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1 Aspects juridiques des cautionnements solidaires Me Frédérique Bensahel FBT Avocats Petit Déjeuner des PME & Startup, 25 janvier 2008

2 PLAN 1. Définition 2. Cautionnement solidaire 3. Cautionnement solidaire conjoint 4. Arrière-caution 5. Forme et contenu du contrat 6. Etendue de l engagement de la caution 7. Droits et obligations de la caution 8. Devoirs du créancier 9. Fin du cautionnement

3 1. DEFINITION Prêt PME Débiteur Contrat par lequel la caution s engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur Banque Créancier Cautionnement Recours Régi par le Code des obligations Deux éléments essentiels: Responsabilité propre pour la dette d autrui Actionnaire Caution Caractère accessoire de l engagement de la caution

4 Recours Cautionnement Banque Créancier PME Débiteur Arrière-caution Arrière-caution Prêt Cautionnement Cautionnement

5 2. CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE La caution peut être recherchée par le créancier avant que: (i) le créancier n ait poursuivi le débiteur et (ii) le créancier n ait réalisé les gages immobiliers garantissant la dette du débiteur Mais: La caution ne doit payer que si: 1. Le débiteur est en retard dans le paiement de sa dette et a été sommé en vain de la payer ou 2. L insolvabilité du débiteur est notoire (faillite, sursis concordataire, acte de défaut de biens)

6 2. CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE Le créancier doit avoir réalisé les gages sur meubles et créances auparavant sauf: (i) ou (ii) ou (iii) en cas de convention contraire avec la caution si, selon l appréciation du juge, ces gages ne couvrent probablement plus la dette si le débiteur est en faillite ou a obtenu un sursis concordataire

7 3. CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE CONJOINT Banque Créancier Prêt PME Débiteur Plusieurs personnes obligées comme cautions solidaires (soit avec le débiteur, soit entre elles) Chacune des cautions répond de la dette entière Cautionnement Actionnaires Cautions Recours contre co-cautions qui n ont pas payé leurs part Recours Une caution peut refuser de payer audelà de sa part tant que: - la poursuite n a pas été introduite contre toutes les autres cautions conjointes engagées solidairement avec elle qui peuvent être recherchées en Suisse - les autres cautions ont payé leur part ou fourni des sûretés d ordre réel Sauf convention contraire, la caution qui a payé a un droit de recours contre les autres dans la mesure où chacune d elles n a pas déjà payé sa part. Ce droit peut être exercé avant le recours contre le débiteur

8 4. ARRIERE-CAUTION Garantir la créance récursoire de la caution contre le débiteur Contrat entre la caution et l arrière-caution = cautionnement simple (subsidiaire) Garantir la caution contre l insolvabilité du débiteur

9 5. FORME ET CONTENU DU CONTRAT Règles impératives Déclaration écrite de la caution Dette sur laquelle porte le cautionnement doit être déterminée ou déterminable Dette sur laquelle porte la caution doit être valable et non prescrite (sauf connaissance du vice par la caution) Indication numérique (en chiffre) du montant total de l engagement Si la caution est une personne physique acte authentique si montant cautionnement > à CHF Si la caution est une personne morale: forme écrite suffisante Consentement nécessaire du conjoint ou partenaire enregistré Sanction: nullité de l acte

10 6. ETENDUE DE L ENGAGEMENT DE LA CAUTION Montant de la dette principale Suites légales de la faute ou de la demeure du débiteur Frais des poursuites et des actions intentées contre le débiteur Intérêts conventionnels (intérêts courants pour l année et des intérêts échus d une année) Limite: montant maximum indiqué dans l acte

11 7. DROITS ET OBLIGATIONS DE LA CAUTION Droits Ne payer qu au terme fixé même si l exigibilité de la dette est avancée Droit de recours de la caution contre le débiteur en principe dès paiement Caution est subrogée dans les droits du créancier contre le débiteur Caution acquière en principe les droits de gages et sûretés du créancier Obligations Soulever les exceptions du débiteur avant de payer le créancier (même si le débiteur y a renoncé) sous peine de perdre son droit de recours contre le débiteur Informer le débiteur du paiement de la dette sous peine de perdre son droit de recours si le débiteur paie aussi

12 8. DEVOIRS DU CREANCIER Informer la caution (i) sur un retard de paiement du débiteur de plus de 6 mois et (ii) sur demande de la caution, sur l état de la dette principale Préserver les sûretés garantissant la dette principale Remettre à la caution qui le paie : (i) et (ii) les titres et renseignements qui peuvent l aider à exercer ses droits contre le débiteur les gages et autres sûretés

13 9. FIN DU CAUTIONNEMENT Extinction de la dette principale pour quelque cause que ce soit Paiement de la dette principale par la caution Expiration du délai conventionnel (20 ans maximum, prolongation possible de 10 ans)

14 Cette présentation a été préparée spécialement pour la conférence donnée dans le cadre du Petit-déjeuner des PME & Start-up du 25 janvier 2008 portant sur le thème: Financement bancaire : quelles solutions offrent le cautionnement pour les start-up et les PME? Cette présentation est adaptée au thème général de la manifestation et au temps de parole limité à 15 minutes. Les informations contenues sont de nature générale et ne portent que sur certains aspects importants du cautionnement. La présentation n est en aucun cas exhaustive. Cette présentation ne saurait par conséquent en aucun cas constituer une avis juridique. FBT Avocats Petit Déjeuner des PME & Start-up, 25 janvier 2008

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