger plus spécifiquement sur les obligations / principes de service public spécifiques au domaine de la formation professionnelle, il est utile de comprendre quelles sont les principes communs de SIEG, qui fondent les OSP et qui sont reconnus par le droit communautaire. Partant d une jurisprudence fournie mais complexe, la doctrine s est efforcée de définir un socle commun d obligations ou de missions à remplir par les Services d intérêt général 57 et qui peuvent être pris en compte par le droit communautaire pour justifier l application d un régime juridique spécifique : - Égalité d accès pour les usagers, en termes économique (prix abordable voire gratuité), social (interdiction de discriminations fondées sur le statut social ou personnel) et territorial (égalité entre zones géographiques) ; - Universalité : couverture totale de l ensemble du territoire ; - Continuité et régularité de la prestation ; - Qualité de la prestation ; - Protection de l environnement et respect de la sécurité et de la santé ; 57 Voir notamment M. DONY, Les notions de SIEG/SIG, in Les Service d intérêt économique général et l Union européenne, sous la direction de J.-V. LOUIS et S. RODRIGUES, éd. Bruylant, 2006, p

43 - Transparence ; - Participation des usagers ; - Adaptabilité, en fonction des besoins des utilisateurs et de l environnement économique et social. En réalité, la définition de ces caractéristiques répond à une double fonction : - clarifier, du point de vue des pouvoirs publics, quelles sont les modalités de mise en œuvre d une mission de service public : il s agit de la définition de principes de service public ; - définir les obligations spécifiques que doivent respecter les différents opérateurs participant à la mission d intérêt général : c est la définition d OSP. Dans le domaine de la formation professionnelle, les obligations / principes suivants, qui reprennent et enrichissent ceux définies par la doctrine, pourraient être envisagés : - Égalité d accès. Application du principe de non discrimination dans l accès au service public. Cela n interdit pas de définir des publics prioritaires pour certaines prestations Gratuité. Les prestations sont prises en charge par les régions. Il n est pas exigé de contribution des usagers. - Universalité. Couverture totale de l ensemble du territoire. - Accessibilité. Une action conjointe des Régions et des différents prestataires doit rendre les prestations accessibles aux différents types de public, indépendamment de leur condition sociale ou de leur domicile : - Sous l angle de l accessibilité territoriale (notion de proximité). 58 N est pas considérée comme une discrimination des décisions d exclusion de certains publics fondés sur des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination. Voir à ce sujet plusieurs décisions de jurisprudence et notamment Conseil d Etat statuant au contentieux, 18 mai 1988, JOBERT / Garde des Sceaux : «le ministre de la justice a pu légalement classer les demandes en fonction de critères tirés de la durée des activités professionnelles antérieures et des ressources personnelles et familiales du demandeur, dès lors que ces critères ne sont pas étrangers au but poursuivi par le législateur et que le ministre a procédé à l'examen particulier de la demande du requérant». Ce sont ces éléments étrangers que la Région doit pouvoir le cas échéant justifier dans la mesure où il appartient au candidat éconduit à une formation de présenter des «éléments de fait laissant supposer l existence d une discrimination directe ou indirecte» sur le fondement de l article L. l article L du code du travail qui prévoit qu «aucune personne ne peut être écartée ( ) de l accès à un stage ou faire l objet d une mesure discriminatoire ( ), directe ou indirecte, notamment en matière de (...) formation, en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques de son appartenance ou de sa non appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son appartenance physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap». C est alors à la partie défenderesse de «prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination». 43

44 - Sous l angle de l accessibilité sociale et culturelle (qui se pose à travers l accompagnement que mettent en place les régions dans le cadre de certaines prestations et à travers le ciblage prioritaire de certains publics). - Pérennité (ou continuité et régularité de la prestation) et adaptabilité. Les prestations doivent à la fois correspondre à des besoins pérennes et elle doit aussi prendre en compte l évolution des dispositifs lorsque cela est nécessaire. Cela suppose que l offre de formation régionale soit construite et adaptée régulière à partir d une évaluation des besoins de formation de sa population. L étape de conceptualisation des besoins est déterminante. Cela suppose le déploiement et le renforcement d une fonction d observation et de prospective permettant d accompagner l évolution des qualifications et cela suppose de faire des choix, notamment sur les priorités que les élus régionaux, en charge de l intérêt général, souhaitent cibler Qualité de la prestation. - Transparence. Le principe de transparence implique à la fois une transparence de l administration régionale dans le choix du cocontractant, une transparence de l opérateur, notamment lorsqu il manie des fonds d origine public mais également le respect de la transparence vis-à-vis de l usager, c'est-à-dire la transparence des critères de sélection et d évaluation, ainsi que du coût de la formation. - Participation des usagers Il faut bien comprendre la portée de chacun de ces principes. En effet, ils ne correspondent pas nécessairement et systématiquement à des OSP qui seront insérées dans les contrats permettant la mise en œuvre effective du service public. Ils peuvent simplement guider l action des pouvoirs publics. Ainsi, le principe d universalité peut à la fois correspondre à une finalité poursuivie par les pouvoirs publics, qui doivent veiller à ce que l offre de formation couvre l ensemble du territoire régional, et à une clause contractuelle, obligeant un opérateur à offrir des services sur l ensemble du territoire. Toutefois, la collectivité peut également décider de couvrir le territoire régional en le divisant en différent marchés et veiller à ce que le service, bien qu éventuellement rendu par des prestataires différents, soit similaire sur l ensemble du territoire. La plupart de ces principes répondent donc à une double vocation : - guider et encadrer l action publique, qui devra permettre le respect des principes. - se traduire éventuellement en clauses contractuelles, obligeant les prestataires à respecter certaines obligations nécessaires à la bonne réalisation de la mission de service public. 59 En effet, des choix très différents peuvent être faits. Parmi les priorités, les arbitrages peuvent porter sur les alternatives suivantes : privilégier l accès à la qualification, privilégier une approche autour des métiers en tension, intervenir sur les trous des dispositifs 44

45 Ce qu il faut retenir : Critères et obligations de service public renvoient le plus souvent à des principes similaires. Dans le cadre d un SPRF, les critères suivants pourraient être reconnus : - Égalité d accès; - Gratuité; - Universalité ; - Accessibilité; - Pérennité - Qualité - Transparence - Participation Ces principes ont une double vocation : - Guider et encadrer l action publique, qui devra permettre le respect des principes. C est la définition classique des critères de service public. - Se traduire éventuellement en clauses contractuelles, nécessaires à la bonne réalisation de la mission de service public. C est la définition spécifique des obligations de service public. C S inscrire dans la logique des SIEG La qualification explicite de service public est également utile du point de vue du droit communautaire. En effet, c est bien la qualification donnée par les autorités nationales ou locales qui permet de qualifier une activité de SIEG et bénéficier du régime juridique réservé à ces activités. En l absence de qualification explicite, les autorités communautaires pourront toujours rechercher l existence d une volonté des autorités locales à qualifier une activité d intérêt général à travers la recherche d indices, à l instar du juge administratif français. Toutefois, comme en droit français, la qualification explicite par un texte de l autorité politique est le moyen le plus sûr pour affirmer la volonté de qualifier une activité de service public. A l aune d une possible évolution de la législation communautaire sur les services d intérêt général, la qualification explicite de l activité de formation professionnelle en service public peut avoir une portée politico-juridique importante. Si jusqu à présent la Commission s est refusé à proposer une directive cadre sur les SIG, l entrée en vigueur du traité de Lisbonne 60 et le renouvellement de la Commission et 60 Le Traité de Lisbonne modifie l article 16 du TCE, remplacé par un article 14 : Sans préjudice de l'article 4 du traité sur l'union européenne et des articles 93, 106 et 107 du présent traité, et eu égard à la place qu'occupent les services d'intérêt économique général parmi les valeurs communes de l'union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'union, l'union 45

46 du Parlement européen pourrait entraîner une modification du cadre règlementaire concernant les SIG. Le fait d avoir préalablement qualifier la formation professionnelle de service public pourrait alors avoir un impact sur une éventuelle classification de certaines activités en SIG par les autorités communautaires. Outre ce positionnement politique, la qualification de service public est également utile pour s assurer de bénéficier des exceptions de notification des aides d Etat prévues par la législation communautaire. Enfin, la qualification de service public et la définition de critères de service public pourrait servir de fondement à la mise en œuvre d une nouvelle procédure de mandatement, si le droit français venait à évoluer rapidement comme le propose de nombreux rapports officiels récents 61. C.1 S assurer de bénéficier de la réglementation sur les compensations de service public Les financements d opérateurs en charge de mission d intérêt général étaient historiquement qualifiés par le droit communautaire d aides d Etat et devaient à ce titre être notifiées à la Commission qui vérifiait leur compatibilité avec le droit communautaire de la concurrence notamment. La décentralisation et l externalisation des services publics en Europe ont conduit l Union européenne à préciser et modifier sa réglementation en la matière 62 : d une part les compensations qui correspondent à un prix payé contre une prestation dans le cadre d un marché public échappent à la qualification d aide d Etat, d autre part, les financements accordés à une entreprise non titulaire d un marché sont des aides d Etat compatibles avec le droit communautaire si trois critères sont réunis (existence d un mandat précis, montant de la compensation calculé préalablement à l octroi et proportionnel). et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d'application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d'accomplir leurs missions. Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu'ont les États membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services. 61 Cf. Rapport de l IGAS relatif à la prise en compte des spécificités des services d intérêt général dans la transposition de la directive - services - et l application du droit communautaire des aides d État, Mars Décision CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans., affaire 280/00 et «Paquet Monti- Kroes» composé de : - La décision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005 concernant l application des dispositions de l article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d État sous forme de compensation de services publics octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion d un service d intérêt économique général. - L encadrement communautaire 2005/C 297/04 du 28 novembre 2005 des aides d État sous forme de compensation de service public - La directive 2005/81/CE du 28 novembre 2005 modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu à la transparence financière dans certaines entreprises. 46

47 La qualification explicite de l activité de service public par une délibération de l assemblée régionale et la définition de critères de service public pouvant se traduire en obligations de service public constituent une première étape pour pouvoir bénéficier du dispositif. Si ces étapes ne sont pas absolument nécessaires à l application de la règlementation communautaire (le mandat pouvant être déduit de l acte contractuel liant le prestataire à l autorité publique et les OSP pouvant également être identifié dans les contrats), toutefois, une clarification en amont, avec un texte politique est souhaitable dans un objectif de clarification des règles et des concepts pour l ensemble des acteurs (services administratifs, opérateurs publics et privés ). Dans un contexte de fortes incertitudes juridiques, une telle clarification apparait comme un élément de bonne gouvernance. C.2 Se positionner en vue d une éventuelle réforme du droit de la commande publique Plusieurs voix se sont récemment élevées pour démontrer et dénoncer l existence d un vide juridique dans la législation française. En effet, le droit communautaire prévoit, outre les marchés publics et les concessions (DSP), la possibilité pour les autorités publiques de mandater directement un opérateur en lui octroyant des droits spéciaux afin de réaliser une mission d intérêt général lorsque les deux autres procédures ne permettent pas la bonne réalisation de la mission. Le droit français ne reconnait pas aux collectivités territoriales le droit de procéder à de tels mandatements directs. Selon le rapport de l IGAS, une telle carence peut poser des problèmes de financement de certaines activités de service social. Dès lors, une évolution du droit français qui conduirait à la reconnaissance du droit des collectivités de mandater directement n est pas à exclure. Dans cette hypothèse, la définition préalable des missions d intérêt général et des critères de service public par une région serait utile. En effet, c est au regard des objectifs qu elle aura fixés que celle-ci pourra décider de l opportunité d avoir éventuellement recours au mandatement direct. 47

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49 Vers un service public régional de la formation État des projets I Les projets régionaux de création d un service public régional de formation Séminaire C2RP 29 Mai

50 Sommaire A L ÉTAT DE LA RÉFLEXION AU SEIN DE L ASSOCIATION DES RÉGIONS DE FRANCE B LES EXEMPLES DE CRÉATION DE SPRF B.1 Les Régions ayant délibéré B.2 Quel périmètre? B.2.1 Périmètre large 57 B.2.2 Périmètre étroit 60 B.3 Définition des critères du SPRF B.3.1 Les délibérations régionales 61 B.3.2 Lecture transverse des choix réalisés par les Régions 67 B.4 Quels modes de gestion? C TYPOLOGIE DES SPRF ENVISAGÉS

51 Les projets régionaux de création de service public de formation professionnelle A L état de la réflexion au sein de l Association des Régions de France La question du service public de formation intéresse désormais l ensemble des Régions françaises qui ont annoncé leur volonté de créer des Services publics régionaux de la formation. Pour traduire cette orientation en acte, l Association des Régions de France (ARF) a constitué un groupe de travail, composé de plusieurs Directeurs de la Formation de Régions ayant pour objectifs de réfléchir aux modalités concrètes de mise en œuvre du SPRF et à l opportunité de bâtir un cadre commun à l ensemble des Régions. La première préoccupation de ce groupe de travail a porté sur la clarification des concepts, des enjeux et des problématiques, afin de faire en sorte que les Conseils régionaux disposent d un cadre commun d analyse. Le Cabinet Circé est chargé d assister ce groupe de travail. Depuis janvier 2009 plusieurs réunions ont eu lieu, portant sur différents thèmes relatifs au SPRF : - 8 janvier : Clarification des notions / étapes et enjeu de chaque étape ; - 6 février : Question de la compétence des régions à créer un SPRF/ impact du nouvel environnement français et européen ; - 11 mars : Réflexion sur les critères et obligations de service public (OSP) ; - 8 avril : Impact des obligations de SP sur les modes de contractualisation ; - 26 mai : Discussion sur un mode d emploi de mise en œuvre du SPRF pour les régions. Le Mode d emploi présenté aux directeurs le 26 mai sera distribué dans sa version définitive à l occasion d un séminaire organisé par l ARF à Amiens sur le SPRF, le 3 juin En outre, les travaux du groupe ont fait l objet d une présentation devant l Assemblée des Présidents de Régions réunis à l ARF le 13 mai. Deux traits caractéristiques se dégagent clairement des travaux du groupe : - D une part la volonté de disposer d une méthodologie commune pour créer un SPRF (définir les étapes nécessaires et éventuellement élaborer un modèle pour une délibération type portant création du SPRF). 51

52 - D autre part, l opportunité de définir des principes et des critères communs pour l ensemble des SPRF. En effet, si la décentralisation porte en elle-même nécessairement une large autonomie de décision de chaque Région, la formation professionnelle répond à des préoccupations communes à l ensemble des Régions. Dans cette optique, construire un cadre commun pour toutes les régions en termes de critères et d obligations de service public fait sens. A.1 Les étapes de création d un SPRF La création d un Service public régional de la formation suppose le respect des étapes suivantes : 1) Fonder l existence d une mission d intérêt général et qualifier explicitement le Service public : l adoption d une délibération 2) Définir le périmètre du Service public 3) Analyser l offre existante de formation et les modes de contractualisation avec les opérateurs 4) Définir les critères et les obligations de Service Public 5) Définir les modalités de contractualisation (ou de mandatement pour reprendre le vocable communautaire) avec les opérateurs 6) Vérifier s il est nécessaire de notifier les financements comme aides d État A.2 Ces différentes étapes correspondent à la formalisation d un SIEG Ces différentes étapes correspondent aux différentes étapes nécessaires à la formalisation d un SIEG. Cette création équivaut à qualifier l activité de formation professionnelle de SIEG au sens du droit communautaire (et vaut donc application du régime juridique qui s y attache). Le tableau qui suit, inspiré du Guide SSIG pour les collectivités territoriales du Collectif SSIG, propose de mettre en correspondance les conditions de mise en œuvre d un SIEG et les étapes pour créer un SPRF. Lecture du tableau : - Colonne de gauche : check list des étapes pour créer un SIEG (source : guide des SSIG des collectivités locales) - Colonne de droite : commentaires ou remarques sur les exigences propres au droit national pour créer un Service public. 52

53 Exigences du droit communautaire, mises en avant dans le guide SSIG des collectivités locales 5 DEFINITION D UNE MISSION PARTICULIERE D INTERET GENERAL large pouvoir discrétionnaire de l autorité publique en l absence de compétence de l UE en matière de politique sociale et de santé - Mission spécifique en lien avec la satisfaction du besoin social à satisfaire dans des conditions particulières, exorbitantes du droit commun. 6 DEFINITION D OBLIGATIONS DE SERVICE PUBLIC large pouvoir discrétionnaire de l autorité publique en l absence de compétence de l UE en matière de politique sociale et de santé - Obligations spécifiques découlant de la mission particulière d intérêt général (prix, accès, contenu, adaptabilité, programmation territoriale, durée, groupes cibles ) 7 - ACTE DE MANDATEMENT DES ENTREPRISES CHARGEES DE LA GESTION DU SIEG acte légal d activation de la clause de primauté de l accomplissement de la mission d intérêt général définie à l article 86.2 du Traité consistant à charger les entreprises concernées de la gestion du SIEG Principe de transparence + liberté d administration - Loi, décret, circulaire, délibération, contrat officiel, contrat de marché public, de concession, contrat de performance, convention de subvention, acte officiel d octroi de droit exclusif ou spéciaux - liberté du choix de l acte dès lors qu il est opposable et qu il induit pour le prestataire une obligation de fournir le SIEG aux utilisateurs éligibles (notion d obligation de fournir le service). - Contenu de l acte de mandatement défini aux points 9a et 9b en fonction du mode de contractualisation. 8 MANDATEMENT EFFECTIF PAR CONTRACTUALISATION Liberté d administration de l autorité publique, soit : - 8a : PAR MANDATEMENT OUVERT : PUBLICITE PREALABLE ADEQUATE ET PROCEDURE IMPARTIALE, soit par : - marché public de services (sans obligation d appel d offres pour les services sociaux en droit communautaire) > si la contractualisation prend effectivement la forme d un marché, c est-à-dire d un simple achat par l autorité organisatrice de prestations de services sociaux en contrepartie d une rémunération fixe (ex. achat en tiers payant de X nuitées d hébergement pour personnes sans domicile fi xe ou de X heures de formation pour personnes exclues du marché du travail). soit par : - concession de services > si la contractualisation prend la forme d une délégation de gestion du service social incluant la prise en charge de tout ou partie de son risque d exploitation par notamment une facturation totale ou partielle du coût du service social aux utilisateurs (la concession de service ne relève pas de l application de la directive marché public car il ne s agit pas d un marché au sens de la directive). Commentaires / exigences du droit national pour la création d un SPRF Correspond à la phase 2 : «Définir le périmètre du service public» Le périmètre choisi pour le SPRF va dépendre de l intérêt général qui aura été défini dans la délibération de création du SPRF. Large pouvoir pour définir ce périmètre dans le respect des prérogatives et compétences exercées par l Etat et les autres collectivités. Correspond à la phase 4 : «Définir les critères / obligations de service public». La définition de critères et d obligations de service public constitue une des conditions de création / formalisation d un Service public. En droit français, les obligations de Service public sont des obligations qui seront incorporées dans les contrats (clauses contractuelles). Le droit national reconnaît également un large pouvoir aux collectivités pour définir les critères /obligations de service public. Correspond à la phase 5 : «Choisir les modes de contractualisation». Le mandatement dans le cadre du SPRF peut se réaliser : - à travers la passation d un marché public (le fait de remporter l appel d offres vaut mandatement) - par le biais de la concession (délégation de service public). L octroi de subventions est limité aux quelques cas explicitement visés par la loi (dans le domaine de la formation : apprentissage, formations sanitaires et sociales). Aujourd hui, le droit français ne reconnaît pas aux collectivités territoriales le droit d octroyer des droits exclusifs et spéciaux, à l exception des cas explicitement visés par la loi. Dès lors, le mandatement direct (point 8b) par les Régions dans le domaine de la formation n est pas légal et fait courir aux financeurs publics des risques juridiques importants. Correspond à la phase 5 : «Choisir les modes de contractualisation». Les règles applicables dans le cadre d un Marché public ou d une Délégation de Service Public sont définies par le Code des marchés publics et par les articles L et suiv. du CGCT. Les règles applicables à la DSP en vertu du droit national et du droit communautaire sont proches mais pas complètement identiques. 53

54 Exigences du droit communautaire, mises en avant dans le guide SSIG des collectivités locales - 8b : PAR MANDATEMENT DIRECT : OCTROI DE DROITS EXCLUSIFS OU SPECIAUX, soit par : - octroi d un droit exclusif à un seul opérateur sur un territoire donné > publicité préalable adéquate, nécessité et proportionnalité du droit exclusif notamment en cas de financement par péréquation financière ; soit par : - octroi de droits spéciaux à un ensemble d opérateurs sur un territoire > publicité préalable adéquate, nécessité, proportionnalité, notamment sous la forme de régimes d autorisation visant à corriger l asymétrie d information entre les prestataires et les utilisateurs (principe commun aux SIEG de protection des utilisateurs) du type : - agrément ; - autorisation préalable ; - conventionnement ; - licence 9 - SUBVENTIONS OU TOUT AUTRE AVANTAGE SUR RESSOURCES PUBLIQUES Objectif UE : s assurer qu ils n induisent pas un avantage économique pour la ou les entreprises bénéficiaires - 9a : ne relèvent pas du contrôle des aides d Etat > 4 critères jurisprudentiels à satisfaire - Entreprise effectivement chargée de la gestion du service, obligations clairement défi nies (cf. pt 5 à 7) - Paramètres de calcul de la compensation préalablement établis de façon objective et transparente - Juste compensation du coût de la fourniture du service social - Octroyés par procédure de marché public ou sur base d un référentiel de coûts d une entreprise moyenne bien gérée. Sinon, - 9b : relèvent du contrôle communautaire des aides d Etat mais sont exemptés de notification à la Commission européenne si : - Acte officiel de mandatement précisant : - Nature et durée des obligations de service public (cf. pt 6) - Entreprises et territoires concernés (cf. pt 7 et 8) - Droits exclusif ou spéciaux éventuellement octroyés (cf. pt 8) - Paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation - Modalités de remboursement et moyens d éviter les surcompensations éventuelles - Contrôle régulier de la juste compensation par l autorité organisatrice. Décision d exemption de notification applicable aux : - Entreprises dont le chiffre d affaires est inférieur à 100 millions d euros et/ou la compensation est inférieure à 30 millions d euros/an. - Hôpitaux et entreprises de logement social hors seuil de chiffre d affaires et de compensation. Ou - 9c : relèvent du contrôle des aides d Etat et de l obligation de notification préalable à la Commission européenne - les entreprises dont le chiffre d affaires et/ou la compensation sont supérieurs aux seuils (hors hôpitaux et entreprises de logement social) - en l absence d acte officiel de mandatement (cf. pt 7 et 9b) - en l absence de contrôle régulier de la juste compensation par l autorité organisatrice. (cf. pt 9b) 10 - TRANSPARENCE DES RELATIONS FINANCIERES - Séparation comptable des activités relevant de SIEG des activités relevant des services ordinaires en cas de fourniture conjointe par une même entreprise. Commentaires / exigences du droit national pour la création d un SPRF Même remarque que plus haut concernant le Mandatement direct. Correspond à la phase 6 : «Vérifier s il est nécessaire de notifier les financements comme aides d État» Ces règles s imposent aux prestations de formation, qu elles étaient ou non explicitement qualifiées de SIEG. En effet, en l état actuel, le financement de l activité de formation par les Conseils régionaux répond déjà aux caractéristiques propres aux SIEG (dans la mesure où des critères / obligations sont imposés aux opérateurs dans le cadre des cahiers des charges : gratuité, accessibilité, qualité ). Dès lors, les régions doivent vérifier si elles doivent notifier à la commission. Dès lors que les financements ont été octroyés par une procédure de marché public, ils ne relèvent pas du contrôle des aides d Etat. Cette exigence existe particulièrement pour les opérateurs bénéficiant de prérogatives particulières, soit du fait de leur statut, soit du fait qu ils remplissent des missions d intérêt général spécifiques qui leur sont déléguées par la loi : GRETA, AFPA Si ces opérateurs sont particulièrement exposés, la règle de la séparation comptable vaut également pour les autres opérateurs. 54

55 B Les exemples de création de SPRF Parallèlement aux travaux du groupe, plusieurs Régions ont déjà pris l initiative de créer le SPRF et de délibérer. Certaines ont déjà procédé à la délibération fondatrice du SPRF, d autres s apprêtent à le faire. B.1 Les Régions ayant adopté une délibération de création du SPRF Depuis 2006, plusieurs Régions françaises ont délibéré sur le sujet du Service public de formation professionnelle : o Provence Alpes Côte d Azur : 6 février 2006 o Limousin : 19 mars 2008 o Ile de France : 28 juin 2008 o Rhône Alpes : décembre 2008 o Picardie : décembre 2008 o Poitou-Charentes : 20 octobre 2008 et 26 janvier o Pays de la Loire : 15 mai Les délibérations adoptées sont très diverses. Certaines s en tiennent à la formulation de principes généraux et ont une portée pratique limitée, d autres visent en revanche à refonder totalement l action régionale dans ce domaine. Ainsi, certaines délibérations abordent-elles la question du mode de gestion alors que d autres se limitent à l élaboration de principes qui pourront se décliner quel que soit le mode de gestion adopté successivement. Malgré cette diversité évidente, qui tient tant à l objet qu à la finalité des délibérations et qui peut être constatée à la simple lecture des différentes textes disponibles, des éléments communs semblent se dessiner. Ainsi, toutes les délibérations définissent le périmètre du SPRF. Deux grandes options semblent se dessiner bien que chaque délibération comporte des nuances. De même en ce qui concerne la définition des critères de service public qui apparait être une constante. Bien que chaque délibération propose une approche particulière, l analyse des différentes délibérations fait apparaitre une sorte de convergence quant au choix de ces critères, ou du moins permet d identifier un ensemble de critères constituant le cœur du SPRF dans l ensemble des Régions. 55

56 Sont analysées les délibérations des Régions suivantes : - Poitou-Charentes o Délibération relative à la création d un service public régional de formation, 20 octobre o Décision de la Commission «Éducation Formation Recherche Enseignement supérieur» relative à la mise en œuvre du service public régional de formation professionnelle du 26 janvier Limousin : o Rapport relatif à l organisation du service public régional de formation professionnelle en Limousin Séance plénière du Conseil Régional du Limousin du 19 mars Ile de France : o Délibération du 28 juin 2008 : «Vers un service public régional de la formation et de l insertion professionnelle - politique régionale en faveur de l accès et du retour à l emploi qualifié, dans le cadre du schéma régional des formations» : - Pays de la Loire o Rapport I Emploi, formation, solidarités : de nouveaux engagements pour surmonter la crise, réunion du 15 mai Rhône Alpes o Délibération de décembre 2008 : «Création d un service public régional de la formation en Rhône Alpes : lancement de la concertation» - Picardie o Délibération de décembre 2008 : «Le service public régional d orientation, d apprentissage et de formation permanente» - Provence Alpes Côte d Azur : o Délibération du 6 février 2006 : «Orientations de la politique régionale de formation professionnelle continue et d'apprentissage » B.2 Quel périmètre? La question du périmètre du service public de formation professionnelle a été abordée de façon différente en fonction des Régions. Certaines ont restreint ce dernier à des segments spécifiques de leur intervention, généralement destinées aux publics les plus en difficulté, d autres ont souhaité inscrire l ensemble du programme régional de formation dans le périmètre du SPRF. 56

57 Le schéma présenté ci après propose une lecture d ensemble des choix effectués par les régions. Graphique illustrant les différents choix régionaux en matière de périmètre du SPRF PSP / Savoirs de base Pré-qualif. Actions visant 1 er niveau qualif. AIO Accès VAE Formations qualifiantes au-delà 1 er niveau qualif. Apprentissage Formations Sanitaires et sociales Observation & prospective Emploi Formation B.2.1 Périmètre large - La région Provence Alpes Côte d Azur Délibération Février 2006 Le «Service Public Régional de Formation Permanente et d Apprentissage entend : - ( ) - développer les conditions régionales et locales de la cohérence et de la complémentarité des dispositifs de formation professionnelle continue : o depuis l accueil, l information sur les métiers et les formations, o l orientation professionnelle à toutes les étapes du parcours individuel 57

58 o jusqu à l accès à la certification, à la promotion sociale, et à l emploi, o en mobilisant toutes les voies possibles de formation qualifiante» - La région Ile de France Délibération Juin 2008 Création du «Service public régional de la formation et de l insertion professionnelle destiné à : o favoriser l accès ou le retour à l emploi et des jeunes en difficulté et des demandeurs d emploi o en organisant une offre d accompagnement et d accueil information - orientation o et en mettant en œuvre des programmes visant à élever le niveau de compétences professionnelles des individus ou à permettre leur reconversion professionnelle». Le champ du service public régional Ce service public régional aurait deux cibles prioritaires en termes de publics, d un côté l ensemble des personnes privées d emploi, quel que soit leur âge, et de l autre les jeunes en difficulté d insertion professionnelle pour lesquelles une intervention spécifique est nécessaire. Pour chacune de ces deux catégories, globale ou prioritairement «jeunes», le service public régional s inscrirait au croisement des logiques de renforcement de l offre d accompagnement et d accueil, information et orientation d une part et d élévation du niveau des compétences de l autre. Ce champ d intervention du service public régional devra naturellement intégrer les articulations nécessaires avec des domaines proches, tels que l apprentissage ou la formation professionnelle des salariés, qui reposent néanmoins sur des types d actions et de partenariats différents et ont donc besoin de leur propre système de coopération et de régulation. En outre, ce champ pourra évoluer en fonction des échanges et des contributions des différents partenaires. Dispositifs de la Région entrant dans le champ du service public régional de formation et d insertion professionnelles Toutes personnes privées Jeunes en difficultés d emploi d insertion socioprofessionnelle Dispositifs d accompagnement et d accueil information orientation Dispositifs de développement des compétences professionnelles (savoirs de base, savoir-être, savoir-faire) Bilans de compétence Appui à l orientation professionnelle Antennes VAE Programmes qualifiants (Programme régional qualifiant, programmes sectoriels, programme qualifiant territorialisé) Chéquiers individuels Ateliers de pédagogie personnalisée Missions locales et dispositifs associés Ecoles de la 2ème chance Avenir Jeunes Programmes d accès à la qualification 58

59 - La région Picardie Délibération Décembre Le Service public régional de l Orientation, de l Apprentissage et de la formation Permanente (SPROAFP) comprend 3 segments : Le 1 er segment : les actions d AIO o Le soutien aux réseaux d accueil, d information, d orientation et d accompagnement à partir de l action des Maisons de l Emploi et de la Formation, tout en y associant notamment: le réseau des missions locales, le réseau des maisons de l'emploi et de la formation, le centre interinstitutionnel de bilan de compétences de Picardie les réseaux d accompagnement et de conseil en VAE Le 2 ème segment : Les actions pour la maîtrise des savoirs fondamentaux et l acquisition le premier niveau de qualification nécessaire à l insertion professionnelle pour les publics rencontrant des difficultés pour cette insertion : o Au regard des enjeux en matière de qualification, des caractéristiques des actifs picards en matière de qualification et du principe fondateur de ce service public, la Région fait le choix d intégrer dans ce périmètre : les actions destinées à la maîtrise des savoirs fondamentaux CLE (compter, lire, écrire), EFI (les espaces de formation individualisée), les actions préparatoires à la qualification, les actions préparant à un premier niveau de qualification il s agit de permettre l acquisition d un premier niveau de qualification permettant l accès à l emploi durable. Dans la majorité des cas il s agira des actions de niveau V et plus marginalement de niveau IV). les actions s inscrivant dans une «tradition» de promotion sociale (DAEU, ) les actions territoriales proposées dans le cadre du label AcTIF Le constat du fonctionnement actuel met en évidence que ce segment de compétences nécessite un travail de réseau qui s inscrit dans le temps et qui offre une adaptabilité quasi permanente. De même, aucune des mesures ne peut être envisagée indépendamment les unes des autres pour offrir aux bénéficiaires des services intégrés et/ou interactifs. C est particulièrement le cas pour ce qui relève de l hébergement, de la restauration, du suivi psycho pédagogique, qui constituent des actions indissociables de l accompagnement des personnes en difficultés d insertion. Le 3 ème segment : Les autres formations qualifiantes Le 3 ème segment est constitué par les autres actions de formation qualifiante. Ce segment comprend également les mesures de soutien de l apprentissage et le financement des établissements de formation dans le secteur sanitaire et social 59

60 pour lesquels le législateur a retenu le régime de subvention comme modalité d intervention. - La région Rhône Alpes Délibération Décembre 2008 «L offre de service du Service public «comprendra les activités suivantes : o l observation et la prospective Emploi - Formation, o l accueil, l information et l orientation des publics, o la formation continue qualifiante au premier niveau, o l accès à la VAE, o l accompagnement vers l emploi». - La région Pays de la Loire Rapport Mai ) Les services : Ils comprennent : o Les prestations d orientation et les actions de formation au bénéfice des demandeurs d emploi, d une part actions préparatoires et qualifiantes et des salariés engagés dans une démarche de promotion sociale, d autre part. o D autres services associés à la formation comme l hébergement, la restauration, l accompagnement social et psychopédagogique des stagiaires, qui conditionnent la réussite de ces derniers dans leur parcours vers la qualification relèvent également du SPRF. A ce titre ils pourront également entrer dans le champ de la commande publique. 2) Les opérateurs o Tous les organismes de formation enregistrés dans le cadre de la déclaration d activité auprès des services de l Etat, peuvent postuler au titre des différents dispositifs entrant dans le champ du SPRF. B.2.2 Périmètre plus ciblé - Région Poitou Charente Délibération Janvier 2009 «Le périmètre du service public actuellement retenu par la Région est le suivant : o les actions de diagnostic, d accompagnement et de construction individualisés et diversifiés des parcours intégrés sans rupture, en s appuyant entre autres sur une pédagogie adaptée, basée sur l acquisition du geste professionnel; o les actions de préformation et de préparation à la vie professionnelle qui ont pour objet de permettre à toute personne dépourvue de qualification 60

61 professionnelle et sans contrat de travail d atteindre le niveau nécessaire pour acquérir une qualification professionnelle; o les actions de formation professionnelle visant à acquérir une qualification professionnelle sanctionnée par une certification inscrite au RNCP et reconnues par la région comme permettant l accès à l emploi durable, ces trois types d action devant être individualisés et intégrés ; o les actions d hébergement, de restauration et d organisation de l accès des publics formés, celles-ci étant considérées comme inséparables de l action de formation elle-même pour les publics fragiles que sont les personnes dépourvues de toute qualification professionnelle». - Région Limousin Délibération Février 2008 «Toutes les interventions de la Région n ont pas vocation à s inscrire dans cette offre permanente, car répondant parfois à des objectifs particuliers (en fonction des publics, du niveau de qualification, de besoins conjoncturels, ) ou à des dispositifs spécifiques (à travers des aides individuelles notamment)». Il faut noter que, bien que le choix du périmètre du service public n ait pas de conséquences juridiques directes quant aux modes de contractualisation, les régions ayant fait le choix d un périmètre restreint ont tendance à confondre les deux questions du périmètre et du mode de contractualisation. Ainsi, le choix de la Région Poitou Charente de faire coïncider le périmètre du SPRF avec les actions mises en œuvre grâce au mandatement direct. B.3 Définition des critères du SPRF B.3.1 Les délibérations régionales Délibération de la Région PACA 6 février 2006 : «Orientations de la politique régionale de formation professionnelle continue et d'apprentissage » «que le Service Public Régional de Formation Permanente et d Apprentissage engage un renouvellement de l architecture de ses dispositifs de formation professionnelle continue et de leurs interrelations, ainsi qu une évolution des contenus de certains d entre eux, autour des principes fondateurs suivants : l égalité des chances et la lutte contre les exclusions et la discrimination ; l élévation générale du niveau des qualifications professionnelles pour le développement social et économique régional ; l accès à la formation tout au long de la vie ; la prise en compte des besoins des territoires et la structuration des réponses appropriées ; le renforcement permanent de la qualité de l offre de formation ; 61

62 que ces nouvelles orientations de la politique régionale de formation permanente et d apprentissage s inscrivent résolument dans la continuité des orientations régionales ; qu elles réaffirment, en conséquence, la compétence et le rôle de la Région dans la mise en œuvre du droit à la qualification, notamment pour les personnes n ayant acquis de qualification reconnue dans le cadre de la formation initiale (Loi du 4 mai 2004) Délibération de la Région Île-de-France 28 juin 2008 : «Vers un service public régional de la formation et de l insertion professionnelle - politique régionale en faveur de l accès et du retour à l emploi qualifié, dans le cadre du schéma régional des formations» : Égalité d accès sociale et territoriale Continuité / accessibilité permanente de l offre de formation Gratuité Individualisation des prestations. Qualité du service rendu (délai d entrée en formation, de prise en charge, qualité des formations, retour à l emploi ) Accessibilité et qualité de l information sur les formations à destination des usagers. Délibération de la Région Limousin 19 Mars 2008 : «Rapport relatif à l organisation du service public régional de formation professionnelle en Limousin» : Pérennité Accessibilité territoriale et temporelle. Individualisation Logique de partenariat afin d associer différents services (hébergement, restauration, transport ) Égalité territoriale et sociale Rappel des principes classiques : égalité d accès, gratuité, proximité, qualité, transparence, adaptabilité,. Délibération de la Région Picardie - Décembre 2008 : «Le service public régional d orientation, d apprentissage et de formation permanente» Le principe d égalité d accès et de traitement : La notion d égalité d accès constitue un des critères incontournables du service public ; il en constitue un des socles fondamentaux. Elle se traduit par : 62

63 - la possibilité d accéder à la qualification professionnelle pour tous les publics avec le souci permanent de tenir compte des acquis, des potentiels et des choix de chacun. Le Service public doit aussi assurer l accès à la qualification par une offre accessible sur l ensemble du territoire en termes de mobilité. - L accès aux différentes aides Régionales en matière de formation sur la base de règles claires et objectives : transports, rémunération (ou versement de bourses selon la réglementation en vigueur) - Une égalité de traitement par la mise en place d une gratuité effective : o d accès à l information, o de l accompagnement dans ses démarches administratives, o d accès à la formation permanente - la mise en œuvre de mesures de lutte contre les discriminations liées à l âge, au sexe ou à l origine des usagers, - la définition des modalités de participation de représentants des usagers aux instances de suivi et aux procédures d évaluation des actions mises en œuvre. Le principe d accessibilité : Le critère de l accessibilité complète le principe d égalité d accès. Il permet de rendre les prestations de la Région accessibles aux différents types de public, indépendamment de leur condition sociale ou de leur domicile. Il se décline : - sous l angle de l accessibilité territoriale (notion de proximité) - sous l angle de l accessibilité sociale et culturelle. L enjeu est celui d un accompagnement spécifique pour certaines prestations et/ou pour certains publics que la Région considérera comme prioritaires au regard de leurs difficultés à s insérer professionnellement. Sur le volet accessibilité territoriale, le principe d accessibilité se traduira par : - la possibilité d accéder sur l ensemble du territoire aux informations, aux services, aides et dispositifs de formation et d orientation, - la définition d une offre de service de proximité pouvant intégrer notamment des prestations, d hébergement, de restauration, de médecine préventive, d accompagnement social et psychologique, Sur le volet accessibilité sociale et culturelle, ce principe se traduira par la possibilité de disposer, s ils remplissent certaines conditions définies par la collectivité, des prestations suivantes : - Hébergement et /ou restauration - Conseil, accompagnement, tutorat - Contrôle médical Ces engagements peuvent se définir comme des conditions de réussite de tout ou partie des prestations délivrées par la Région, dans le cadre de sa mission de Service public. Pour chacun de ces critères, la Région définira les conditions d ouverture de ces prestations complémentaires, et de leurs modalités de mise en œuvre. 63

64 Le principe de continuité / pérennité : Ce principe traduit la nécessité de garantir à la fois la continuité des actions qui relèvent du Service Public Régional d Orientation, d Apprentissage et de Formation Permanente et la prise en compte des contraintes de disponibilité des usagers. Le principe de continuité est d autant plus important que le service public vise la sécurisation des trajectoires professionnelles tout au long de la carrière professionnelle. Le principe de continuité permettra aux usagers : - d accéder aux ressources et aux dispositifs sur des plages d ouverture compatibles avec leur activité et/ou leurs obligations. Une attention particulière sera portée au public féminin afin de prendre en compte la spécificité de l activité familiale, - de garantir aux usagers la régularité et la réalité des versements des différentes aides, indemnisation ou rémunération auxquelles leur statut donne droit (continuité du service rendu). Le principe d adaptation : Le principe d adaptation est le corolaire du principe de continuité. En effet, ce dernier ne signifie pas que les dispositifs de formation (contenus et modalités) sont figés dans le temps et ont un caractère immuable. L activité de service public doit au contraire pouvoir évoluer en fonction des évolutions de la société. Très concrètement, ce principe se traduira par le fait que l offre de formation sera adaptée aux besoins effectifs des citoyens, au moment où celle-ci sera effectivement mise en œuvre. En effet, la spécificité des activités de formation tout au long de la vie porte en elle la nécessité d une adaptation permanente à la fois aux besoins des personnes, des territoires et de leur environnement économique. C'est pourquoi l'une des caractéristiques du Service Public Régional d'orientation, d'apprentissage et de Formation Permanente est de pouvoir évoluer en permanence.. Pour les usagers, le principe d'adaptation se traduira par l'assurance de bénéficier d'informations actualisées et pertinentes permettant de construire leur parcours, d'un accompagnement adapté à leur situation. Les parcours de formation tiendront ainsi à la fois compte de l expérience, des pré-requis et du projet professionnel et personnel de chaque usager. Délibération de la Région Rhône Alpes Décembre 2008 : «Création d un service public régional de la formation en Rhône Alpes : lancement de la concertation» Retient pour la mise en œuvre des objectifs et missions du Service Public Régional de la Formation, les principes suivants : une égalité d accès pour le public éligible, à savoir : les jeunes de 26 ans en difficultés d insertion et les demandeurs d emploi non indemnisés, une continuité des services offerts (disponibilité, horaires d ouverture) en direction du public éligible par des modalités d organisation adaptées à chaque territoire, 64

65 une qualité du service rendu par le haut niveau de compétence des professionnels des organismes participant au Service Public Régional de la Formation, la gratuité des services pour les publics éligibles, le contrôle et l évaluation des missions afin d assurer un fonctionnement et une qualité optimale du Service Public Régional de la Formation Décision de la Région Poitou Charente Décision de la Commission «Éducation Formation Recherche Enseignement supérieur» relative à la mise en œuvre du service public régional de formation professionnelle du 26 janvier Les opérateurs retenus devront démonter leur capacité à respecter les obligations de service public suivantes : Accès universel : - Par l obligation d accueillir l ensemble des utilisateurs éligibles sans aucune autre condition d accès; - Par l obligation de proposer à toute personne un parcours individualisé, quel que soit son éventuel déficit; - Par l obligation de leur apporter une réponse adaptée à leurs besoins en termes d accompagnement professionnel, de construction de parcours et d accès à la certification. - Par l obligation de garantir la liberté de choix, l égalité d accès à des services de qualité quels que soient les statuts, les situations socio-économiques et territoriales des utilisateurs; - Par l obligation de mettre en œuvre une action concertée avec les acteurs locaux et les publics formés afin de faciliter l accès de ces derniers aux sites de formation. Continuité : - Par l obligation d assurer une continuité du service en direction des utilisateurs éligibles et de présence dans les territoires prioritaires d intervention. Le mandataire en charge d une mission d exécution du service ne pourra imposer au stagiaire une fermeture de plus de huit jours consécutifs de l établissement accueillant le stagiaire, et ce afin d éviter une rupture du parcours de formation; - Par l obligation de proposer au minimum deux sessions de certification par année civile, toutes certifications inscrites au Répertoire National des Certifications Professionnelles confondues; - Par l obligation d utiliser l ensemble des ressources du SIEG pour proposer aux stagiaires la meilleure solution possible au regard de sa situation; Qualité - par l obligation de proposer des parcours individualisés de formation et d accompagner le stagiaire, y compris par un changement de filière, de mandataire ou de territoire, dans l intérêt du stagiaire; - par l obligation de déployer une ingénierie pédagogique, adaptée à cette individualisation, qui permettra, au sein d un même groupe de stagiaires, d appliquer une pédagogie variable, au moyen de formateur(s) capables(s) de 65

66 s adapter aux différences de niveaux et permettant des entrées différés dans le temps au sein dudit groupe; - par l obligation avant toute action de formation de s assurer que la prestation d accueil information orientation et de conseil professionnel a bien été assurée par l un des services habilités à l échelle nationale ou régionale; - par l obligation de garantir un haut niveau de qualité des services, notamment en ce qui concerne la qualification des formateurs (et leur inscription dans le plan de formation de l organisme), leur connaissance du monde professionnel, la capacité d ingénierie pédagogique, les moyens mis en œuvre, le suivi des stagiaires et la fonction de tutorat. L organisme de formation devra à ce titre respecter la charte qualité de la formation de la Région; - par l obligation de mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour conduire les stagiaires à la certification, au maximum dans les vingt-quatre mois après leur entrée en parcours de formation, les périodes d accès ou de retour à l emploi étant des conditions suspensives de ce délai. L interruption ou l irrespect des obligations du règlement intérieur de l organisme de formation par le stagiaire annulent cette obligation; a) par l obligation systématique d évaluer les résultats obtenus en termes de qualité de la prestation (obtention de la certification), de satisfaction effective des besoins des utilisateurs et le taux d accès à l emploi durable (obtention d un CDD d au moins six mois ou d un CDI) et par l obligation de mise en place de comités d usagers; b) par l obligation d assister l usager dans la mise en œuvre de son passeport formation, dans le cadre du compte-formation universel régional, lorsque le règlement relatif à ce dispositif aura été adopté. Accessibilité tarifaire - par l obligation de respecter la gratuité du coût pédagogique afin de garantir un accès universel pour les utilisateurs; - par la possibilité pour la Région de diligenter à tout moment des contrôles sur place et sur pièce pour vérifier le respect de ces conditions. Dans ce cadre l hébergement et la restauration peuvent faire l objet d une contribution partielle des stagiaires, sous réserve de ne pas dépasser les plafonds fixés annuellement par la Région, conformément aux principes d accessibilité et d universalité. Protection des utilisateurs - par l obligation de se soumettre à des contrôles réguliers visant à garantir la qualité du service, la consultation des utilisateurs et de définir des voies de recours en cas de non satisfaction des utilisateurs. Les modalités de contrôle seront définies ultérieurement par la Région; - par l obligation d assurer un niveau de sécurité et de qualité des équipements conformes au Code du Travail, la Région se réservant la- possibilité de diligenter toute enquête qu elle jugera nécessaire; - par la possibilité pour la Région de diligenter à tout moment des contrôles sur place et sur pièce pour vérifier le respect de ces conditions ci-dessus décrites. 66

67 Rapport de la région Pays de la Loire, Emploi, formation, solidarités : de nouveaux engagements pour surmonter la crise, réunion du 15 mai Des obligations qui intéressent directement l usager : o L égalité d accès et de traitement : Il s agit de s assurer que la formation professionnelle soit également accessible à tous, y compris aux demandeurs d emploi les plus fragiles ou ceux qui n ont pas obtenu de qualification en formation initiale. La mise en œuvre de cette obligation se traduira principalement par la gratuité pour les stagiaires, des formations préparant à une qualification de niveau V, d une part, et d autre part, par la programmation d actions aux échelons pertinents du territoire régional (territorialisation) selon les besoins des usagers et leurs contraintes de mobilité. o L individualisation : Chaque stagiaire a un parcours professionnel et de formation antérieurs qui lui est propres. Aussi chaque ligérien est il en droit de bénéficier d une formation adaptée à son profil et d un accueil personnalisé au sein de l organisme de formation. L individualisation des parcours et des apprentissages, la modularisation des actions de formation, complétés par des possibilités de certifications partielles adaptées, constituent les éléments clé de cette obligation. o La sécurisation : Cette obligation comprend deux volets : la sécurisation du parcours de formation et au-delà, celle du parcours professionnel au service duquel s inscrit la formation. Pour assurer la sécurisation des parcours professionnels, les formations débouchant sur des certifications totales inscrites au Répertoire national des certifications professionnelles seront privilégiées. Par ailleurs, afin, de s assurer que le parcours de formation sera suivi jusqu à son terme, une offre globale de services comprenant des prestations associées, comme l hébergement et la restauration, qui facilitent la mobilité géographique des personnes à des conditions économiques supportables, peut être développée. o L éducation permanente : La formation professionnelle doit s enrichir d une dimension éducative. Les possibilités d accès aux compétences clés, telles que les savoirs de base ou l autonomie sont les fondations même de l éducation permanente et, à ce titre, doivent être développées. L intégration de la dimension développement durable dans les référentiels de formation mais aussi, plus globalement, au sein du cadre de vie offert par les opérateurs de formation aux stagiaires, constitue l autre socle de l éducation permanente. - Des obligations qui concernent l organisme de formation : o La pérennité : ce qui est principalement visé par cette obligation est la pérennité des investissements lourds réalisés par les organismes qui dispensent des formations intéressant notamment l industrie, le bâtiment et les travaux publics. Il convient de trouver des modalités de financement adaptées pour préserver ces outils de formation, de qualité et souvent à 67

68 haute valeur technique, destinés à former à des métiers liés à des secteurs qui ne sont pas nécessairement les plus attractifs. o L universalité : Il s agit de favoriser l accès aux différents services rendus par les organismes de formation (locaux et équipements pédagogiques, mais aussi éventuellement hébergement, restauration) à d autres personnes en formation que celles relevant de la responsabilité directe dudit organisme de formation. Ce principe d universalité est également destiné à favoriser la sécurisation du parcours de l ensemble des stagiaires relevant du SPRF. Le tableau suivant offre une lecture d ensemble des différents choix opérés par les Régions ayant délibéré. Certains critères apparaissent communs à l ensemble des Régions, et notamment l égalité et la gratuité qui sont expressément cités par toutes les délibérations analysées. Certaines délibérations, comme celle de la Région Picardie, se concentre sur une définition précise des critères liés aux obligations des pouvoirs publics et des offreurs de formation vis-à-vis du public, laissant de côté la question des rapports entre les prestataires et les pouvoirs publics. Ce choix ne signifie pas absence de régulation de ces relations. Il s agit simplement d une manifestation du caractère relativement flou de la notion de critère de service public, qui peut englober la totalité des caractéristiques propres du système de formation ou se concentrer exclusivement sur les relations avec les usagers. Présentation synoptique des critères de service public retenus par les Régions Rhône- Alpes PACA IDF Picardie Limousin Pays de la Loire Poitou Charente Egalité / Gratuité Continuité Pérennité Transparence Territorialisation Accessibilité sociale Individualisation Contrôle / évaluation Qualité Adaptabilité Universalité Education permanente Sécurisation Partenariat 68

69 Sur le fondement de cette analyse, il est possible d élaborer une présentation dynamique des critères en fonction de l intensité de leur utilisation dans les délibérations. Schéma présentant les choix régionaux en matière de critères de service public Égalité gratuité Continuité pérennité Adaptabilité Territorialisation Qualité Accessibilité sociale Individualisation Accompagnement Universalité AIO Logique de partenariat Contrôle et évaluation Ce diagramme montre bien le noyau dur, reconnu par presque toutes les Régions ayant délibéré, constitué des principes d égalité, gratuité, continuité, pérennité, adaptabilité, territorialisation et qualité. Ces critères sont plus ou moins définis dans les délibérations qui peuvent préciser le sens spécifique, en lien avec l activité de formation professionnelle, de chacun de ces critères. 69

70 B.4 Quels modes de gestion? En ce qui concerne les modes de gestion, à l exception de deux régions (la Région Poitou Charente et la Région Pays de la Loire), rares sont les régions à avoir pour l heure délibéré précisément sur la question. - La Commission «éducation formation recherche enseignement supérieur» de la Région Poitou Charente a adopté une délibération en date du 26 janvier 2009 qui définit un système de mandatement spécifique, dérogatoire du droit commun - La Région Pays de la Loire a quant à elle procédé à la mise en place du SPRF et a redéfini son offre en tenant de la nouvelle donne et en intégrant les prestations de l AFPA, sans remettre en cause les modes de contractualisation existants mais en les adaptant afin notamment de tenir compte de l évolution de l AFPA. D ailleurs, à l exception de la mise en place d une délégation de service public ou d une procédure de mandatement direct, le recours à une délibération n est pas nécessaire. Ainsi, les Régions peuvent redéfinir leur procédure de marché public à la lumière des principes du service public régional de formation sans passer par une décision formelle de l assemblée délibérante. La question du mode de gestion n a donc pas été totalement tranchée par les Régions. D ailleurs il est probable que certaines s orientent vers une diversification des modes de gestion, en s appuyant sur les différentes options possibles, chacune comportant un certains nombre de risques, de nature politique et/ou juridique : - Le marché public : o Ce mode de gestion présente un risque politique dans certaines régions. o Présente le risque de favoritisme si l allotissement est trop ciblé o Il reste le mode de gestion le plus simple à sécuriser juridiquement. - La DSP : o Ce mode de gestion suppose de faire peser sur l opérateur un risque économique o Le délai de mise en œuvre relativement long (18 mois) o En revanche, il présente des avantages lorsque les Régions désirent contractualiser sur le long terme avec un opérateur spécifique. - Le mandatement direct avec octroi de droits spéciaux o Ce mode de gestion n est pas reconnu aux régions en droit français : risque de requalification en marché. o Par rapport à la DSP, il évite de faire peser sur le prestataire un risque d exploitation 70

71 C Typologie des SPRF envisagés Il est relativement difficile de dresser une classification des expériences régionales. Les initiatives présentent pour l instant un degré de diversification important. Ces divergences devraient en partie se réduire avec l élaboration d un cadre d analyse commun aux Régions. Toutefois, il est peu probable et sans doute peu souhaitable que les Régions s orientent vers la mise en place d un modèle unique de SPRF. Cette option est politiquement très difficile à mettre en place et apparait contraire à la logique de la décentralisation qui suppose précisément une adaptation des politiques régionales aux situations de chacune des Régions. Nonobstant ce constat, il est possible, sur le fondement des expériences en cours, de dégager deux typologie de SPRF. Certaines Régions s orientent ainsi vers une identification entre le SPRF et la mise en place de mode de gestion dérogatoire aux marchés publics. C est le cas en Poitou-Charentes notamment et probablement en Limousin. Dans ces cas, le SPRF se limite en général aux prestations envers les publics les plus en difficultés. Les autres activités de formation financées par les Régions sont gérées en ayant recours au marché public et ne sont pas qualifiées expressément de service public. La plupart des autres Régions se sont orientées vers la définition d un périmètre large, au sein duquel peuvent coexister différents modes de gestion. L ensemble du programme régional est alors qualifié de SPRF. Cette seconde orientation est sans doute plus en ligne avec une approche moderne du service public. En outre, dans une optique d accroître la lisibilité de la politique régionale de formation, et favoriser une plus grande participation des citoyens à cette politique, cette option parait également préférable. Dans les deux cas toutefois, le cœur du service public est représenté par la définition de critères et obligations de service public. Ce sont ces critères, éventuellement traduit en OSP imposées aux cocontractants de l administration, qui distinguent l activité de formation en tant que service public d autres activités économiques qui ne répondent pas spécifiquement à un intérêt général clairement identifié. 71

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73 Vers un service public régional de la formation État des projets II La place des offreurs de formations dans le nouveau service public régional de formation professionnelle. Séminaire C2RP 4 juin

74 Comment participer à l amélioration des appels d offre et à la définition des besoins régionaux? Comment s adapter à la nouvelle donne? A Les critères et obligations applicables à l activité de formation Dans un premier temps, la Région doit définir les critères de service public, c'està-dire les caractéristiques spécifiques de mise en œuvre du service public. Dans un second temps, ces critères seront soit déclinés en OSP lorsque cette déclinaison est pertinente au vu de la meilleure satisfaction possible de l intérêt général, soit utilisés pour guider l action régionale. En ce qui concerne la mise en place d un service public régional de formation, de nombreux critères sont envisageables. Les critères et obligations de service public renvoient le plus souvent aux principes d égalité d accès, de gratuité, d universalité, de continuité - pérennité, de qualité, de transparence, de participation A titre d'exemple, nous fournissons en page suivante une synthèse des obligations et missions à remplir par les SIG selon la doctrine communautaire. Partant d une jurisprudence fournie mais complexe, la doctrine s est efforcée de définir un socle commun d obligations ou de missions à remplir par les Services d intérêt général 63 et qui peuvent être pris en compte par le droit communautaire pour justifier l application d un régime juridique spécifique. 63 Voir notamment M. DONY, Les notions de SIEG/SIG, in Les Service d intérêt économique général et l Union européenne, sous la direction de J.-V. LOUIS et S. RODRIGUES, éd. Bruylant, 2006, p

75 Socle commun des obligations / missions à remplir par les SIG (doctrine communautaire) Participation des usagers Adaptabilité selon les besoins des utilisateurs et de l environnement économique et social Égalité d accès pour les usagers SIG Socle commun des obligations / missions (doctrine communautaire) Universalité couverture totale du territoire Continuité et régularité de la prestation Économique : prix abordable voire gratuité, Social : interdiction de discriminations fondées sur le statut social ou personnel, Territorial : égalité entre zones Transparence Protection de l environnement et respect de la sécurité et de la santé Qualité de la prestation L enjeu à cette étape est de définir les conditions de réalisation particulières que requiert l activité de formation (qui permet la prise en compte de la spécificité de l activité). L objectif n est donc pas d appliquer par principe les critères classiques de Service public mais de définir de façon concrète les principes fondateurs de mise en œuvre qui seront demain les engagements de la région vis-à-vis des usagers et qui pourront se décliner en : critères de sélection des opérateurs, obligations de service public (c'est-à-dire en clauses contractuelles que les prestataires devront respecter). Ces critères et obligations de Service Public pourront concerner tout ou partie de l appareil de formation et pourront également être intégrés aux cahiers des charges des marchés. 75

76 En outre, il est important de noter à cette étape que ces obligations de SP pourront être financées (compensées) par la collectivité publique. Il est possible de classer les critères et obligations de service public pertinents en matière de formation en quatre principes fondateurs : Égalité Accessibilité territoriale Accessibilité sociale: hébergement, restauration Accessibilité temporelle: accès permanent aux centres Accompagnement Gratuité Individualisation des prestations Continuité Pérennité Adaptabilité Démocratie Transparence des pouvoirs publics vis-à-vis des opérateurs Gestion transparence des fonds publics par les opérateurs (notamment comptabilité analytique) Qualité Transparence vis à des usagers Principe de participation Principe de coopération Coopération longue (permettant financement Investissements lourds) Choix intuitu personae des opérateurs Prise en compte des expériences passées Association des opérateurs à la réflexion sur l évolution des prestations Coopération des prestataires / travail en réseau Évaluation participative / formative Ce dernier principe de coopération correspond à des critères moins classiques mais dont la mise en œuvre parait nécessaire à certaines prestations de formation et d insertion : coopération longue (permettant le financement d investissements lourds), choix intuitu personae des opérateurs et prise en compte des expériences passées, association des opérateurs à la réflexion sur l évolution des prestations, travail en réseau Le dernier principe n a sans doute pas vocation à s appliquer à la totalité de l offre de formation financée par la région mais à être ciblé sur certaines prestations (notamment celles destinées aux publics les plus en difficulté). 76

77 Conclusion Réfléchir à la définition de critères et obligations de Service public qui traduisent leur savoir faire constituent une étape essentielle pour les opérateurs de formation. C est à partir de ces critères et obligations de SP qu elles retiendront que les collectivités définiront leur commande et le mode de contractualisation le plus adapté. Ce sont ces critères / obligations de Service public qui définiront le montant des «compensations», quel que soit le mode de contractualisation retenu. 77

78 B Atelier : déroulement Temps 1 : Lister sur la feuille devant vous séquentiellement et dans cet ordre (vous devrez rester silencieux pendant ce travail de mise à plat) : Les critères / obligations de service public (qui doivent s adresser à toutes les prestations / qui supposent ou autorisent une variation d intensité : à introduire dans la commande à renforcer à supprimer Quels sont vos besoins en termes d appui pour vous adapter à la donne de votre point de vue? Veiller à ne pas rester dans l incantatoire, les définir en engagements d action : objectivables évaluables. Temps 2 : Mise en commun des réflexions Chaque participant va à tour de rôle présenter ses idées. Ne manifester aucun signe d approbation ou de désapprobation. Temps 3 : Regroupements par affinités Pas de hiérarchisation, classement forcé ou vote simple Synthèse et regroupements des idées par affinités C Restitution en séance plénière Le document Power point de synthèse qui est présenté pages suivantes a été réalisé lors de la session à partir des réflexions des participants. 78

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