SESSION DU CIFAF 2013

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1 SESSION DU CIFAF 2013 Présenté Par Maître Maximin CAKPO-ASSOGBA Avocat à la Cour Mardi 03 SEPTEMBRE 2013

2 INTRODUCTION Les sûretés sont des techniques juridiques destinées à assurer le règlement des créances pour le cas où le débiteur ne disposerait pas de liquidités ou de biens, de valeur suffisante pour désintéresser l ensemble de ses créanciers. Les sûretés peuvent porter sur des biens meubles et sur des créances, comme sur des biens ou des droits immobiliers. L article 1 er de l Acte uniforme portant organisation des sûretés a défini les sûretés comme étant : «l affectation au bénéfice d un créancier d un bien, d un ensemble de biens ou d un patrimoine afin de garantir l exécution d une obligation ou d un ensemble d obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant.». Les sûretés se divisent en deux grandes catégories, les unes consistent en ce qu une ou plusieurs personnes se constituent débiteurs envers le créancier pour répondre de la dette, ce sont les sûretés personnelles ; les autres consistent à accorder à un créancier le droit d être payé avant tous autres ou certains autres sur les sommes à provenir de la vente des biens ou d un bien du débiteur, ce sont les sûretés réelles. L Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés définit les sûretés personnelles comme étant l engagement d une personne de répondre de l obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. Quant aux sûretés réelles, selon le même Acte uniforme, elles consistent soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d un bien affecté à la garantie de l obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d un bien dont il est propriétaire, à titre de garantie de cette obligation. L Acte uniforme réglemente deux sûretés personnelles que sont : le cautionnement et la garantie autonome. Les sûretés réelles sont subdivisées par l Acte uniforme en sûretés mobilières et en sûretés immobilières (hypothèques).

3 Les sûretés mobilières qui sont régies par l Acte uniforme sont : le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges. Dans la journée d hier, notre Confrère Edgard MONNOU a eu à échanger avec vous sur le thème : «Les mécanismes bancaires de sûreté et de sécurisation des engagements». A cette occasion, il a certainement passé en revue les différentes sûretés prévues par l Acte uniforme portant organisation des sûretés. Il ne nous semble donc pas pertinent de revenir sur les modalités de formation des sûretés et les effets de ces dernières. Nous aborderons plutôt les sûretés sous l angle du contentieux auquel elles sont susceptibles de donner lieu. Ce contentieux est très diversifié. Mais il peut être abordé en distinguant le contentieux lié aux sûretés conventionnelles de celui lié aux sûretés judiciaires conservatoires. Il sera donc discuté dans un premier temps, du contentieux des sûretés conventionnelles. Ensuite, nous aborderons le contentieux des sûretés judicaires conservatoires.

4 I- LE CONTENTIEUX DES SURETES CONVENTIONNELLES Les sûretés conventionnelles sont les sûretés qui résultent de la volonté des parties. Ces dernières conviennent dans un contrat de la constitution d une ou des sûreté (s) par une partie au profit de l autre. L acte de constitution de la sûreté est soit un acte sous seing privé, soit un acte authentique (acte notarié). La plupart des sûretés prévues et organisées par l Acte uniforme portant organisation des sûretés doit respecter un formalisme parfois prescrit à peine de nullité. Exemple : Article 41 de l Acte uniforme portant organisation des sûretés. En raison du formalisme légal prévu par le législateur en vue de la constitution de certaines sûretés, un contentieux est souvent élevé par les parties notamment le constituant sur la validité et la régularité des sûretés. La phase de réalisation des sûretés donne également lieu à un contentieux. Il convient de s intéresser à la juridiction compétente pour connaître de ces contentieux. Pour déterminer la juridiction compétente pour statuer sur les contestations liées aux sûretés conventionnelles, il y a lieu de résoudre la problématique de la nature civile ou commerciale des sûretés. A- NATURE DES SURETES CONVENTIONNELLES Aux termes des dispositions de l article 772 du Code de procédure civile, commerciale, administrative, sociale et des comptes (CPCCASC), les contestations relatives aux sûretés consenties pour garantir les obligations commerciales relèvent de la matière commerciale. Il résulte de ce texte qu est considérée comme sûreté commerciale, la sûreté qui tend à garantir une obligation commerciale. Il s en suit qu à contrario, selon le CPCCASC, les sûretés qui n ont pas pour objectif de garantir une obligation commerciale relèvent de la matière civile. Que peut-on entendre par obligation commerciale? Une obligation commerciale est une obligation souscrite par un commerçant (celui qui fait de l accomplissement d actes de commerce par nature sa profession) ou qui résulte d un acte de commerce par sa forme.

5 La nature civile ou commerciale d une sûreté détermine la juridiction compétente pour connaître d une contestation y afférente. B- JURIDICTION COMPETENTE La juridiction compétente pour connaître d une contestation afférente à une sûreté est tributaire du point de savoir si la contestation est commerciale ou civile. Si la sûreté est commerciale, la juridiction compétente est le juge commercial. Par contre, la juridiction civile est compétente si la sûreté est de nature civile. Mais au-delà de la nature civile ou commerciale de la sûreté, la compétence judiciaire dépend de la nature de la contestation. 1) Juridiction compétente pour connaître du contentieux de la formation d une sûreté De toute évidence, si une sûreté est qualifiée de contrat civil, il va de soi que la contestation afférente à la validité ou la régularité du contrat relève de la compétence de la juridiction civile. Par contre, si une sûreté a une nature commerciale, les contestations qui ont trait à la validité ou la régularité du contrat relèvent de la compétence de la juridiction commerciale. En effet, la qualification de nature civile ou commerciale détermine la compétence de la juridiction civile ou commerciale. Les contestations susceptibles d être soulevées par le constituant sont relatives : - Aux conditions de droit commun de formation du contrat (le consentement exempt de vice, la capacité de contracter, un objet et une cause licites : article 1108 du Code civil), - Au respect des règles de forme prévues par l Acte uniforme. La qualification civile ou commerciale d une sûreté détermine le régime de la prescription. En matière civile, si la sûreté est civile, le délai de prescription est trentenaire. En matière commerciale, le délai de prescription est le délai quinquennal.

6 2) Juridiction compétente en matière d exécution des sûretés Deux cas doivent être distingués selon que le créancier dispose ou non d un titre exécutoire. Absence de titre exécutoire Un créancier qui ne dispose pas d un titre exécutoire a deux options : - Pratiquer une mesure conservatoire conformément aux dispositions de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution. Pour ce faire, il doit solliciter du juge de l article 49 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution une autorisation pour pratiquer saisie conservatoire. Saisir par la suite la juridiction compétente selon que la matière est civile ou commerciale aux fins d obtenir un titre exécutoire en vue de transformer la mesure conservatoire en mesure d exécution. - Saisir directement la juridiction civile ou commerciale aux fins d obtenir un titre exécutoire. Ensuite, en exécution de ce titre exécutoire, pratiquer une mesure d exécution conformément aux dispositions de l Acte uniforme relatif aux procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution. Existence d un titre exécutoire Le créancier dont la sûreté est constatée par un titre exécutoire, notamment un acte notarié ou une décision de justice pratique directement une mesure d exécution conformément aux textes ci-dessus cités. Les mesures conservatoires comme les mesures d exécution peuvent donner lieu à un contentieux qui relève de la compétence du juge de l article 49 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution.

7 Il n est sans doute pas superflu de rappeler que la réalisation de la sûreté personnelle qu est le cautionnement peut générer un contentieux spécifique entre la caution et le débiteur principal qu il échet d aborder brièvement. La caution qui a payé, dispose de deux actions pour obtenir son remboursement, à : - l action personnelle, - l action du créancier dans les droits duquel elle est subrogée (articles 31 et 32, Acte uniforme). L action personnelle de la caution ressemble à celle d un mandataire ou d un gérant d affaires. Elle est ouverte à toute caution quelle qu elle soit, sauf renonciation de sa part (Cass. com., 19 déc : Bull. civ IV, no 338). Par ce moyen, la caution peut réclamer non seulement ce qu elle a payé au créancier (principal et intérêts) mais aussi les frais qu elle a payés et les dommages et intérêts qui s ajoutent exceptionnellement aux intérêts moratoires légaux (article 32 de l Acte uniforme portant organisation des sûretés). Par l effet de la subrogation, la caution bénéficie des actions, droits et sûretés du créancier payé (article 31 de l Acte uniforme portant organisation des sûretés). Lorsqu elle cautionne un codébiteur solidaire, elle est subrogée dans tous les droits de ce créancier contre les codébiteurs, ce qui permet de réclamer la totalité de la somme due à l un quelconque d entre eux (Art. 20, Acte uniforme / Cass. Civ., 12 déc : Bull. civ. I, no 537). Mais, avec cette action, la caution ne peut demander que le remboursement des sommes que le créancier pouvait lui-même réclamer au débiteur principal. Elle ne peut obtenir ni le remboursement des frais, ni l attribution de dommagesintérêts. Elle ne peut prétendre sur la dette acquittée qu aux intérêts au taux légal, et non au taux conventionnel de la créance cautionnée (Cass. 1 re civ., 18 mars 2003, no , Coanga c/ Sté Crédit logement). Le cautionnement peut emprunter certains éléments à la technique des sûretés réelles lorsqu une personne constitue un gage ou une hypothèque en garantie de la dette d autrui. Cette personne prend alors le nom de caution réelle ; elle demeure une caution dans la mesure où elle n est tenue qu à titre subsidiaire, en cas de défaillance du débiteur, mais son engagement est limité à la chose qu elle a mise en garantie (art 22, Acte uniforme).

8 Par application des dispositions de l article 48 de l Acte uniforme, le garant ou le contre garant qui a payé bénéficie des mêmes recours. Il n est également pas superflu de rappeler que la réalisation de la sûreté qu est l hypothèque se fait par le biais d une procédure spéciale appelée procédure de saisie immobilière. Le contentieux de la saisie immobilière relève d une juridiction autre que celle de l article 49 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution. L article 248 de cet Acte uniforme dispose : «La juridiction devant laquelle la vente est poursuivie est celle ayant plénitude de juridiction dans le ressort territorial où se trouvent les immeubles». De cette disposition, il ressort que la juridiction compétente pour connaître de la vente d un immeuble dans le cadre d une procédure de saisie immobilière est le juge civil du Tribunal du ressort territorial de l immeuble. Les contentieux qui s élèvent dans une procédure de saisie immobilière sont dénommés incidents de saisie immobilière. Il appert de la combinaison des disposition des articles 298 et 299 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution qu est qualifié d incident de saisie immobilière, toute contestation ou demande incidente formulée postérieurement à la signification du commandement de payer aux fins de saisie immobilière. Nous aborderons à présent le contentieux des sûretés judicaires. II- LE CONTENTIEUX DES SURETES JUDICIAIRES Une sûreté est dite judiciaire lorsqu elle a pour fondement une décision judiciaire. En effet, l autorité judiciaire est parfois amenée à intervenir dans la constitution des sûretés. Pour obtenir une sûreté judiciaire, le créancier est astreint au respect d une certaine procédure. Cette procédure débute par l obtention d une autorisation judicaire.

9 A- LA DECISION AUTORISANT LA SURETE CONSERVATOIRE Le créancier qui entreprend d obtenir une sûreté judiciaire, doit adresser une requête à la juridiction compétente. L article 142 de l Acte uniforme portant organisation des sûretés dispose : «La juridiction compétente peut autoriser le créancier à prendre une inscription de nantissement sur les droits d associées et valeurs mobilières. Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions relatives à la saisie conservatoire des titres sociaux réglementée par les dispositions de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d exécution». Il résulte de ce texte que la juridiction compétente pour autoriser un créancier à prendre une inscription de nantissement judiciaire est celle qui est compétente pour ordonner la saisie conservatoire des titres sociaux. Il s agit donc de la juridiction indiquée par l article 49 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d exécution. Par ailleurs, l article 156 in fine de l Acte uniforme sur les sûretés dispose : «le nantissement des droits de propriété intellectuelle peut être conventionnel ou judiciaire.» Il se dégage de ces dispositions que le créancier peut obtenir par voie judiciaire, l autorisation de prendre un nantissement sur les droits de propriété intellectuelle de son débiteur. L article 158 du même texte précise : «La juridiction compétente peut autoriser le créancier à prendre une inscription de nantissement sur les droits de propriété intellectuelle. Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions relatives à la saisie conservatoire des titres sociaux réglementée par les dispositions de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d exécution». Ainsi donc la juridiction compétente autorisée pour ordonner le nantissement des droits de propriété intellectuelle est le juge de l article 49 sus cité. En matière de fonds de commerce, il est aussi possible au créancier d obtenir par voie judiciaire une sûreté. C est du moins ce qui résulte des dispositions de l article 164 de l Acte uniforme portant organisation des sûretés. En effet, cet article dispose que : «la juridiction compétente peut autoriser le créancier à

10 prendre une inscription de nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur. Le nantissement judicaire est régi par les dispositions relatives à la saisie conservatoire des titres sociaux réglementés par les dispositions de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d exécution». Ici encore, c est le juge de l article 49 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d exécution qui est compétent pour autoriser un créancier à prendre une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur. Selon l article 213 de l Acte uniforme portant organisation des sûretés, l inscription d une hypothèque conservatoire peut être prise en vertu de la décision de la juridiction compétente du domicile du débiteur ou du ressort dans lequel sont situés les immeubles à saisir. Cette juridiction n est rien d autre que le juge de l article 49 ci-dessus indiqué. Dans tous les cas ci-dessus cités, la procédure d autorisation est nécessairement unilatérale, dans la mesure où il faut éviter de prévenir le débiteur qui pourrait organiser son insolvabilité. Elle est donc donnée par une ordonnance sur requête. Celle-ci doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires qui sont énumérées par divers articles de l Acte uniforme portant organisation des sûretés. La décision portant autorisation de prendre la sûreté provisoire est exécutoire sur minute nonobstant l opposition ou l appel. Après avoir obtenu l autorisation judiciaire, le créancier doit satisfaire aux formalités de publicité légales spécifiques à chaque type de sûreté afin de rendre sa sûreté provisoire opposable aux tiers. Deux étapes majeures ponctuent l obtention et la mise en œuvre d une sûreté judiciaire conservatoire ; d une part l autorisation du juge et l inscription provisoire, d autre part la procédure au fond conduisant à la condamnation et l inscription définitive. Nous venons de voir la première phase. Il y a lieu à présent d aborder la deuxième phase. B- INSTANCE EN CONDAMNATION ET INSCRIPTION DEFINITIVE

11 Le créancier a l obligation de saisir la juridiction compétente d une instance en validité de l inscription provisoire ou en vue d obtenir une décision définitive de condamnation contre son débiteur. S agissant particulièrement de l inscription hypothécaire provisoire, le créancier doit notifier au débiteur la décision ordonnant l hypothèque judiciaire en délivrant assignation en vue de l instance en validité ou de l instance au fond (article 213). Le débiteur a la possibilité, dans le mois de la notification de l assignation, de demander la mainlevée ou la réduction de l hypothèque, par voie de référé, au président de la juridiction compétente, contre consignation entre les mains d un séquestre des sommes en principal, intérêts et frais (article 218). La juridiction saisie peut également, en tout état de cause, avant même d avoir statué sur le fond, ordonner une mainlevée totale ou partielle de l hypothèque si le débiteur justifie de motifs sérieux et légitimes (articles 219). De même, lorsqu il est justifié que la valeur des immeubles est le double du montant des sommes inscrites, le débiteur peut limiter les effets de la première inscription sur les immeubles qu il indique (article 220). La loi n impose pas au bénéficiaire de l autorisation un délai pour procéder à l inscription de l hypothèque conservatoire. Mais cette inscription provisoire est soumise aux mêmes procédures de publicité foncière que celles prévues pour toute autre hypothèque. La décision autorisant le créancier à prendre une inscription provisoire d hypothèque lui fixe, selon l article 136 alinéa 3, un délai dans lequel, à peine de caducité, il doit former devant la juridiction compétente l action en validité de l hypothèque conservatoire ou la demande au fond même présentée sous forme d injonction de payer. Lorsque, à l issue de la procédure sur le fond, la créance est reconnue, la décision ainsi prise maintient alors en tout ou en partie l hypothèque déjà inscrite ou octroie une hypothèque définitive (article 213). L inscription provisoire doit être confirmée par une inscription définitive. Celleci doit être requise dans un délai de six mois à compter du jour où cette décision a acquis l autorité de la chose jugée (article 221). Faute d inscription définitive dans le délai ci-dessus ou si la créance n est pas reconnue par la décision sur le fond, la première inscription devient

12 rétroactivement sans effet et sa radiation peut être demandée par toute personne intéressée à la juridiction qui a autorisé ladite inscription (article 221).

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