Loi fédérale sur les services financiers (LSFin) et loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin) Procédure de consultation

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1 Aux associations professionnelles Aux Sociétés industrielles et commerciales Aux Equipes Patronales Vaudoises A diverses entreprises A quelques personnalités de l économie et de la politique Paudex, le 10 septembre 2014 SHR/aw Loi fédérale sur les services financiers (LSFin) et loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin) Procédure de consultation Madame, Monsieur, Le Département fédéral des finances (DFF) ouvre une procédure de consultation sur les projets de loi fédérale sur les services financiers (LSFin) et de loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin). Nous souhaitons recueillir vos remarques et vos prises de position afin de préparer une réponse circonstanciée. I. Contexte général 1.1. Origine des projets Le droit suisse des marchés financiers fait face à des changements importants et de grands chantiers réglementaires sont ouverts depuis Après l entrée en vigueur de la loi sur la surveillance des marchés financiers (FINMA) qui a regroupé les autorités de surveillance des banques et des assurances, la nouvelle loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC), le Conseil fédéral avait mis en consultation en début d année un projet de loi sur l infrastructure des marchés financiers. Il revient aujourd hui avec deux projets de loi, l une sur les services financiers qui règle les conditions de la fourniture de services financiers et de l offre d instruments financiers, et l autre sur les établissements financiers qui soumet les établissements financiers pratiquant la gestion de fortune professionnelle pour le compte de tiers à des règles de surveillance. Ces deux projets restructurent ainsi de façon majeure le recueil systématique du droit fédéral. Ces projets de loi font suite aux travaux préparatoires entamés en 2012 par le DFF en collaboration avec le Département fédéral de justice et police (DFJP) et la FINMA pour élaborer une réglementation transsectorielle des produits et services financiers et de leur distribution. Ces nouvelles prescriptions, fondées en grande partie sur le document de position de la FINMA «Règles applicables à la distribution» publié en 2012, visent à améliorer la protection des clients sur le marché financier suisse, tout en renforçant la compétitivité de la place financière suisse. Le Conseil fédéral entend en particulier instaurer des conditions comparables pour tous les acteurs du marché. Il s agit aussi de rendre le droit suisse eurocompatible pour assurer l accès des prestataires de services financiers suisses au marché européen.

2 Réflexions générales sur le projet Depuis la crise financière, la population mais aussi les milieux politiques en appellent à un renforcement de la protection des clients. Cet objectif peut être soutenu et en ce sens nous ne sommes pas opposés au projet du Conseil fédéral. De même, l ambition de rapprocher le droit suisse du droit européen (services d investissement, transparence) est une condition nécessaire pour l amélioration de l accès au marché européen et peut-être à la conclusion avec l Union européenne (UE) d un accord sur la libre prestation des services. Nous soutenons aussi la nécessité de suivre les standards internationaux (UE, OCDE, IOSCO), et notamment les règles applicables en matière de protection des investisseurs, et ce, afin de rester compétitif sur le plan international. Cela dit, il faut éviter de faire de l excès de zèle du «swiss finish» et l on voit déjà dans les projets de loi des dispositions aux formulations étranges et peu eurocompatibles. Par ailleurs, certaines législations étrangères ayant été adoptées rapidement dans un contexte d après crise financière, il nous paraît plus opportun de ne s aligner sur les standards internationaux que dans la mesure où ils permettent à la Suisse de rester compétitive sur le plan international l attractivité de la place financière suisse doit être préservée et au centre de ces projets et de lui garantir un accès aux marchés internationaux : un same level playing field doit être appliqué dans les relations transfrontalières. II. Loi sur les services financiers LSFin 2.1. Contenu du projet La LSFin vise à créer les conditions de concurrence uniformes et à améliorer la protection des clients. Elle définit, pour tous les prestataires de services financiers, des règles concernant tant la fourniture de ces services que l offre d instruments financiers et simplifie l exercice de leurs prétentions par les clients. Le projet s articule autour de cinq grands axes : - le renforcement de la surveillance des gérants de fortune ; - des exigences de documentation accrues relatives aux caractéristiques des produits financiers ; - l instauration de règles de conduite uniformes pour les prestataires de services financiers accompagnée d exigences relatives à la formation et au perfectionnement des conseillers à la clientèle - l amélioration de la mise en œuvre des prétentions civiles de clients privés, et - la réglementation des prestations de services transfrontières vers la Suisse. a) Elargissement de la définition de prestataires de services financiers et du cercle des acteurs assujettis à la FINMA Toute personne qui fournit à titre professionnel des services financiers entre dans le champ d application de la LSFin. Sont concernés les banques, négociants en valeurs mobilières, assurances, directions de fonds ainsi que les gestionnaires de fortune. La loi soumet les conseillers à la clientèle à une obligation d enregistrement (également pour les prestataires étrangers) et à une obligation de formation. La LSFin est également applicable aux prest a- taires de services étrangers exerçant des activités transfrontalières en Suisse. La notion de services financiers est aussi définie de manière large et couvre, en sus de la gestion de fortune et du conseil en investissements, également la pure conservation de valeurs patrimoniales et la transmission d ordres qui ont pour objet des instruments financiers.

3 3. b) Obligations uniformes d information Les prestataires de services seront tenus d observer des règles de conduite prudentielle. En particulier, ils auront l obligation d informer les clients et de se renseigner sur ceux-ci. L objectif est de permettre au client d avoir les informations suffisantes aussi bien sur le prestataire de services que sur les services et les instruments qu il propose afin de pouvoir prendre ses décisions en toute connaissance de cause. De plus, le prestataire qui conseille le client devra tenir compte des connaissances et de l expérience de ce dernier, ainsi que de sa situation financière et de ses objectifs de placement. Les règles proposées s inspirent de la réglementation de l Union européenne (MIFID) et prévoient une réglementation équivalente et adaptée aux spécificités suisses. La distinction entre client professionnel et client privé, qui détermine les obligations qu un prestataire de services doit observer vis-à-vis de ses clients, perdure. Les prestataires de services financiers devront ainsi notamment agir dans l intérêt de leur client en faisant preuve de diligence et de sérieux, vérifier l adéquation et le caractère approprié des opérations proposées, informer les clients des risques, établir des documents et rendre des comptes. La LSFin uniformise aussi les prescriptions en matière de prospectus pour toutes les valeurs mobilières offertes au public et négociées sur une plate-forme de négociation. Outre les obligations relatives au prospectus, le projet instaure l obligation d établir une feuille d information de base (art. 59 LSFin). Il s agira d une documentation succincte permettant au client privé de comparer divers instruments financiers entre eux et de prendre une décision de placement fondée. Elle devra être rédigée dans une langue simple et compréhensible, contenir les informations clés relatives au produit concerné et être conçue de la même manière pour tous les types d instruments financiers. c) Adaptation du droit de procédure civile Le Conseil fédéral considère que les instruments actuels de procédure civile sont insuffisants et que les chances de succès des clients sont trop réduites. Il propose de faciliter la possibilité pour les clients d agir, sur le plan civil, contre les prestataires de services financiers. D abord, la LSFin renforce l institution des organes de médiation (tout prestataire de services financiers doit s affilier à un organe de médiation), qui continueront toutefois à n intervenir qu en qualité d organes de conciliation, ce qui signifie qu ils n auront pas de compétences décisionnelles. La procédure devant cet organe sera gratuite et financée par les prestataires de services financiers. Ensuite, afin de faciliter la possibilité d agir en justice des clients, le Conseil fédéral propose deux alternatives : la première est la création d un nouveau tribunal arbitral devant lequel les clients peuvent faire valoir leurs droits. La deuxième consiste en un nouveau mode de financement des frais de procès par la création d un fonds pour les frais de procès qui financerait les actions des clients à l égard de prestataires de services financiers. Enfin, le projet introduit une action collective une class action permettant aux associations et autres organisations d agir contre les prestataires de services financiers pour violation des obligations civiles lors de la fourniture de services financiers ainsi qu une procédure de transaction de groupe (art. 101ss LFSin) Premiers éléments d appréciation Le Conseil fédéral entend accroître la protection des clients des banques et garantir à ces derniers une meilleure information et une transparence accrue, c est en soi une bonne chose. Il n est toutefois pas inutile de rappeler ici qu il existe déjà de nombreuses réglementations pour protéger les intérêts des investisseurs, clients des banques. Ces dispositions sont efficaces et sont régulièrement révisées. Les acteurs du secteur bancaire et financier ont ainsi établi de nombreuses règles de conduite, qui sont des normes d auto-régulation, comme par exemple les Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières, les Directives concernant le mandat de gestion de fortune de l Association suisse des banquiers (ASB) et la Convention relative à l obligation de diligence des banques.

4 4. Citons aussi la loi sur les bourses qui prévoit des sanctions en cas d abus de marché et la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) qui instaure, pour certains produits de placement, comme les actions, les emprunts obligataires et les fonds de placement, l obligation de publier un prospectus, assortie de règles strictes en matière de responsabilité. La garantie des dépôts et les exigences de fonds propres imposées aux banques sont également d autres exemples. Il existe enfin une instance de médiation indépendante, l ombudsmann des banques suisses. Nous observons que la LSFin introduit de nouvelles notions, différentes de celles des lois existantes qui viennent pourtant d être révisées. Il faudrait dès lors que ces notions soient harmonisées, afin d éviter de créer de la confusion pour les clients ou de devoir modifier des milliers de contrats. Le projet est complexe et nous relèverons ci-après quelques éléments qui méritent une attention particulière. a) Mêmes règles pour un même secteur élargissement du cercle des acteurs assujettis à la FINMA La soumission de tous les prestataires de services similaires aux mêmes règles accroîtra la sécurité juridique des clients et de ce point de vue peut être soutenue. Cela étant, on peut toutefois se demander s il est légitime de regrouper, dans un seul texte, des définitions et conditions d autorisation d intermédiaires aussi différents que les banques d importance systémique et les gérants de fortune et s il ne conviendrait pas de privilégier une approche différenciée tenant compte de la diversité de la place financière. Le système proposé risque en effet d étouffer les PME dans un carcan réglementaire. Nombre de PME ne pourront en effet plus du tout offrir de prestations de services compte tenu du fait que les services financiers seront couplés à des certifications clients. Cela imposera des coûts et des obligations auxquelles les entreprises ne pourront faire face, ce qui engendrera une distorsion du marché au profit de grandes entreprises, seules à même de faire face à ces coûts et à engager le personnel nécessaire pour se mettre en conformité avec les nouvelles exigences légales. b) Obligations uniformes d information Il semble opportun d introduire une documentation unique sur le produit, sous la forme d un document de base et de tels documents d informations existent déjà. En revanche l obligation généralisée de publier un prospectus nous paraît aller trop loin. Cela engendrerait en effet des coûts disproportionnés par rapport à l utilité d un tel prospectus qui seraient supportés en définitive par les clients. L obligation d établir un tel document devrait donc être limitée aux produits financiers complexes. c) Adaptation du droit de procédure civile Le système proposé par le Conseil fédéral remet en cause l ordre juridique existant notamment la procédure civile en facilitant la possibilité pour les clients investisseurs de faire valoir leurs prétentions civiles. Il s agirait là d une exception accordée au domaine financier qui ne se justifie pas et qui ouvrirait la porte pour de futures exceptions accordées à d autres secteurs économiques. Cela contreviendrait à la sécurité du droit mais aussi à l attractivité de notre place financière. Le Code de procédure civile, récemment entièrement révisé, doit rester l unique siège de cette matière.

5 5. Ainsi, la proposition de faire porter les frais de procédure aux prestataires de services financiers ne peut être suivie, pas plus que la création d un fonds de soutien pour les clients. Le Code de procédure civile prévoit des avances de frais calculées en fonction de la valeur du litige. Ce problème n est donc pas propre au secteur financier et est lié à la valeur potentiellement élevée des litiges. Etablir des règles particulières dans le secteur financier créerait une exception et donc des inégalités par rapport aux règles générales de procédure civile. De telles règles seraient également susceptibles d encourager des comportements quérulents d investisseurs. Pour les clients disposant de peu de moyens, il existe l institution de l assistance judiciaire et il est dès lors faux de dire, comme on peut le lire dans le rapport explicatif (page 19) que l accès à la justice est limité. Enfin, le renversement du fardeau de la preuve proposé (art. 74 LSFin) le prestataire de services financiers doit prouver qu il a respecté ses obligations (ces obligations légales d information et d explication ne sont d ailleurs pas clairement définies) ne saurait non plus être suivi, car contraire au principe général qui stipule que le demandeur doit prouver les faits qu il allègue. Aucun autre pays n a mis en place une telle règle, qui ne correspond à aucun standard international. Là aussi, cela reviendrait à adopter des dispositions spéciales applicables au seul secteur financier. Par ailleurs, grâce au surplus de transparence et d informations données aux clients, les clients disposeront de suffisamment de moyens de preuve pour faire valoir efficacement leurs droits devant les tribunaux. Cela dit, si quelque chose devait être modifié par rapport à la situation actuelle, des deux options proposées par le Conseil fédéral, l option A qui consiste en la création d un tribunal arbitral paraît la meilleure option (art. 85 ss LSFin). L option B, qui prévoit la création d un fonds pour les frais de procès doit être catégoriquement rejetée : cela signifierait en effet obliger les prestataires de services à assumer l ensemble des frais de procès judiciaires, quelle que soit l issue de celui-ci, ce qui à nouveau constitue une exception aux principes régissant la procédure civile. Il ne convient pas non plus de suivre le Conseil fédéral sur sa proposition d introduire par la petite porte et uniquement dans le secteur financier des actions collectives («class actions») et des procédures de transaction de groupe. Ce système, avant tout américain, connaît de nombreuses dérives, qui seraient encore accentuées par la gratuité des procédures. d) Ombudsman des banques suisses Le système de l ombudsman des banques suisses est efficace et fonctionne ; nous saluons dès lors le fait que le projet en fasse la passage obligé avant l ouverture de toute action civile. III. Loi sur les établissements financiers LEFin 3.1. Contenu du projet La LEFin vise à régler la surveillance de l ensemble des prestataires de services financiers pratiquant la gestion de fortune sous quelque forme que ce soit et veut regrouper dans un seul et même acte législatif les conditions d autorisation ainsi que les princ ipes de surveillance concernant les établissements financiers. Les dispositions actuelles de la LPCC, la LBVM et la LB ont ainsi été reprises de l actuelle législation. a) La notion d établissement financier Sont considérés comme établissement financiers les intermédiaires financiers suivants : - Les gestionnaires de fortune ; - les gestionnaires de placements collectifs de capitaux ; - les directions de fonds ; - les négociants en valeurs mobilières (désormais appelés maison de titres) ; - les banques.

6 6. Les assurances ne sont pas considérées comme des établissements financiers et restent soumises à la loi sur la surveillance des assurances (LSA). Les gestionnaires de fortune administrant des valeurs patrimoniales pour le compte de clients individuels ou d institutions suisses de prévoyance seront désormais également soumis à une surveillance prudentielle (ils étaient jusqu à présent soumis uniquement à la loi sur le blanchiment d argent). La surveillance du respect des prescriptions relevant du droit de la prévoyance restera toutefois du ressort des autorités de surveillance des institutions de prévoyance. Les gestionnaires de placements collectifs de capitaux et les gestionnaires de valeurs patrimoniales d institutions suisses de prévoyance seront toutefois désignés comme «gestionnaires de fortune qualifiés» ou «gestionnaires d actifs». Ils doivent ainsi satisfaire à des exigences plus strictes que les gestionnaires de valeurs patrimoniales individuelles. S agissant de la surveillance prudentielle, le projet prévoit que les gestionnaires de fortune qualifiés seront surveillés par la FINMA. Le Conseil fédéral propose en outre deux options pour les gestionnaires de fortune indépendants : soit une surveillance directe de la FINMA, soit une surveillance par un organisme de surveillance lui-même surveillé par la FINMA. Les gestionnaires de fortune existants pourront bénéficier des droits acquis, c est-à-dire qu ils resteront exclus de la surveillance prudentielle pour autant qu ils disposent d une expérience suffisante et se limitent à ne servir que les clients qu ils ont déjà. b) Conditions d autorisation La LEFin fixe les conditions générales d autorisation que tous les établissements financiers doivent remplir. Il s agit d un régime en cascade, la forme d autorisation la plus élevée incluant toutes les formes d autorisation qui lui sont inférieures. Ces conditions concernant en partic u- lier l organisation et la garantie d une activité irréprochable. Les exigences pour les banques et les négociants en valeurs mobilières restent en grande partie inchangées. c) Conformité fiscale Weissgeldstrategie La LEFin prévoit l obligation pour les établissements financiers de vérifier la conformité fiscale de leurs clients. Ce devoir de diligence s applique aussi aux assurances. Les établissements financiers doivent vérifier s il existe un risque pour que les valeurs patrimoniales que l on veut leur confier n aient pas été ou ne soient pas correctement fiscalisées. Des investigations sont nécessaires en cas d indication de risque élevé. L obligation d évaluer les risques et d entreprendre des clarifications supplémentaires s applique uniquement en relation avec des Etats avec lesquels la Suisse n a pas conclu d accord sur l échange automatique de renseignements en matière fiscale. Lorsqu un établissement financier soupçonne que des valeurs patrimoniales ne sont pas correctement fiscalisées, il doit résilier la relation d affaires exi s- tante, respectivement ne pas nouer une nouvelle relation d affaires Premiers éléments d appréciation Le regroupement dans une seule et même loi des conditions d autorisation ainsi que les pri n- cipes de surveillance concernant les établissements financiers risque de créer une insécurité juridique et de générer des coûts pour les établissements financiers dans la mesure ou la LEFin ne reprend qu en partie les textes législatifs récemment mis à jour par le Parlement. Par ailleurs, aucune inégalité de traitement ne devrait exister entre les différents intermédiaires financiers et on comprend mal pourquoi les assureurs n entrent pas dans le champ d application de la loi. a) Assujettissement des gestionnaires de fortune à la surveillance de la FINMA La surveillance des établissements financiers devrait rester proportionnée à leur taille et à leur complexité. Actuellement les gestionnaires de fortune ne sont pas assujettis à la surveillance de la FINMA. Cette nouvelle surveillance devrait néanmoins rester proportionnée et les frais qui y sont liés supportables, même pour une petite structure.

7 7. b) Conformité fiscale Weissgeldstrategie Le principe d un nouveau devoir de diligence imposé aux établissements financiers dans le domaine de la conformité fiscale a déjà fait l objet d une consultation en mars 2013 et nous l avions alors critiqué. Au vu des décisions prises par le Conseil fédéral en matière de coopération internationale, ces dispositions de la LEFin relative à la conformité fiscale n ont plus aucune raison d être et doivent de ce fait être supprimées. Ces mesures ne correspondent d ailleurs pas au standard international en matière de lutte contre l évasion fiscale qui est celui de l échange automatique ou à la demande de renseignements. Nous serons reconnaissants à celles et à ceux d entre vous qui nous feront part de leur avis d ici au 1 er octobre 2014, par fax, courrier ou courrier électronique à l adresse suivante : shanhardt@centrepatronal.ch. La documentation relative à cette consultation est disponible sur le site Internet des Autorités fédérales : puis choisir dans le dossier «Procédure de consultation» l onglet «Procédures de consultation et d audition en cours» puis «Département fédéral des finances DFF» et enfin «Loi fédérale sur les services financiers (LSFin) et Loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin)». Nous vous prions de croire, Madame, Monsieur, à l assurance de notre considération distinguée. Fédération patronale vaudoise Sandrine Hanhardt Redondo