Achat/Vente de Crédits Carbone : Risques et Précautions Juridiques. Sophie Hagège Associée, Jones Day Paris

Transcription

1 Achat/Vente de Crédits Carbone : Risques et Précautions Juridiques Sophie Hagège Associée, Jones Day Paris

2 Résumé I. Rappel du Cadre Juridique Général II. Principaux Risques Juridiques Liés aux Ventes de Crédits Carbone III. Protection Contractuelle 2

3 I. Cadre Juridique Général 3

4 Protocole de Kyoto Canada 2.2% des émissions de GES * USA 20.9% des émissions de GES* UE 20 % des émissions de GES * Fédération de Russie 5.3% des émissions de GES* Japon Chine 4.3% des émissions de GES* 17.3% des émissions de GES Inde 4.6% des émissions de GES Pays ayant ratifié le Protocole Pays signataire n ayant pas ratifié le Protocole Pays non signataire du Protocole Australie 1.1% des émissions de GES * *Pourcentage des émissions totales de GES pour Source Human Development Report

5 Protocole de Kyoto Le Protocole de Kyoto est entré en vigueur en 2005 et fixe à 38 pays développés (Pays de l Annexe B) un objectif de réduction de 5% de leurs émissions sur la période par rapport aux niveaux de 1990 Les pays signataires du Protocole de Kyoto se sont engagés à conclure le successeur au Protocole de Kyoto avant le 31décembre 2009 à Copenhague Dans le cadre du Protocole de Kyoto, les objectifs de réduction doivent principalement être satisfaits par des mesures nationales des pays signataires Néanmoins, le Protocole de Kyoto offre aux signataires la possibilité de réaliser des réductions de GES par des mécanismes de flexibilité 5

6 Mécanismes de Flexibilité Mécanisme de Développement Propre (MDP) : réduction par une entreprise de l Annexe B des émissions de GES dans un pays non Annexe B : donnant droit à l attribution par le conseil exécutif du MDP d unités de réduction certifiées (URCEs) Mise en Oeuvre Conjointe : réduction des émissions de GES par une entreprise de l Annexe B dans un pays de l Annexe B : donne droit à l attribution par le conseil exécutif du MDP d unités de réduction des émissions (UREs) L échange international de quotas 6

7 Cadre Européen L UE a décidé de satisfaire globalement les objectifs de réduction de GES des pays membres avec un engagement commun de réduction à 8% d ici à 2012 par rapport aux niveaux de 1990 En avril 2009, l UE s est engagée à réduire ses émissions de GES d au moins 20% d ici à 2020 L UE a instauré un marché des quotas d émission en 2005 (la deuxième phase débutée en 2008 s achèvera en 2012) Le marché européen des quotas d émissions couvre actuellement plus de installations en Europe Les crédits issus de projets MDP ou MOC peuvent être utilisés pour satisfaire l obligation de restitution des quotas d émission (à hauteur de 13.5%) 7

8 Tendances des Projets MDP Près de projets MDP ont été enregistrés par le conseil exécutif du MDP représentant un volume de plus d un 1.5 milliards d URCEs d ici à 2012 Un ralentissement relatif des projets (problèmes de financement, revue accrue des projets par le conseil exécutif du MDP) projets dans le pipeline du conseil exécutif du MDP La connexion de l ITL (registre des URCEs tenu par le conseil exécutif du MDP) avec le registre européen des quotas d émission permet enfin l utilisation effective d URCEs pour la restitution de quotas d émission Le MDP représente la vaste majorité des mécanismes de projets (87% en volume et 91% en valeur en 2008) 8

9 Tendances du Marché Carbone 9

10 Tendances du Marché Carbone Un marché mondial du carbone (128 milliards de dollars en 2008 en valeur) dominé par le marché européen des quotas d émission (3/4 du marché carbone mondial) Un marché affecté par la crise : les émissions de GES des opérateurs couverts par le marché européen des quotas d émission ont diminué de 3,6% en 2008 par rapport à 2007 En Europe, les plus gros contributeurs aux émissions de GES sont les domaines de l énergie et de l acier. Ces derniers affectés par la baisse de la demande des consommateurs, ont vu leurs émissions de GES baisser Une baisse de la demande accentuée par la revente de quotas d émission excédentaires par des industriels afin obtenir des liquidités 10

11 Marché du MDP MARCHE PRIMAIRE Vente de crédits entre le développeur du projet et un acheteur Absence de standardisation Mise en relation de vendeurs et d acheteurs aux profils très différents Vente soumise aux risques du projet MARCHE SECONDAIRE Revente de crédits garantis Marché animé par des établissements financiers/traders Marché standardisé (adhésion à des modèles de contrat type IETA) Absence de risques liés au projet, à l enregistrement et à la livraison des crédits 11

12 II. Principaux Risques Juridiques 12

13 Cycle d un Projet MDP Identification du Projet MDP Projet éligible au MDP Project Design Document (PDD) Émission des URCEs Autorisation de l'autorité désignée du pays-hôte Rapport de certification du DOE fourni au conseil exécutif du MDP Demande d'émission des URCEs Validation du projet par un auditeur (DOE) Vérification et certification des réductions des émissions de GES Monitoring du projet et fourniture du rapport de monitoring au DOE Enregistrement du projet MDP par le conseil exécutif du MDP 13

14 Typologie des Risques Risques de livraison Risques juridiques Risques crédit Risques règlementaires Risques opérationnels Risques de performance Force Majeure Risques de procédure MDP Risques Politique Risques marché Risques de contrepartie Risques du développeur de projet 14

15 Risques Réglementaires Risques liés à l enregistrement du projet par le conseil exécutif du MDP (acceptabilité du PDD, satisfaction du critère d additionalité, lenteur de la procédure) Autorisation par l autorité du pays-hôte (procédure locale et fiscalité) et risque politique lié au pays hôte ou aux changements de loi Aléa juridique sur le post-kyoto Fiscalité(exemple de la Chine, qui taxe à source les URCEs générés en Chine) la 15

16 Risques du Projet et de Contrepartie Risque du monitoring des réductions des émissions Risque de sous-performance du projet, retards ou force majeure Risque du défaut de livraison de la quantité prévue d URCEs Risque de change dans un contexte international Risque du marché Risque de crédit de la contrepartie 16

17 III. Protection Contractuelle 17

18 Risques Réglementaires Tout contrat de vente de crédits doit être soumis à la condition suspensive d enregistrement du projet par le conseil exécutif du MDP La vente de crédits est subordonnée aux réductions de GES, à leur certification par le DOE et à leur émission par le conseil exécutif du MDP Clauses de force majeure 18

19 Risques de Livraison L obligation de livraison du vendeur est elle-même sous condition de l émission des crédits par le conseil exécutif Nécessité de définir précisément le critère du transfert de propriété : à la certification / à la livraison / au complet paiement du prix Prévoir un mécanisme souple de livraison (e.g., date butoir pour livraison d un volume contractuel, prévisions de quantités minimales annuelles, pénalités) Nécessité d obtenir des garanties du vendeur quant à la propriété du site, des GES et des URCEs générés par le projet 19

20 Mécanismes de Gestion des Défauts de Livraison Imputation sur les livraisons ultérieures avec priorité Fourniture d URCEs de substitution provenant ou non du projet par le vendeur Résiliation anticipée du contrat par l acheteur Indemnités de résiliation couvrant le coût de remplacement de l acheteur (i.e., éviter la tentation pour le vendeur de vendre les URCEs à un tiers en cas d augmentation du prix du marché) Obligation pour le vendeur de constituer une réserve disponible («buffer») 20

21 Qualité de Participant au Projet Garantie liée à la qualité de participant au projet : permet la livraison directe des crédits par le conseil exécutif du MDP En l absence de réglementation internationale ou nationale sur le droit de propriété des URCEs et en raison du nombre important de parties, nécessité de convenir de : l allocation des URCEs aux divers participants et de justifier cette allocation (participation au financement, apport du savoir-faire, etc) Définition nécessaire des modalités de consultation des participants au projet pour la communication avec le conseil exécutif du MDP 21

22 Risque de Performance Clauses de reporting périodique à l acheteur sur l avancement du projet et le monitoring des réductions de GES Clause de force majeure Garanties données par le vendeur sur le projet : technologie utilisée absence de contentieux conformité à la réglementation gestion en opérateur prudent garantie d obtention du financement obtention des autorisations 22

23 Risques Financiers Garantie essentielle de la livraison au complet paiement du prix Défaut de l acheteur : pénalités et indemnisation si prix de revente par le vendeur est inférieur sur le marche au prix contractuel Clause de gestion du risque de change Partage précis des coûts du projet (par exemple, coût UNFCCC et coût du monitoring) Eventuelles garanties personnelles ou sûretés données par l acheteur 23

24 Risques Fiscaux Nécessité en amont de valider le tax planning du projet Clauses fiscales : partage des taxes existantes (par exemple la TVA, retenues à la source du pays-hôte) et d éventuelles taxes additionnelles Nature des URCEs à valider au plan fiscal dans toutes les juridictions concernées Gestion conventionnelle d éventuels redressements fiscaux (par exemple, question de l établissement permanent) 24

25 Gestion des Litiges Choix du droit applicable : recours à un droit neutre pour les deux parties et respectueux de l intention des parties Valider que le contrat ne porte pas atteinte à des dispositions d ordre public du pays-hôte Opportunité d un mode conventionnel de résolution des conflits : recours préalable à la médiation ou à une expertise indépendante recours à l arbitrage vérifier le caractère exécutoire dans le pays hôte Election d une place neutre pour l arbitrage 25

26 Merci de votre attention! Sophie Hagège Jones Day 120 rue du Faubourg Saint Honoré Paris Tél