LE POINT SUR LA FISCALITÉ

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1 Avril 2009 LE POINT SUR LA FISCALITÉ Bulletin sur les nouveautés transfrontalières en droit fiscal canadien Rapport final du Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale Par Marc Darmo et Gwendolyn G. Watson Le 10 décembre 2008, le Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale a publié son Rapport final : Promouvoir l avantage fiscal international du Canada 1. Le Groupe consultatif a été nommé par le ministre fédéral des Finances en novembre 2007 pour étudier les façons d améliorer l équité et la capacité concurrentielle du régime canadien de fiscalité internationale en se concentrant particulièrement sur la manière dont ces règles touchent à la fois les entreprises canadiennes qui investissent à l étranger et les entreprises étrangères qui investissent au Canada. Dans le Rapport final, le Groupe consultatif formule 17 recommandations pour améliorer certains aspects du régime canadien de fiscalité internationale. En réponse au Rapport final, le gouvernement a annoncé, dans son budget fédéral de 2009, de nombreux changements fiscaux positifs à l égard de l imposition des investissements canadiens à l étranger. Le plus important changement est l abrogation de l article 18.2 de la Loi de l impôt sur le revenu (Canada) (LIR), qui devait autrement s appliquer après 2011 pour limiter ou refuser la déduction de l intérêt et des autres montants payés par un contribuable canadien lorsque ces 1 Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale Rapport final : Promouvoir l avantage fiscal international du Canada (Ottawa : ministère des Finances Canada, décembre 2008). Dans ce numéro Une Treize Quinze Rapport final du Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale Dates de prise d effet du Cinquième protocole à la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis Personnes-ressources du groupe de droit fiscal de McCarthy Tétrault

2 montants sont engagés à l égard de certaines structures de financement favorisant le cumul des déductions. Outre ces annonces en particulier, le gouvernement a indiqué qu il étudiait les autres recommandations du Rapport final et qu il fournirait une réponse en temps voulu. Vous trouverez dans cet article un sommaire des recommandations formulées par le Groupe consultatif dans le Rapport final. Contexte de la mise sur pied du Groupe consultatif Le 23 novembre 2006, le ministre des Finances a publié Avantage Canada Bâtir une économie forte pour les Canadiens 2, un plan économique national à long terme visant à faire du Canada un chef de file de l économie mondiale. Avantage Canada table sur les points forts du Canada et vise à lui conférer un avantage concurrentiel mondial dans les cinq domaines clés suivants : 1. Avantage fiscal réduire les taxes et les impôts pour tous les Canadiens et établir le taux d imposition le plus bas sur les nouveaux investissements des entreprises au sein des pays du G7. 2. Avantage financier éliminer la dette nette de l ensemble des administrations publiques en moins d une génération. 3. Avantage entrepreneurial réduire la réglementation inutile et les tracasseries administratives et accroître la concurrence sur le marché canadien. 4. Avantage du savoir former la main-d œuvre la plus scolarisée, la plus qualifiée et la plus souple au monde. 5. Avantage infrastructurel bâtir l infrastructure moderne dont le Canada a besoin. Pour les entreprises, Avantage Canada «... abaissera l impôt des entreprises, réduira le fardeau réglementaire et administratif, intensifiera la concurrence, s assurera que nos marchés de capitaux sont concurrentiels à l échelle mondiale et encouragera le libre-échange et les investissements étrangers» 3. Plus précisément, le gouvernement a indiqué que le caractère concurrentiel du régime d imposition des sociétés pourrait être amélioré en abaissant les taux d impôt sur le revenu des sociétés, en simplifiant la structure du régime fiscal et en la rendant plus équitable. Le 19 mars 2007, le budget fédéral a mis en œuvre des éléments importants d Avantage Canada, y compris des mesures pour réduire l impôt sur le revenu des particuliers et des sociétés. En outre, le budget fédéral de 2007 proposait une initiative d équité en matière de fiscalité internationale pour actualiser et améliorer le régime de fiscalité internationale du Canada grâce aux mesures suivantes : 1) l élimination de la déductibilité des intérêts versés sur la dette contractée par les sociétés pour financer des sociétés étrangères affilées 4 ; 2) l augmentation des moyens dont dispose le Canada pour recueillir de l information fiscale auprès d autres pays grâce à des conventions fiscales révisées et à des accords d échange de renseignements à des fins fiscales (AERF) conclus avec des pays qui ne sont pas parties à des conventions; 3) l élargissement du régime d exonération actuel des bénéfices tirés d une entreprise exploitée activement à l étranger, laquelle exonération est limitée actuellement aux bénéfices gagnés dans des pays avec lesquels le Canada a conclu une convention fiscale, pour l étendre également aux bénéfices gagnés dans tout pays ayant conclu un AERF avec le Canada; et 4) l augmentation du financement des activités de vérification et d exécution de l Agence du revenu du Canada (ARC) en ce qui concerne le revenu de sources étrangères et des opérations transfrontalières 5. 2 Ministère des Finances Canada, Avantage Canada : Bâtir une économie forte pour les Canadiens (Ottawa : Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, 2006). 3 Ibid. à la page À la suite des importantes préoccupations soulevées par les milieux de la fiscalité et des affaires relativement à cette proposition, le ministère des Finances a publié l article proposé 18.2 le 14 mai 2007, qui visait uniquement l intérêt et les autres charges financières contractées à l égard des structures de financement favorisant le cumul des déductions. Les mesures législatives qui comprenaient l article 18.2 ont reçu la sanction royale le 14 décembre Ministère des Finances Canada, Le plan budgétaire de 2007, annexe 5 (Ottawa : Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, 2007), aux pages 460 à 465. Deux

3 Dans le cadre de l initiative d équité en matière de fiscalité internationale, le budget fédéral de 2007 a également annoncé que le ministre des Finances mettrait sur pied un groupe consultatif d experts en fiscalité chargé d effectuer des études et de mener des consultations en vue d identifier de possibles nouvelles mesures à mettre en œuvre pour rendre plus équitable le régime canadien de fiscalité internationale. Le Groupe consultatif, présidé par M. Peter Godsoe, a été mis sur pied le 30 novembre 2007 pour étudier des manières d améliorer l équité et la capacité concurrentielle du régime canadien de fiscalité internationale. Survol du Rapport final Le Groupe consultatif a été mis sur pied aux fins suivantes : 1) améliorer l équité, l efficience économique et la capacité concurrentielle du régime canadien de fiscalité internationale, comme il est indiqué dans Avantage Canada; 2) minimiser les coûts d observation pour les entreprises et faciliter l administration et la mise en œuvre par l ARC; et 3) mettre en œuvre des changements pratiques et facilement applicables, en tenant compte des règles et des traités fiscaux existants ainsi que des incidences fiscales. 6 Le 25 avril 2008, le Groupe consultatif a publié un Document de consultation 7, et a demandé aux parties intéressées de faire des commentaires. Le 10 décembre 2008, le Groupe consultatif a publié son Rapport final, qui présente les résultats de son analyse du régime canadien de fiscalité internationale. Entreprise en vue de soutenir Avantage Canada, l analyse du Groupe consultatif visait principalement la manière dont les règles internationales touchent à la fois les entreprises canadiennes qui investissent dans les marchés étrangers et les entreprises étrangères qui investissent au Canada. Le Groupe consultatif a énuméré six principes directeurs qui devraient être utilisés pour élaborer la politique du Canada en matière de fiscalité : 1. Le régime canadien de fiscalité internationale applicable aux entreprises canadiennes qui investissent à l étranger doit être concurrentiel vis-à-vis les régimes fiscaux de ses principaux partenaires commerciaux. 2. Le régime canadien de fiscalité internationale doit traiter de façon similaire les investisseurs étrangers et les investisseurs canadiens, tout en s assurant que les revenus de source canadienne soient définis et imposés convenablement. 3. Le régime canadien de fiscalité internationale doit comporter les mesures appropriées afin de protéger adéquatement l assiette fiscale du Canada. 4. Le régime canadien de fiscalité internationale doit être facile à comprendre, à observer, à administrer et à exécuter, tant au bénéfice des contribuables que de l ARC. 5. Toute modification importante du régime canadien de fiscalité internationale doit faire l objet d une consultation en bonne et due forme. 6. Le régime canadien de fiscalité internationale doit être comparé régulièrement aux régimes fiscaux de ses principaux partenaires commerciaux. Dans l ensemble, le Groupe consultatif est d avis que le régime canadien de fiscalité internationale est adéquat et, plutôt que de tenter de le réformer, le Groupe consultatif fait 17 recommandations pour l améliorer. Le Groupe consultatif précise que ses recommandations ont été élaborées par rapport aux six principes directeurs et que deux directions clés se dégagent de l application de ces principes : 1) le gouvernement devrait maintenir le régime actuel d imposition des revenus de source étrangère des entreprises canadiennes et élargir la portée du régime d exemption actuel à l ensemble des revenus tirés d entreprises exploitées activement à l étranger par des sociétés étrangères affiliées; et 2) le gouvernement devrait maintenir le régime actuel d imposition des investissements étrangers au Canada et adopter des mesures ciblées pour s assurer que tous les revenus de source canadienne soient définis et imposés convenablement. 6 Ministère des Finances Canada, «Le gouvernement met sur pied un groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale», Communiqué , le 30 novembre Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale, Promouvoir l avantage fiscal international du Canada : Un document de consultation préparé par le Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale (Ottawa, ministère des Finances Canada, avril 2008). Trois

4 Les recommandations du Groupe consultatif sont divisées en quatre catégories, soit l imposition des investissements directs canadiens à l étranger, l imposition des investissements directs étrangers au Canada, les retenues d impôt des non-résidents et l administration, l observation et le processus législatif. Chaque catégorie est étudiée plus en détail ci-après. Imposition des investissements directs canadiens à l étranger Le Groupe consultatif est d avis que les investissements directs canadiens à l étranger peuvent apporter des avantages économiques importants aux Canadiens et que ces avantages sous-tendent le principe selon lequel les règles canadiennes d imposition des investissements à l étranger doivent être concurrentielles vis-à-vis celles des principaux partenaires commerciaux du Canada. Le Groupe consultatif croit que la compétitivité du régime canadien d imposition des investissements à l étranger peut être améliorée en procédant à l élargissement du régime d exemption actuel et que d autres modifications sont nécessaires pour mettre à jour le régime et maintenir l intégrité de l assiette fiscale dans l éventualité où un régime d exemption élargie serait mis en place. Traitement des revenus tirés d entreprises exploitées activement L une des plus importantes recommandations du Rapport final se rapporte à l imposition des dividendes reçus par une société résidant au Canada d une société étrangère affiliée et provenant des revenus d entreprises exploitées activement. En vertu des règles actuelles, les revenus tirés d une entreprise exploitée activement par une société étrangère affiliée ne sont pas imposables au Canada jusqu à ce que ces revenus soient rapatriés sous forme de dividendes 8, et le traitement fiscal de ces dividendes dépend du pays où réside la société affiliée et où elle exploite son entreprise. Plus précisément, si la société étrangère affiliée réside et exploite une entreprise dans un pays ayant conclu une convention fiscale ou un AERF avec le Canada, les revenus d entreprises exploitées activement donnent lieu à un «surplus exonéré» et les dividendes payés sur le surplus exonéré à une société canadienne sont exonérés d impôt au Canada. Toutefois, si la société étrangère affiliée ne réside pas et n exploite pas une entreprise dans un pays ayant conclu une convention fiscale ou AERF, les revenus d entreprise exploitée activement donnent lieu à un «surplus imposable» et les dividendes payés sur le surplus imposable à une société canadienne sont imposables au Canada, un allégement étant prévu pour tout montant sous-jacent payé à l étranger à l égard de ces revenus à titre d impôt ou de retenue d impôt. Le Groupe consultatif recommande l élargissement du régime d exemption actuel de sorte que tous les dividendes payés par une société étrangère affiliée à une société canadienne sur les revenus d entreprises exploitées activement soient exonérés d impôt au Canada (Recommandation 4.1). Le Groupe consultatif a fait cette recommandation pour les raisons suivantes : 1) cet élargissement éliminerait le besoin d établir les gains tirés d entreprises étrangères exploitées activement et de calculer les soldes du surplus exonéré et du surplus imposable, réduisant ainsi le fardeau d observation des contribuables et le fardeau administratif de l ARC; 2) en fonction des renseignements obtenus par le Groupe consultatif selon lesquels les dividendes sont rarement imposés aux termes des règles actuelles, cet élargissement n aurait aucune incidence fiscale sur le gouvernement; 3) cet élargissement faciliterait le rapatriement des profits étrangers et générerait des avantages économiques pour les Canadiens; 4) l imposition à la source des revenus tirés d entreprises exploitées activement uniquement est conforme aux politiques fiscales de la plupart des autres pays industrialisés; et 5) les préoccupations selon lesquelles cet élargissement provoquerait la migration d emplois ou d investissements à l extérieur du Canada ne sont pas justifiées. Le Groupe consultatif est d avis que certains revenus passifs gagnés par des sociétés étrangères affiliées devraient continuer à être imposés en vertu des régimes anti-report d impôt du Canada. 8 Un actionnaire canadien sera assujetti à l impôt sur le revenu au Canada selon la méthode de comptabilité d exercice annuelle sur les revenus d entreprises exploitées activement gagnés par une société étrangère affiliée qui est une société étrangère affiliée contrôlée lorsque ces revenus sont supérieurs à $ et que : 1) ces revenus sont considérés comme un revenu étranger accumulé, tiré de biens (RÉATB), aux termes des dispositions dites «contre l érosion de l assiette fiscale» (comme celles qui figurent aux alinéas 95(2)(a.1) à (a.4) et à l alinéa 95(2)(b)) ou dans la définition d «entreprise de placement» au paragraphe 95(1); ou que 2) pour les années d imposition qui commencent après 2008, ces revenus soient considérés comme un RÉATB parce qu ils sont gagnés par la société affiliée dans un pays qui n a pas conclu de convention fiscale ou d AERF avec le Canada ou un pays avec lequel le Canada n a pas conclu d AERF dans les cinq ans suivant le début des négociations relatives à un AERF. Quatre

5 Le Groupe consultatif propose trois autres recommandations découlant de la recommandation 4.1. La première recommandation se rapporte à l utilisation d AERF. Aux termes des règles actuelles et tel qu il est décrit ci-dessus, les revenus tirés d entreprises exploitées activement par une société étrangère affiliée dans un pays signataire d un AERF sont entièrement exemptés de l impôt canadien. Toutefois, si le Canada ne conclut pas d AERF avec un pays dans les cinq ans suivant le début des négociations relatives au AERF, les revenus tirés d une entreprise exploitée activement constitueront un RÉATB. Puisque la recommandation 4.1 «sépare» le régime d exemption des conventions fiscales et des AERF, le Groupe consultatif a également recommandé que le gouvernement poursuive les efforts pour conclure des AERF dans un cadre de gouvernement à gouvernement, sans imposer les revenus tirés d entreprises exploitées activement à l étranger sur une base de comptabilité d exercice lorsque aucun AERF n est conclu (Recommandation 4.2). Le Groupe consultatif est d avis qu il est injuste d empêcher les entreprises de bénéficier de la simplicité et des autres avantages de régimes d exemption élargie parce qu un pays choisit de ne pas négocier un AERF avec le Canada. La deuxième recommandation découlant de la recommandation 4.1 se rapporte à l imposition des gains en capital lors de la disposition d actions d une société étrangère affiliée. À l heure actuelle, un résident canadien est assujetti à un impôt de 50 % sur un gain en capital réalisé lors de la disposition d actions d une société étrangère affiliée. Le traitement fiscal d un gain en capital réalisé par une société étrangère affiliée lors de la disposition d actions d une deuxième société affiliée dépend de la question de savoir si ces actions constituent un «bien exclu» 9. Si les actions ne constituent pas un bien exclu, 50 % du gain en capital réalisé par la société affiliée qui dispose des actions constituera un RÉATB. Si les actions constituent un bien exclu, le gain en capital réalisé par la société affiliée qui dispose des actions n est généralement pas assujetti à l imposition sur une base de comptabilité d exercice, et 50 % du gain en capital constituera un surplus exonéré et 50 % du gain en capital constituera un surplus imposable. Par conséquent, même si le gain en capital se rapporte aux actifs d une entreprise exploitée activement, 50 % de ce gain en capital sera assujetti à l impôt canadien lorsque ces revenus seront rapatriés au Canada à titre de dividendes versés sur le surplus imposable, un allégement étant prévu pour l impôt étranger. Dans son analyse comparative, le Groupe consultatif a découvert que la plupart des pays qui exonèrent les revenus tirés d entreprises exploitées activement par une société étrangère affiliée de l impôt national exonèrent également les gains en capital réalisés lors de la disposition d actions de la société étrangère affiliée. Par conséquent, le Groupe consultatif recommande d élargir le régime d exemption de manière à couvrir les gains et les pertes en capital réalisés ou subis par les actionnaires canadiens et les sociétés étrangères affiliées lors de la disposition d actions d une société étrangère affiliée lorsque les actions constituent des biens exclus (Recommandation 4.3). À l égard des gains réalisés lors de la disposition d actions d une société étrangère affiliée qui ne constituent pas des biens exclus, le Groupe consultatif est d avis que ces gains devraient demeurer imposables, mais que le gouvernement devrait évaluer la possibilité d adopter une approche selon laquelle seule la partie proportionnelle du gain qui concerne les biens non exclus serait imposable. La troisième recommandation découlant de la recommandation 4.1 se rapporte au statut d une société étrangère à titre de «société étrangère affiliée», qui est actuellement définie comme étant une société non résidente dans laquelle le contribuable canadien détient, seul ou avec des personnes liées, un intérêt direct ou indirect d au moins 10 % dans toute catégorie d actions. Étant donné que seules les sociétés étrangères affiliées peuvent se prévaloir du régime d exemption élargie proposé dans les recommandations 4.1 et 4.3, le Groupe consultatif recommande que le gouvernement réexamine la définition de «société étrangère affiliée» en tenant compte de ses autres recommandations touchant l imposition des investissements à l étranger, des approches adoptées par d autres pays et des répercussions possibles de toute modification sur les investissements existants (Recommandation 4.4). La révision de la définition de société étrangère affiliée aurait des répercussions sur le statut d une société à titre de société étrangère affiliée contrôlée, cette dernière étant définie comme une société étrangère affiliée qui est contrôlée par le contribuable, en fonction des actions détenues par le contribuable et certaines autres personnes. 9 «Bien exclu» est défini à l alinéa 95(1) comme étant un bien d une société étrangère affiliée et comprend : 1) un bien utilisé ou détenu par la société étrangère affiliée principalement en vue de tirer un revenu provenant de son entreprise exploitée activement; et 2) des actions d une autre société étrangère affiliée, si la totalité ou la presque-totalité de la juste valeur marchande des biens de cette autre société affiliée est attribuable à des biens qui sont des biens exclus. Cinq

6 Le resserrement du seuil d accès au statut de société étrangère affiliée (et ainsi de société étrangère affiliée contrôlée) pourrait permettre d éviter, d empêcher de façon inappropriée l imputation du RÉATB, nécessaire uniquement lorsque ces revenus sont gagnés par une société étrangère affiliée contrôlée. Toutefois, le Groupe consultatif est d avis que les règles générales et spécifiques anti-évitement de la LIR seraient suffisantes pour empêcher cette situation. En dernier lieu, le Groupe consultatif recommande que le gouvernement évalue la possibilité d élargir la définition de société étrangère affiliée pour inclure toute forme d entité non résidente, non seulement les sociétés. Les recommandations 4.1 à 4.4 visent principalement les revenus d entreprises exploitées activement à l étranger gagnés par l entremise de sociétés étrangères affiliées. Lorsqu une société canadienne gagne des revenus d entreprise exploitée activement par l entremise d une succursale étrangère, ces revenus sont assujettis à l impôt au Canada en fonction de la comptabilité d exercice, un crédit pour impôt étranger pouvant être applicable à tout impôt étranger payé sur les revenus. Le Groupe consultatif est d avis que même s il n y a pas de raison d imposer différemment les revenus tirés d une entreprise exploitée activement à l étranger par l entremise d une succursale étrangère de ceux gagnés par l entremise d une société étrangère affiliée, les difficultés d ordre pratique de le faire l emportent sur l avantage du traitement uniforme principalement parce que cette proposition exigerait l adoption de nouvelles règles pour imposer le RÉATB de la succursale selon la méthode de comptabilité d exercice. Le RÉATB et les régimes canadiens anti-report d impôt Tel qu il est décrit ci-dessus, le Groupe consultatif est d avis que, même s il est approprié d exempter de l impôt canadien les revenus d entreprises exploitées activement gagnés par les sociétés étrangères affiliées, les revenus passifs gagnés par des entités étrangères devraient être imposés actuellement aux termes des régimes canadiens antireport d impôt. À l heure actuelle, le Canada compte trois régimes anti-report d impôt : 1) le régime concernant le RÉATB; 2) le régime proposé concernant les entités de placement étrangères (EPÉ); et 3) le régime proposé concernant les fiducies non résidentes (FNR). Dans le cadre des consultations du Groupe consultatif, des préoccupations ont été soulevées quant à la complexité des régimes concernant les EPÉ et les FNR et le fait que certains aspects de ces régimes vont trop loin ou se chevauchent. En outre, les consultations ont démontré que, malgré certains problèmes, le régime concernant le RÉATB est bien compris et accepté. Par conséquent, et particulièrement compte tenu de la recommandation d adopter un système d exemption élargie, le Groupe consultatif recommande que le gouvernement procède à un examen et à des consultations quant aux façons de réduire les chevauchements et à la complexité des régimes anti-report d impôt tout en s assurant que tous les revenus passifs soient imposés au Canada sur une base de comptabilité d exercice (Recommandation 4.5). Le Groupe consultatif indique qu une solution doit être trouvée quant à l imposition du RÉATB d une société étrangère affiliée non contrôlée, et semble favoriser l extension du régime concernant le RÉATB pour ce faire par rapport au régime concernant les EPÉ. Le Groupe consultatif a également évalué la portée du régime concernant le RÉATB, y compris les règles contre l érosion de l assiette fiscale et la définition d «entreprise de placement». Selon plusieurs commentaires, ces règles sont trop larges, assujettissent de manière inappropriée des activités commerciales légitimes au régime concernant le RÉATB dans certains cas et ne sont pas nécessaires compte tenu des règles de prix de transfert du Canada 10. Le Groupe consultatif est d avis que ces règles constituent un complément aux règles de prix de transfert mais, en réponse aux préoccupations, le Groupe consultatif a recommandé que la portée de ces règles soit examinée pour s assurer qu elles soient ciblées correctement et qu elles ne nuisent pas aux opérations commerciales menées de bonne foi ni à la compétitivité des entreprises canadiennes (Recommandation 4.6). Plus particulièrement, le Groupe consultatif est d avis que les règles contre l érosion de l assiette fiscale qui ciblent les revenus tirés du commerce des dettes canadiennes, des activités de location au Canada et de l assurance de risques canadiens sont justifiables et devraient être maintenues. Le Groupe consultatif suggère que, dans l éventualité où l application du régime concernant le RÉATB serait étendue aux sociétés étrangères affiliées non contrôlées, le gouvernement devrait examiner dans quelle mesure les règles contre l érosion de l assiette fiscale et la définition d entreprise de placement devraient s appliquer différemment aux sociétés étrangères affiliées non contrôlées. 10 Le Canada a instauré de nouvelles règles de prix de transfert en 1998 après avoir instauré des règles contre l érosion de l assiette fiscale. Six

7 Le Groupe consultatif a également étudié trois autres aspects du régime concernant le RÉATB et a prié le gouvernement d évaluer les propositions suivantes : 1) maintenir l «exception applicable aux paiements entre affiliés», qui s applique aux revenus passifs réputés reçus par une société étrangère affiliée d une autre société étrangère affiliée comme étant des revenus d entreprises exploitées activement si le montant est déductible par la société affiliée qui effectue le paiement dans le calcul de ses revenus tirés d une entreprise exploitée activement (entre autres conditions); 2) exonérer les revenus passifs de l imposition sur une base de comptabilité d exercice si les revenus sont assujettis à un certain niveau d impôt étranger ou si les revenus sont gagnés dans un pays désigné en particulier; et 3) augmenter l exception de minimis actuelle de l imputation du RÉATB, qui prévoit qu un actionnaire canadien d une société étrangère affiliée contrôlée qui gagne jusqu à $ de RÉATB n est pas assujetti à l impôt canadien sur une base de comptabilité d exercice. Frais encourus pour gagner des revenus de source étrangère Le dernier sujet que le Groupe consultatif a étudié à l égard de l imposition des investissements canadiens à l étranger est le traitement fiscal des frais encourus pour gagner des revenus de source étrangère. Par le passé, et en grande partie pour des raisons de concurrence, les contribuables canadiens ont pu déduire l intérêt sur les sommes empruntées pour investir dans une société étrangère affiliée ou acquérir des actions d une société étrangère affiliée, même si les dividendes versés sur ces actions peuvent être exonérés de l impôt canadien. Il est toutefois important de noter que pour les périodes commençant après 2011, le nouvel article 18.2 de la LIR s appliquera pour limiter ou refuser la déduction de l intérêt et des autres montants payés par un contribuable canadien lorsque ces montants sont engagés à l égard de certaines structures de financement favorisant le cumul des déductions. D autres dépenses d entreprise encourues par un actionnaire canadien peuvent généralement être déduites dans la mesure où elles sont encourues pour garder ou maintenir les revenus et qu il n existe pas des règles pour allouer ou déterminer la source des dépenses afin de déterminer si ces dépenses se rattachent à des dividendes d une société étrangère affiliée pouvant être exonérée de l impôt canadien. En ce qui a trait aux dépenses comme les dépenses administratives et les autres frais relatifs aux services fournis à un groupe d entreprises, le payeur canadien facturera généralement les dépenses aux membres du groupe qui ont bénéficié des services rendus ou conclura des accords relatifs au partage des frais, dans chaque cas, conformément aux règles de prix de transfert du Canada. En ce qui a trait à la déductibilité de l intérêt, le Groupe consultatif a concentré son analyse sur le traitement adopté dans d autres pays, particulièrement dans le contexte des structures utilisées pour financer les investissements à l étranger. Le Groupe consultatif a indiqué que la plupart des autres pays permettent la déduction de l intérêt sur les sommes empruntées utilisées pour financer ou acquérir des sociétés étrangères affiliées. En ce qui a trait aux structures utilisées pour financer les investissements à l étranger, certains pays n ont pas de règles ciblées pour restreindre la déductibilité de l intérêt et, même si les États-Unis et le Royaume-Uni ont adopté des lois à cet effet, ces structures peuvent quand même être encore utilisées dans ces territoires dans certains cas. À titre d exemple supplémentaire, le Groupe consultatif a indiqué que, malgré des développements récents au niveau des conventions (y compris des modifications à la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis (Convention)) qui visent à éliminer les bénéfices associés à certaines structures de financement transfrontalier, ces structures pourront encore être utilisées dans certaines circonstances. En résumé, l analyse comparative indique clairement que d autres pays n ont pas éliminé l utilisation de structures pour financer les investissements à l étranger. Compte tenu du contexte de financement actuel à l échelle internationale et de la méthode adoptée dans plusieurs autres pays, le Groupe consultatif recommande qu aucune règle additionnelle ne soit imposée en vue de restreindre la déductibilité des frais d intérêt des sociétés canadiennes lorsque les sommes empruntées servent à investir dans des sociétés étrangères affiliées, et recommande en outre que l article 18.2 de la LIR soit abrogé (Recommandation 4.7). En ce qui a trait aux frais autres que d intérêt, le Groupe consultatif est d avis que le traitement actuel des dépenses fonctionne raisonnablement bien et ne voit aucune raison d adopter des règles additionnelles À l annexe B du Rapport final, le Groupe consultatif aborde diverses questions techniques soulevées relativement aux recommandations formulées dans le Rapport final. Compte tenu des recommandations 4.1 et 4.3, au paragraphe B.4, le Groupe consultatif recommande que le gouvernement abandonne les propositions relatives aux sociétés étrangères affiliées énoncées en février 2004 qui visent à empêcher les contribuables de créer inopportunément des surplus exonérés au cours de certains types d opérations entre sociétés étrangères affiliées et qui exigent que les sociétés étrangères affiliées de groupes de sociétés consolident les soldes des comptes de surplus. Sept

8 Budget fédéral de 2009 Le budget fédéral de 2009 a été présenté par le ministre des Finances le 27 janvier Même si le gouvernement a fait savoir qu il étudiait encore divers aspects du Rapport final, il a répondu à trois questions soulevées à l égard de l imposition des investissements canadiens à l étranger. La proposition d abroger l article 18.2, tel que le recommandait le Groupe consultatif, et qui a depuis été intégrée dans le projet de loi C-10 Loi d exécution du budget de 2009, constituait une annonce attendue. Le budget fédéral de 2009 prévoit également que le gouvernement réexaminera les propositions concernant les EPÉ et les FNR à la lumière des recommandations du Groupe consultatif et des autres propositions avant de mettre en œuvre des mesures dans ce domaine. Le budget prévoit en outre que le gouvernement évaluera les recommandations du Groupe consultatif se rapportant aux sociétés étrangères affiliées avant d aller de l avant avec les propositions restantes de février 2004, telles qu elles sont modifiées pour tenir compte des commentaires reçus jusqu à maintenant. Imposition des investissements directs étrangers au Canada Le Groupe consultatif est d avis que les investissements directs étrangers au Canada sont importants pour la prospérité du pays en raison de son statut traditionnel d importateur net de capital. En examinant le régime canadien d imposition des investissements étrangers au Canada, le Groupe consultatif s est inspiré du principe selon lequel les investisseurs étrangers devraient être traités de façon similaire aux investisseurs canadiens tout en veillant à ce que les sociétés étrangères qui investissent au Canada paient un montant d impôt canadien adéquat sur leurs revenus de source canadienne. Dispositions relatives à la capitalisation restreinte En ce qui a trait à l imposition des entreprises étrangères qui investissent au Canada, le Groupe consultatif s est intéressé principalement au traitement fiscal des frais d intérêt encourus par les entreprises canadiennes détenues de l étranger, et, plus particulièrement, aux dispositions relatives à la capitalisation restreinte existantes. Les entreprises étrangères qui investissent au Canada ont habituellement la possibilité de choisir de financer leurs filiales canadiennes avec de la dette ou des capitaux propres. Le financement par dette entre parties liées plutôt que par capitaux propres permet à une entreprise étrangère de réduire son fardeau fiscal global dans la mesure où l intérêt payé par la filiale canadienne est déductible au Canada à un taux d imposition plus élevé que le taux d imposition auquel l intérêt est assujetti dans le pays de résidence du prêteur relié. Dans certains cas, grâce à de bonnes structures, il est possible de reporter ou même d éliminer toute inclusion de revenu dans le pays de résidence du prêteur relié. Même si le prêteur relié est assujetti à la retenue d impôt sur les intérêts au Canada, la retenue d impôt est généralement inférieure à la valeur de la déduction d impôt pour la filiale canadienne. En l absence de restrictions, une entreprise étrangère pourrait financer sa filiale canadienne par emprunts, réduisant ainsi considérablement le montant de l impôt que la filiale serait autrement tenue de payer au Canada. Pour tenir compte de cette situation, les dispositions relatives à la «capitalisation restreinte» existantes refusent les frais d intérêt payés par des sociétés canadiennes détenues de l étranger sur les emprunts contractés auprès de certaines personnes non résidentes liées 12 (dette entre parties liées) dans la mesure où ces frais dépassent plus de deux fois les capitaux propres (calculés en vertu de règles spéciales) de cette société. Étant donné que le Canada est l un des rares pays développés à appliquer des dispositions relatives à la capitalisation restreinte uniquement aux dettes entre parties liées, le Groupe consultatif s est penché sur la question de savoir si les règles actuelles devraient être élargies pour inclure les dettes encourues auprès de tiers et les dettes garanties. Le Groupe consultatif indique qu il y a peu de preuves empiriques démontrant que l assiette fiscale du Canada pourrait être érodée en raison de l utilisation de ces formes d endettement. En outre, le Groupe 12 Les dispositions relatives à la capitalisation restreinte existantes s appliquent aux sociétés canadiennes qui ont des dettes portant intérêt envers des «actionnaires déterminés» de la société qui ne résident pas au Canada ou envers toute personne non résidente qui a un lien de dépendance avec un «actionnaire déterminé» de la société. Un «actionnaire déterminé» d une société est défini à l alinéa 18(5) comme une personne qui, seule ou avec d autres personnes avec lesquelles elle a un lien de dépendance, est propriétaire d au moins 25 % des actions comportant droit de vote ou des actions représentant 25 % ou plus de la juste valeur marchande de toutes les actions émises et en circulation de la société. Huit

9 consultatif est d avis que restreindre l utilisation de ces formes d endettement augmenterait indûment la complexité du régime actuel et le fardeau d observation des entreprises. En résumé, le Groupe consultatif conclut que l ajout de restrictions relatives à l intérêt payé sur les dettes encourues auprès de tiers et les dettes garanties n est pas conseillé pour le moment. Même si le Groupe consultatif conclut que le régime relatif à la capitalisation restreinte actuel devrait être maintenu, il note également que le ratio dettes-capitaux propres actuellement autorisé est peut-être élevé par rapport aux normes mondiales et, par conséquent, le Groupe consultatif recommande de réduire le ratio dettescapitaux propres maximum de 2 :1 à 1,5 :1 (Recommandation 5.1). Dans le cadre de son examen, le Groupe consultatif a identifié certaines questions techniques concernant les dispositions relatives à la capitalisation restreinte qu il conviendrait d examiner. Plus spécifiquement, le Groupe consultatif recommande d élargir la portée des dispositions relatives à la capitalisation restreinte de manière à inclure les sociétés de personnes, les fiducies et les succursales canadiennes de sociétés non résidentes (Recommandation 5.2). Même s il est évident que les dispositions relatives à la capitalisation restreinte existantes ne s appliquent pas aux succursales, aux fiducies ou aux sociétés de personnes qui n ont pas comme associé, une société qui réside au Canada, l application éventuelle de ces dispositions aux sociétés de personnes dont les associés sont des sociétés qui résident au Canada est encore sujette à débat. Transfert de la dette Dans le cadre de son mandat, le Groupe consultatif était également chargé d étudier la déductibilité de l intérêt dans le contexte de structures appelées «transfert de la dette», où une multinationale étrangère finance ses activités canadiennes par dette intersociétés sans nécessairement avoir des besoins de liquidités au Canada. Dans le cadre d une structure habituelle de «transfert de la dette» ou de «refoulement de la dette», la société mère étrangère transfère les actions d une filiale non canadienne à sa filiale canadienne en échange d actions et de dette portant intérêt. L arrangement est structuré de sorte que les dividendes futurs reçus sur les actions de la filiale non canadienne soient versés à partir du surplus exonéré et, par conséquent, exonérés de l impôt au Canada. Pour éviter toute inclusion de revenu immédiate de la dette intersociétés à des fins de l impôt étranger, ces structures reposent généralement sur des instruments financiers hybrides, des entités hybrides ou une combinaison des deux. Une disposition prévue dans le Cinquième protocole de la Convention vise l utilisation de certaines structures de transfert de la dette entre le Canada et les États-Unis lorsqu il s agit d entités hybrides. Le Groupe consultatif ne croit pas que toutes les structures de transfert de la dette soulèvent des questions de politique fiscale. Par exemple, conformément à la recommandation 4.7, le Groupe consultatif ne croit pas que les frais d intérêt devraient être restreints dans des situations où une société canadienne contracte un emprunt dans le but de faire un investissement étranger pour des raisons d affaires courantes. Toutefois, le Groupe consultatif a conclu que les structures de transfert de la dette visant l acquisition d actions privilégiées d une filiale non canadienne sans but authentique soulèvent de sérieuses inquiétudes au plan de la politique fiscale. Ce type d opération permet essentiellement à une multinationale internationale de financer ses opérations canadiennes existantes en restructurant simplement la structure de propriété du groupe. Par conséquent, le Groupe consultatif recommande d éliminer les opérations de transfert de dette pour des motifs fiscaux au sein de groupes de sociétés liées lorsque de telles opérations visent l acquisition, directement ou indirectement, par une société canadienne contrôlée de l étranger, d une participation dans le capital d une société étrangère liée, tout en veillant à ce que les opérations d affaires authentiques ne soient pas entravées (Recommandation 5.3). Puisqu il est parfois difficile, dans la pratique, de distinguer les actions ordinaires et les actions privilégiées, le Groupe consultatif est d avis que toute règle anti-évitement proposée visant ces opérations devrait s appliquer à l acquisition de toute participation dans le capital d une filiale non canadienne par une société canadienne contrôlée de l étranger. Neuf

10 Retenues d impôt des non-résidents Les conventions fiscales du Canada réduisent généralement le taux de retenue d impôt au Canada de 25 % à 10 % sur les intérêts et la plupart des redevances et à 5 % sur les dividendes si certaines exigences en matière de propriété sont respectées. En outre, la loi et les conventions fiscales du Canada prévoient actuellement plusieurs exemptions de retenue d impôt. Une importante exemption de retenue d impôt sur les intérêts (autres que les «intérêts sur des créances participatives» au sens donné à l alinéa 212(3)) versés à des non-résidents sans lien de dépendance, notamment des résidents américains, ou crédités à leur compte, est entrée en vigueur le 1 er janvier De plus, la retenue d impôt sur les intérêts versés à des créanciers liés qui résident aux États-Unis, ou crédités à leur compte, sera abolie progressivement sur trois ans, conformément au Cinquième protocole à la Convention. En dernier lieu, aux termes de la loi et des conventions fiscales du Canada, certaines redevances concernant les droits d auteur sont libres de retenues d impôt sur les redevances au Canada. Dans ce contexte, le Groupe consultatif a évalué la possibilité de réduire davantage les retenues d impôt canadiennes des non-résidents. Le Groupe consultatif est d avis qu une telle diminution profiterait au Canada sur le plan économique. Selon lui, l élimination des retenues d impôt pourrait encourager les sociétés étrangères qui n ont pas obtenu un dégrèvement complet à l étranger à augmenter leurs investissements au Canada. En bout de ligne, le Groupe consultatif recommande que le gouvernement continue de réduire ou d éliminer les retenues d impôt dans les conventions fiscales futures. Toutefois, étant donné la perte de revenus importante que le gouvernement subirait et compte tenu de la préférence largement répandue chez les entreprises pour de plus faibles taux d imposition du revenu des sociétés par rapport à des retenues d impôt moins élevées, tout allégement futur des retenues d impôt ne devrait entrer en vigueur que dans la mesure où le cadre financier du gouvernement le permet (Recommandation 6.1). Administration, observation et processus législatif Un chapitre important du rapport du Groupe consultatif est consacré aux recommandations visant à simplifier le régime actuel de fiscalité internationale et d alléger le fardeau d observation des contribuables et le fardeau administratif de l ARC dans un certain nombre de domaines. Responsabilisation mutuelle et coopération Au cours de ses consultations, le Groupe consultatif a entendu des commentaires négatifs au sujet de la relation actuelle entre les entreprises et l ARC. Selon le Groupe consultatif, laisser cette relation se détériorer davantage pourrait compromettre la viabilité du régime d autocotisation du Canada. Par conséquent, le Groupe consultatif recommande d intervenir immédiatement afin d améliorer le dialogue entre les contribuables, les conseillers fiscaux et l ARC afin de promouvoir la responsabilisation mutuelle et la coopération requises pour soutenir le régime d autocotisation du Canada (Recommandation 7.1). Administration des prix de transfert Le Groupe consultatif a entre autres étudié l administration du régime des prix de transfert du Canada. Le Groupe consultatif a mis sur pied un sous-comité chargé de fournir des commentaires et d apporter son aide au cours de cette étude. Dans son rapport, le sous-comité a formulé plus de 20 recommandations visant à améliorer le processus et l administration des règles de prix de transfert du Canada. Le sous-comité a cherché avant tout à élaborer des solutions aux problèmes actuels de façon à aider tant les entreprises que l ARC. Le Groupe consultatif recommande que le rapport du sous-comité sur les prix de transfert serve de base pour améliorer l administration des règles de prix de transfert en ce qui touche le règlement des différends, la centralisation des connaissances visant à rehausser la cohérence, et le règlement des questions techniques (Recommandation 7.2). Dix

11 Obligations de retenue d impôt pour services rendus Le Groupe consultatif a en outre étudié les mécanismes de retenue d impôt existants aux termes des articles 102 et 105 du Règlement de l impôt sur le revenu (règlement) 13. Aux termes de l article 105 du règlement, les sommes versées à des non-résidents à l égard de services rendus au Canada sont assujetties à une retenue d impôt à un taux de 15 %. Cette retenue ne constitue pas un impôt final mais plutôt un versement anticipé au titre de l impôt attendu que le non-résident devra payer et qui sera déterminé lorsqu il préparera et produira sa déclaration d impôt canadienne. Une fois la déclaration produite, la somme retenue peut être remboursée, en tout ou en partie, par exemple si le non-résident est admissible à une exemption d impôt au Canada en vertu d une convention fiscale ou si la somme totale d impôt qu il a à payer est moindre que la somme retenue. Si un fournisseur de services étranger peut démontrer, préalablement à ce que les services soient fournis au Canada, que la somme devant être retenue est supérieure à l impôt sur le revenu qu il devra ultimement payer au Canada, le fournisseur peut demander une dérogation à la retenue d impôt prévue à l article 105 du règlement. Deux principales inquiétudes ont été communiquées au Groupe consultatif au sujet de l article 105 du règlement. La première se rapportait au fait que les fournisseurs de services «majorent» habituellement leurs frais afin de compenser la retenue d impôt, ce qui peut augmenter les coûts encourus par les entreprises canadiennes et entraver leur capacité d embaucher des travailleurs qualifiés venant de l extérieur du Canada. La deuxième préoccupation se rapportait au fait que le fournisseur de services peut voir ses revenus réduits ou retardés et éprouver des problèmes de rentrées de fonds s il n a pas reçu du payeur une majoration de ses frais. Dans ce contexte, le Groupe consultatif recommande d éliminer les exigences de retenue d impôt afférentes aux services rendus et aux fonctions d emploi exercées au Canada lorsque le non-résident certifie que le revenu est exempt d impôt au Canada en vertu d une convention fiscale (Recommandation 7.3). Aux termes de la procédure proposée, laquelle devrait être semblable à l approche actuelle des États-Unis, pour réclamer un taux de retenue d impôt réduit ou nul, le non-résident pourrait devoir présenter un court formulaire au payeur dans lequel il certifie que le revenu est exonéré. Le formulaire de certification fournirait des renseignements au sujet du non-résident qui permettraient à l ARC d obtenir plus d information si nécessaire. Le payeur rejetterait le formulaire s il sait ou s il a des raisons de croire que les faits ou déclarations qui figurent dans le formulaire sont faux ou si l admissibilité du non-résident à l exemption de retenue d impôt ne peut être déterminée immédiatement. Article 116 Le Groupe consultatif a examiné le processus «de conformité par certificat en vertu de l article 116». Aux termes de l article 116, un vendeur non résident doit de manière générale demander un certificat confirmant que l impôt à payer lors de l aliénation de «biens canadiens imposables» a été payé ou mis de côté. À l égard de biens autres que de biens amortissables, si aucun certificat n est fourni, l acheteur est généralement tenu de payer à l ARC jusqu à 25 % du prix d achat du bien canadien imposable et est autorisé à retenir ce montant du produit autrement payable au vendeur. Depuis janvier 2009, le processus de conformité par certificat en vertu de l article 116 a été simplifié. Les nouvelles règles éliminent l obligation de l acheteur de verser des sommes à l ARC (et, par conséquent, éliminent le besoin de retenue du prix d achat) lors de l acquisition d un bien canadien imposable lorsque les trois conditions suivantes sont remplies : 1) l acheteur conclut, après une enquête raisonnable, que le vendeur est un résident d un pays ayant conclu une convention fiscale; 2) le bien constituerait un bien protégé par convention du vendeur si le vendeur était, aux termes de la convention fiscale, résident du pays en particulier; et 3) l acheteur envoie un avis contenant certains renseignements de base au sujet de l opération au ministre du Revenu national dans les 30 jours à compter de la date d acquisition. Malheureusement, ces changements n atteignent pas nécessairement le résultat souhaité qui est d alléger le fardeau d observation des vendeurs non résidents de biens canadiens imposables, particulièrement dans le cas de dispositions de grande valeur entre personnes non reliées. Aux termes des nouvelles règles, il incombe à l acheteur 13 Aux termes de l article 102 du règlement, les employeurs ont l obligation de retenir, de verser et d inscrire les montants à l égard de la rémunération versée à un employé qui fournit des services au Canada même si l employé n est pas un résident du Canada. Onze

12 de déterminer si les deux premières conditions ont été remplies. Même si une enquête raisonnable quant au statut de résidence du vendeur protégera l acheteur dans le cas de la première condition, il n existe aucune défense fondée sur la diligence raisonnable dans le cas de la deuxième condition. Par conséquent, l acheteur sera responsable s il est déterminé en bout de ligne que le bien n était pas admissible à une exception aux termes d une convention. Ainsi, en cas d incertitude, l acheteur prudent exigera un certificat du vendeur non résident ou retiendra 25 % du prix d achat. Au cours des consultations du Groupe consultatif, les entreprises ont réclamé d autres changements et ont mentionné au Groupe consultatif que ces mesures ne vont pas assez loin pour définir avec certitude les obligations en matière de retenue et de remise d impôt des acheteurs de biens canadiens imposables. En outre, les changements n offrent aucun allégement aux membres de sociétés de personnes et autres entités non constituées en personne morale qui ont ultimement droit aux avantages découlant d une convention fiscale. Même si l ARC a comme politique d accepter une seule demande de certificat en vertu de l article 116 au nom de tous les associés d une société de personnes, la résidence de chaque associé non résident doit tout de même être prouvée aux fins des conventions fiscales. Cette obligation représente généralement un fardeau administratif important pour la société de personnes, particulièrement lorsqu il s agit d une société de personnes ouverte. En dernier lieu, certains investisseurs non résidents ou leurs intermédiaires financiers doivent encore obtenir des certificats en vertu de l article 116 lorsqu ils vendent certains titres canadiens, comme des parts de certaines fiducies de revenu d entreprise ou de sociétés en commandite. Pour simplifier et réduire le fardeau d observation des acheteurs de biens canadiens imposables, le Groupe consultatif recommande d éliminer les exigences de retenue d impôt relatives à l aliénation d un bien canadien imposable lorsque le non-résident certifie que le gain réalisé est exempt d impôt au Canada en vertu d une convention fiscale (Recommandation 7.4). Il recommande également d exclure la vente de toutes les valeurs canadiennes cotées en Bourse du processus de conformité par certificat en vertu de l article 116 (Recommandation 7.5). Gestion de l information Dans l exécution de son mandat, le Groupe consultatif a indiqué qu il a eu de la difficulté à obtenir certaines données nécessaires à l évaluation du régime actuel de fiscalité internationale et d autres options. Le Groupe consultatif a indiqué que l ARC et le ministère des Finances ont tous deux également besoin de renseignements pertinents, fiables et disponibles en temps opportun pour remplir leurs obligations convenablement et prendre les décisions appropriées. Dans ce contexte, le Groupe consultatif recommande que le gouvernement prenne les mesures pour rationaliser et optimiser son approche vis-à-vis la collecte et l utilisation des renseignements des contribuables et améliorer les systèmes de gestion de l information existants pour permettre une utilisation plus efficace des données actuellement recueillies (Recommandation 7.6). Douze

13 Dates de prise d effet du Cinquième protocole à la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis Par Robert Nearing Le 15 décembre 2008, le Cinquième protocole à la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis (Convention) est entré en vigueur. Les dispositions du Protocole modifient substantiellement la Convention et prennent effet à différents moments, selon la nature de l impôt qui fait l objet de l allégement. Pour la plupart des impôts, les dispositions du Protocole prennent effet pour les années d imposition qui commencent après l année civile au cours de laquelle le Protocole entre en vigueur. Toutefois, un certain nombre de dispositions spécifiques prennent effet à des dates données, comme celles se rapportant aux retenues d impôt sur les paiements transfrontaliers, à la possibilité pour les investisseurs dans des sociétés à responsabilité limitée de se prévaloir des avantages de la Convention, au refus d accorder des avantages de la Convention à certaines entités hybrides comme les sociétés à responsabilité illimitée, à l application de la disposition relative aux restrictions apportées aux avantages fiscaux canadiens autrement accordés par la Convention, à la définition élargie d établissement stable, ainsi qu aux dispositions se rapportant aux sociétés qui ont la double résidence et aux gains antérieurs et postérieurs à l immigration d un particulier. Sociétés qui ont la double résidence et gains antérieurs et postérieurs à l immigration L article 2 du Protocole remplace l article IV(3) de la Convention et prévoit que, si une société est un résident à la fois du Canada et des États-Unis, la société est alors réputée être un résident de l État sous le régime des lois duquel elle a été constituée. L article 8 du Protocole intègre de nouvelles règles à l article XIII de la Convention, qui interdit la double imposition des gains antérieurs à l immigration lors de la disposition réputée de certains biens en permettant au particulier de choisir d être traité dans son nouveau pays de résidence comme s il avait disposé du bien réputé avoir fait l objet de la disposition à la juste valeur marchande et en avait fait de nouveau l acquisition, au moment de son changement de résidence. Les règles précédentes s appliquent de façon rétroactive au 18 septembre Retenues d impôt à l égard des paiements d intérêts transfrontaliers Lorsqu un débiteur canadien et un bénéficiaire effectif des intérêts résidant aux États-Unis sont des personnes liées, ou seraient réputés l être si l article IX(2) de la Convention s appliquait à cette fin, l article 27(3)d) du Protocole prévoit une règle transitoire aux termes de laquelle le taux de retenue d impôt sera réduit à 7 % et à 4 % des intérêts payés ou portés au crédit pendant les première et deuxième années civiles, respectivement, se terminant après l entrée en vigueur du Protocole. Pour toutes les années subséquentes, les intérêts sur les dettes entre parties liées seront régis par la disposition générale du nouvel article XI(1) de la Convention et ne seront donc pas assujettis à la retenue d impôt. Par conséquent, les intérêts payés sur les dettes entre parties liées étaient assujettis à une retenue d impôt de 7 % pour 2008, sont assujettis à une retenue d impôt de 4 % pour 2009 et ne seront pas assujettis à une retenue d impôt en 2010 et au cours des années subséquentes. La réduction initiale du taux de retenue d impôt à 7 % s applique de façon rétroactive au 1 er janvier Treize

14 Possibilité pour les sociétés à responsabilité limitée de se prévaloir des avantages de la convention Le nouvel article IV(6) de la Convention prévoit que le revenu de source canadienne obtenu par l intermédiaire d une entité transparente sur le plan financier aux fins de l impôt aux États-Unis sera considéré comme étant «tiré par» un membre résidant aux États-Unis lorsque celui-ci est considéré comme ayant obtenu ce revenu par l intermédiaire de l entité aux fins de l impôt des États-Unis. L article IV(6) de la Convention ne vise pas seulement qu à aider les membres résidents des États-Unis de certaines entités hybrides, comme les sociétés à responsabilité limitée, à réclamer des avantages au titre de la Convention, mais également à codifier la règle de transparence existante utilisée pour les sociétés de personnes qui ne sont pas imposées comme des entités distinctes aux États-Unis, lorsque les avantages de la Convention sont offerts aux associés résidant aux États-Unis en fonction de leur résidence. Le changement précité s applique à l égard des retenues d impôt des montants payés ou portés au crédit à compter du 1 er février 2009, et s applique à l égard des autres impôts pour les années d imposition à compter de Refus d accorder les avantages de la Convention à certaines entités hybrides L article IV(7)b) de la Convention prévoit que la personne qui est un résident des États-Unis est réputée ne pas avoir tiré un revenu ou réalisé un profit ou un gain si, en vertu de la législation fiscale du Canada, elle est considérée comme ayant reçu le montant d une entité qui est un résident du Canada, mais, au motif que l entité est considérée comme étant transparente sur le plan financier en vertu de la législation des États- Unis, la législation fiscale des États-Unis ne traite pas le montant de la même façon qu elle l aurait fait si l entité n était pas considérée comme étant transparente sur le plan financier en vertu de la législation des États-Unis. L article IV(7)b) de la Convention vise les sociétés à responsabilité illimitée puisque celles-ci constituent le seul type d entités qui peuvent, à l heure actuelle, être résidents du Canada en vertu de la législation fiscale du Canada et être transparentes sur le plan financier en vertu de la législation fiscale des États-Unis. La disposition précédente s appliquera à compter du 1 er janvier 2010 pour les contribuables dont l exercice correspond à l année civile. Restrictions apportées aux avantages L article 25 du Protocole contient le nouvel article XXIX A de la Convention, article réciproque relatif aux restrictions apportées aux avantages qui impose des critères additionnels aux résidents des États-Unis qui établissent de manière générale si ces derniers ont un lien suffisant avec les États-Unis pour réclamer les avantages aux termes de la Convention. La disposition concernant les restrictions apportées aux avantages s applique à l égard des retenues d impôt pour les montants payés ou portés au crédit à compter du 1 er février 2009 et s applique à l égard des impôts des autres années d imposition à compter de Établissement stable La définition élargie d établissement stable considérera maintenant qu un établissement stable existe dans deux circonstances lorsque le fournisseur de services n exerce pas ses activités à partir d un établissement d affaires fixe dans un État contractant. Dans le premier cas, un établissement stable sera réputé exister si les services sont fournis par une personne physique qui séjourne dans l État contractant pendant une ou plusieurs périodes totalisant 183 jours ou plus au cours d une période quelconque de 12 mois et, pendant cette période ou ces périodes, plus de 50 % des recettes brutes tirées d une entreprise exploitée activement de l entreprise consistent en un revenu tiré des services fournis dans cet autre État par la personne physique. Dans le deuxième cas, un établissement stable sera réputé exister si les services sont fournis dans un État contractant pendant une période totale de 183 jours ou plus au cours d une période quelconque de 12 mois relativement «au même projet ou à un projet connexe» pour des clients qui soit sont des résidents de cet autre État contractant, soit y maintiennent un établissement stable, et les services sont fournis relativement à cet établissement stable. Cette disposition s appliquera à compter du 1 er janvier 2010 pour les contribuables dont l exercice correspond à l année civile. Quatorze

15 Personnes-ressources du groupe de droit fiscal de McCarthy Tétrault Leader national du groupe de pratique et personne-ressource pour la région de l'ontario Douglas Cannon Personne-ressource, Colombie-Britannique Edwin G. Kroft, c.r Personne-ressource, Alberta Doug S. Ewens, c.r Personne-ressource, Québec Frédéric Harvey Tous les efforts ont été déployés pour s'assurer de l'exactitude et de l'à-propos de la présente publication, mais les observations contenues aux présentes sont nécessairement de portée générale. Les clients sont priés de demander des conseils précis sur les questions qui les concernent et de ne pas se fier uniquement au texte de la présente.