Rubrique : Pratiques [Pouvoir disciplinaire de l employeur] Internet, messagerie professionnelle : un usage à des fins privées peut-il être toléré?

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1 1 Social Pratique Rubrique : Pratiques [Pouvoir disciplinaire de l employeur] Internet, messagerie professionnelle : un usage à des fins privées peut-il être toléré? Formidable outil de communication, Internet est devenu l un des lieux privilégiés d exercice de la liberté d expression dans et hors l entreprise. Mais, parfois, l activité des salariés sur la toile porte atteinte à l intérêt de l entreprise. Dans quelle mesure l employeur peut-il réglementer, contrôler et sanctionner l usage d Internet par les salariés? Connexion Internet, messagerie professionnelle : peuvent-elles être utilisées à des fins personnelles? Tolérance minimale La Cour de cassation n a jamais clairement énoncé que les salariés sont, en tout état de cause, autorisés à utiliser l outil informatique mis à leur disposition pour leur activité professionnelle, ni que l employeur doit tolérer l usage personnel de la messagerie électronique professionnelle ou les connexions Internet sans lien avec l activité professionnelle au temps et au lieu de travail. Mais la Cour considère que le salarié conserve, même au temps et au lieu de travail, un droit au respect de sa vie privée [Cass. soc., 2 oct. 2001, n ], ce qui pourrait justifier une utilisation, limitée, de l outil informatique à des fins personnelles. En outre, toute interdiction générale et absolue de l utilisation de l outil informatique et de la connexion Internet de l entreprise à des fins personnelles aux temps et lieu de travail pourrait être regardée comme portant une atteinte disproportionnée aux droits et libertés du salarié (en particulier, son droit à mener une vie familiale normale ou sa liberté d expression) que la protection de l intérêt légitime de l entreprise ne suffit pas à justifier. Une interdiction générale de toute utilisation privative de l outil informatique pourrait alors être remise en cause sur le fondement de l article L du Code du travail selon lequel «nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché». Enfin, de nos jours, il semble difficilement concevable d interdire toute utilisation de l outil informatique à des fins personnelles, le fait de «rester connecté» étant devenu, pour beaucoup, un aspect essentiel de la vie sociale et familiale.

2 2 Nécessité de poser des règles Risques liés à l utilisation d Internet et de la messagerie électronique de l entreprise. Si une interdiction générale et absolue de toute utilisation de la connexion Internet ou de la messagerie électronique de l entreprise à des fins autres que professionnelles est déconseillée, il est préconisé, néanmoins, de réglementer l usage privatif de ces moyens de communication, afin de prévenir et de limiter les risques qui y sont liés. En effet, l activité extra-professionnelle du salarié, sur Internet, avec l outil informatique mis à sa disposition par l employeur, peut être source de difficultés pour l entreprise. Outre qu il est souvent synonyme de dégradation de la productivité et de l attention du salarié, l usage privatif de la connexion Internet de l entreprise peut présenter certains risques : réduction de la bande passante ; intrusion extérieure dans le réseau de l entreprise ; paralysie du réseau par des attaques virales ; divulgation de données confidentielles ; mise en cause de la responsabilité civile et pénale de l employeur en qualité de commettant. Tel peut être le cas lorsque le salarié télécharge illégalement des œuvres, musicales ou cinématographiques notamment, en violation des droits d auteur. De même en cas de diffusion de courriers électroniques permettant l identification de l employeur et comportant des propos racistes, diffamatoires, injurieux, ou des images à caractère pédophile, etc. Rappelons, sur ce point, que l employeur peut voir sa responsabilité civile engagée lorsque le salarié commet un acte dommageable dans l exercice de ses fonctions, même s il agit sans son autorisation. Le seul fait que le salarié ait trouvé l occasion et les moyens de commettre une faute dans son emploi suffit à engager la responsabilité civile de l employeur en qualité de commettant. EXEMPLE La responsabilité d une entreprise a ainsi été engagée dans une affaire où une salariée avait détourné les fonds d un tiers au moyen de l outil informatique mis à sa disposition pour l exercice de ses fonctions [Cass. crim., 4 janv. 1996, n ]. Élaboration d une charte informatique. Pour prévenir ces risques, il est indispensable de mettre en place différents dispositifs permettant d empêcher les connexions les plus dangereuses ou de contrer les attaques virales (logiciels de sécurité, blocage des sites illicites ou indésirables). Mais il est également préconisé de réglementer l usage d Internet et, plus généralement, de l outil informatique professionnel en élaborant une «charte informatique». L élaboration d un tel document permet à l employeur de définir les conditions d usage du matériel informatique et, ainsi, d attirer l attention des salariés sur les pratiques qui sont tolérées et celles qui sont interdites. Ainsi, en cas d utilisation abusive de l ordinateur, l employeur pourra s appuyer sur les dispositions de cette charte pour sanctionner le salarié fautif. Par exemple, l employeur peut y définir la liste des sites Internet prohibés, interdire le téléchargement et/ou l installation de logiciels ou documents, informer les salariés des dispositifs de filtrage mis en place, etc. En outre, il est conseillé de préciser dans ce document les règles de sécurité informatique en vigueur dans l entreprise et les modalités de contrôle de l utilisation de l outil informatique mis à disposition du personnel : durée de conservation des données sur le serveur, traces des diverses connexions, modalités d accès aux courriers électroniques des salariés et à leurs connexions aux sites Internet, etc.

3 Dans la charte, l employeur peut également autoriser et définir les conditions de diffusion de tracts et publications de nature syndicale sur la messagerie électronique professionnelle. Rappelons, à cet égard, que les syndicats ne peuvent procéder à des communications syndicales, sur la messagerie électronique de l entreprise, qu à la condition d y avoir été autorisés soit par l employeur, soit par un accord collectif [C.trav., art. L ; Cass. soc., 25 janv. 2005, n ]. 3 ATTENTION Qu elle soit élaborée unilatéralement par l employeur ou qu elle fasse l objet d un accord collectif (en pratique, cette hypothèse est plus rare), la charte informatique doit, en raison de son objet disciplinaire, être soumise à la procédure d élaboration ou de modification du règlement intérieur. Elle doit, par conséquent, faire l objet d une information et consultation du comité d entreprise, d une communication à l inspecteur du travail, d un dépôt au greffe du conseil de prud hommes et d un affichage dans les locaux de l entreprise. En outre, les moyens informatiques de contrôle de l activité des salariés, qui permettent la collecte de données personnelles, doivent faire l objet d une déclaration à la Commission nationale de l informatique et des libertés (Cnil). Dans quelle mesure l employeur peut-il sanctionner les dérapages? Connexions Internet pendant le temps de travail La recherche des sites Internet consultés par le salarié. Les connexions établies par un salarié sur des sites Internet, pendant son temps de travail, grâce à l outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel [Cass. soc., 9 juill. 2008, n ]. L employeur peut donc rechercher les connexions Internet établies par le salarié sur le disque dur de l ordinateur ou sur le serveur, en dehors de la présence du salarié et sans obtenir son accord. Le salarié a-t-il la possibilité de donner un caractère personnel à ses connexions Internet en les identifiant comme telles? La Cour de cassation a jugé que le seul fait qu un salarié ait inscrit un site Internet dans sa liste de favoris ne confère pas un caractère personnel à ce site [Cass. soc., 9 févr. 2010, n ]. Elle semble donc admettre implicitement qu il est possible, pour le salarié, de «privatiser» ses connexions à des sites Internet. Reste que l identification des connexions Internet comme personnelles, à supposer qu elle soit techniquement réalisable, doit être expresse. Ainsi, comme on l a vu, le seul fait d inscrire un site Internet dans la liste des favoris du salarié ne lui confère pas un caractère personnel. À supposer que le salarié ait pu identifier une connexion à un site Internet comme personnelle, l employeur peut-il en prendre connaissance? Si l on transpose la solution applicable aux fichiers informatiques identifiés comme personnels, l employeur devrait s abstenir de prendre connaissance de cette connexion sans l accord du salarié, sauf risque ou événement particulier [Cass. soc., 17 mai 2005, n ]. À noter par ailleurs que même si le salarié a identifié certaines connexions comme personnelles, l employeur peut, sans même en prendre connaissance, constater que la durée de ces connexions, de nature personnelle, est déraisonnable et le sanctionner en conséquence.

4 4 Les cas dans lesquels les connexions Internet sont fautives. Le seul fait, pour un salarié, de se connecter sur un site Internet sans relation avec son activité professionnelle, au temps de travail et avec l ordinateur mis à sa disposition, ne présente pas en principe un caractère fautif (sous réserve d une interdiction générale édictée par l employeur). En revanche, l utilisation de la connexion Internet de l entreprise à des fins personnelles peut constituer une faute : lorsqu elle est déraisonnable au regard du temps passé par le salarié, sur ses heures de travail, à des activités non professionnelles. Il a ainsi été jugé qu un salarié qui avait usé de la connexion Internet de l entreprise, à des fins non professionnelles, pour une durée totale d environ 41 heures au cours d un même mois avait commis une faute grave justifiant la rupture immédiate de son contrat [Cass. soc., 18 mars 2009, n ]. De même, a été jugé justifié le licenciement pour faute grave d un salarié qui utilisait Internet à des fins personnelles à raison de 4 heures par jour, sur son temps de travail [Cass. soc., 9 juill. 2008, n ] ; lorsqu elle est illicite en raison du caractère prohibé des sites consultés par le salarié [Cass. soc., 6 mars 2007, n ]. Ainsi, l employeur est en droit de sanctionner toute connexion sur des sites pédophiles effectuée à partir d un ordinateur professionnel ; lorsqu elle s accompagne du téléchargement illégal de fichiers, en méconnaissance des droits d auteur. Il a par ailleurs été jugé qu un salarié ayant constitué de lourds dossiers pornographiques sur son temps de travail, en surfant sur le web, avait commis une faute grave, le stockage, la structuration et le nombre conséquent de fichiers démontrant l importance du temps passé par l intéressé à une activité personnelle sur son temps de travail [Cass. soc., 16 mai 2007, n ]. En revanche, la seule conservation, sur le poste informatique du salarié, de trois fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux ne constitue pas, en l absence de constatation d un usage abusif affectant son travail, un manquement du salarié aux obligations résultant de son contrat susceptible de justifier son licenciement [Cass. soc., 8 déc. 2009, n ]. Rappelons, à cet égard, que les fichiers informatiques contenus sur le disque dur de l ordinateur mis à disposition du salarié, pour les besoins de son activité professionnelle, sont présumés avoir un caractère professionnel, à moins que le salarié les identifie comme personnels. L employeur peut donc les ouvrir en dehors de la présence du salarié et sans son accord. Le salarié a toutefois la possibilité de se constituer des fichiers personnels, auxquels l employeur ne peut avoir accès sans son accord, sauf risque ou événement particulier. Mais il doit alors les identifier expressément comme étant personnels. Ainsi, le seul fait de les intituler «Essais» [Cass. soc., 15 déc. 2009, n ] ou de les classer dans un répertoire auquel il a attribué ses initiales [Cass. soc., 21 oct. 2009, n ] ou son prénom [Cass. soc., 8 déc. 2009, n ] ne suffit pas à leur conférer un caractère personnel. En pratique, les salariés ont donc tout intérêt à identifier par le terme «personnel» les fichiers auxquels ils ne souhaitent pas que l employeur accède. Utilisation personnelle de la messagerie électronique Secret des correspondances électroniques privées. Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée, ce qui implique en particulier le secret des correspondances. Sont ainsi couverts par le secret des correspondances les courriers électroniques personnels émis ou reçus par le salarié à partir de l ordinateur mis à sa disposition. L employeur ne peut donc pas en prendre connaissance, même s il a interdit une utilisation non professionnelle de l ordinateur [Cass. soc., 2 oct.

5 5 2001, n ]. Cependant, si l employeur a un motif légitime de penser que les correspondances électroniques privées du salarié présentent un caractère fautif (par exemple, des actes de concurrence déloyale ou la divulgation de données confidentielles), il peut demander au président du tribunal de grande instance, sur le fondement de l article 145 du Code de procédure civile, d ordonner une mesure d instruction afin d établir la preuve de cette faute. Dans ce cas, le juge pourra charger un huissier de justice d accéder aux données contenues dans l ordinateur du salarié et d enregistrer la teneur des courriels suspects [Cass. soc., 23 mai 2007, n ]. Reste qu en pratique, la portée du secret des correspondances appliqué aux courriers électroniques reçus ou émis avec un ordinateur professionnel est limitée. En effet, les correspondances émises ou reçues par le salarié à l aide de l outil informatique mis à sa disposition par l employeur pour les besoins de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme étant personnelles [Cass. soc., 15 déc. 2010, n ]. L employeur peut donc ouvrir ces courriers électroniques à caractère professionnel, en dehors de la présence du salarié. Le secret des correspondances ne s applique qu à la condition que le salarié ait identifié le courriel comme étant personnel. Cette identification doit, là encore, être expresse. Usage abusif de la messagerie professionnelle. Si le fait, pour un salarié, d adresser ou de recevoir un message personnel sur sa messagerie électronique professionnelle ne présente pas, en lui-même, un caractère fautif (sous réserve d une interdiction générale édictée par l employeur), l usage de la messagerie professionnelle de l entreprise à des fins personnelles peut être sanctionné lorsqu il est abusif. Tel est le cas lorsque le salarié consacre à sa correspondance électronique personnelle, sur ses heures de travail, un temps incompatible avec la bonne exécution de ses fonctions. Par ailleurs, lorsque le salarié utilise la messagerie électronique de l entreprise pour émettre des courriers permettant d identifier l employeur, ce dernier est en droit de sanctionner tout courriel qui porterait atteinte à son image ou serait susceptible d engager sa responsabilité civile ou pénale. Par exemple, le salarié qui envoie un courrier électronique contenant des propos antisémites à partir de son adresse professionnelle dans laquelle apparaît le nom de son employeur commet une faute grave rendant impossible son maintien dans l entreprise [Cass. soc., 2 juin 2004, n ]. Est également justifié le licenciement pour faute grave d un salarié qui utilise sa messagerie professionnelle pour recevoir et envoyer de nombreux documents à caractère pornographique et qui conserve sur son disque dur un nombre conséquent de tels fichiers, en méconnaissance de l interdiction posée par la charte informatique mise en place dans l entreprise et intégrée au règlement intérieur, certains de ces agissements étant, au surplus, susceptibles de revêtir une qualification pénale [Cass. soc., 15 déc. 2010, n ]. L utilisation de la messagerie électronique professionnelle pour divulguer des informations confidentielles ou dénigrer l employeur est également sanctionnable. Ainsi, constitue une faute grave la transmission volontaire, par un salarié, de courriers électroniques contenant des informations confidentielles concernant les relations de la société avec l un de ses clients et susceptibles de nuire à la réputation de celle-ci [Cass. soc., 17 mars 2010, n ]. Est également justifié le licenciement pour faute lourde d un salarié qui a adressé à de nombreux collègues et aux dirigeants de la société-mère du groupe des courriels dans lesquels il caricaturait les méthodes de gestion du dirigeant de la filiale dans des termes excessifs, et mettait en cause son honnêteté et sa loyauté. En portant de telles accusations susceptibles d influer sur la carrière de ce dirigeant, le salarié a abusé de sa liberté d expression, avec une intention de nuire à son employeur [Cass. soc., 29 avr. 2009, n ].

6 6 ATTENTION Lorsque l employeur a autorisé les syndicats à utiliser la messagerie électronique de l entreprise pour diffuser leurs communications syndicales, la diffusion de tracts syndicaux par voie électronique au-delà du quota autorisé par l employeur [Cass. soc., 19 mai 2010, n ], de même que la diffusion de tracts électroniques sans lien avec la situation sociale de l entreprise comme l exige l accord autorisant cette diffusion [Cass. soc., 22 janv. 2008, n ] constituent une faute disciplinaire. Qu en est-il pour les activités du salarié effectuées en dehors de son temps de travail, avec son propre ordinateur? La question se pose notamment lorsque le salarié diffuse sur Internet, à partir de son ordinateur personnel et en dehors du temps de travail, des écrits, images ou documents qui peuvent soit porter atteinte à l image de l entreprise (lorsque celle-ci est susceptible d être identifiée), soit contenir des informations confidentielles sur cette dernière et ses activités, soit révéler un manquement du salarié à ses obligations contractuelles. L employeur peut-il s appuyer sur ces faits pour sanctionner le salarié ou prendre appui sur les traces laissées par le salarié sur Internet pour le sanctionner? Les principes applicables En principe, seuls les faits relevant de la vie professionnelle du salarié sont susceptibles d être sanctionnés. L employeur ne peut pas s appuyer sur des faits relevant de la vie personnelle du salarié pour prononcer une sanction disciplinaire à son encontre [Cass. soc., 16 déc. 1997, n ]. De tels faits peuvent toutefois justifier le licenciement, non disciplinaire, de ce dernier s ils créent un trouble objectif dans le fonctionnement de l entreprise [Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n ]. De même, les activités du salarié sur Internet, en dehors du temps de travail, peuvent être rattachées à son activité professionnelle si elles constituent un manquement aux obligations qui découlent de son contrat de travail : ainsi le salarié commet un manquement à son obligation de loyauté en dévoilant certaines informations confidentielles, en tenant des propos diffamatoires ou injurieux à l encontre de son employeur [Cass. soc., 7 oct. 1997, n ] ou en participant activement à une campagne de dénigrement menée contre lui [Cass. soc., 4févr. 1997, n ]. REMARQUE L employeur peut également solliciter le retrait des informations confidentielles concernant l entreprise qui sont publiées sur le site Internet d un syndicat [Cass. soc., 5 mars 2008, n ]. En tout état de cause, l employeur ne pourra pas se prévaloir des écrits ou images diffusés sur Internet par le salarié pour le sanctionner ou le licencier (pour faute ou trouble objectif dans le fonctionnement de l entreprise) s il en a eu connsaissance en violation du secret des correspondances. Reste alors à savoir dans quelle mesure les écrits diffusés via Internet peuvent être assimilés à des correspondances privées.

7 7 L exemple des propos tenus sur un réseau social Une affaire récente illustre la difficulté de concilier protection de la vie personnelle du salarié et défense des intérêts légitimes de l entreprise à l ère de Facebook, Twitter et autres réseaux sociaux. Trois salariés d une entreprise discutent sur Facebook un samedi soir et se lancent le défi de «se foutre de la gueule» de la directrice des ressources humaines, leur supérieure hiérarchique, «sans qu elle s en rende compte». Leurs propos s affichent sur le «mur» de l un d entre eux, qui est accessible aux personnes identifiées comme ses «amis», mais aussi aux «amis de ses amis». L un de ces «amis d amis», un autre salarié de l entreprise, imprime leurs échanges et en fournit une copie à l employeur. Ce dernier licencie ces trois salariés pour faute grave, en leur reprochant des faits «d incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement envers la société». Ils contestent leur licenciement en faisant valoir notamment que leurs échanges, qui avaient lieu sur un forum de discussion privée, étaient couverts par le secret des correspondances. Le conseil de prud hommes de Boulogne-Billancourt n est pas du même avis. Il considère en effet que, dès l instant où le salarié en cause avait choisi de partager sa page Facebook avec «ses amis et leurs amis», permettant ainsi un accès ouvert aux salariés ou anciens salariés de l entreprise, les propos échangés sur cette page dépassaient la sphère privée et constituaient un mode de preuve licite. Les conseillers prud homaux estiment, en outre, qu en tenant de tels propos, susceptibles d être lus par des personnes extérieures à l entreprise, les salariés ont nui à l image de la société et qu en conséquence, leur licenciement est justifié [Cons. prud h. Boulogne-Billancourt, 19 nov. 2010, n os 09/00316 et 09/00343].