MICHEL TÉTRAULT VOLUME 4 DROIT DE LA FAMILLE. La procédure, la preuve et la déontologie ÉDITIONS YVON BLAIS

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1 MICHEL TÉTRAULT VOLUME 4 DROIT DE LA FAMILLE La procédure, la preuve et la déontologie ÉDITIONS YVON BLAIS

2 TABLE DES MATIÈRES 1. LA PROCÉDURE DANS LE LITIGE FAMILIAL La procédure : généralités La règle de la proportionnalité et la gestion de l'instance Le rôle général du tribunal pendant l'instance La conciliation et la réconciliation La protection de l'intérêt des parties Le huis clos, la mise sous scellés et l'anonymat des parties La divulgation des états financiers et l'accès au dossier La désignation des parties La signification La priorité entre deux procédures : la litispendance Le délai de rigueur de 365 jours et d'autres questions de procédure La demande de prolongation du délai de l'article C.p.c L'émission du certificat d'état de cause et la production d'autres pièces La demande reconventionnelle Le désistement des procédures (art. 262 C.p.c.) et l'ajournement indéfini (sine die) 49 XIII

3 XIV LA PROCÉDURE, LA PREUVE ET LA DÉONTOLOGIE Les effets du désistement sur la déclaration d'un seul époux et sur la demande reconventionnelle Les effets du désistement sur la déclaration conjointe L'ajournement indéfini (sine die) et la cause rayée Les mis en cause et l'intervention des tiers Les moyens préliminaires La requête en irrecevabilité L'amendement L'interrogatoire hors cour Le patrimoine familial et le formulaire IV La communication des pièces Le subpœna et le mandat d'amener L'audition et la représentation des enfants La demande de remise Le cautionnement pour frais en matière familiale La scission d'instance LES MESURES PROVISOIRES ET L'ORDONNANCE DE SAUVEGARDE PENDANT L'INSTANCE Les principes en matière d'émission d'une ordonnance de sauvegarde Les mesures provisoires : généralités La garde pendant l'instance La pension alimentaire pendant l'instance La modification de l'ordonnance au stade de la sauvegarde ou des mesures provisoires : le changement L'usage de la résidence familiale 101

4 TABLE DES MATIÈRES XV 2.7 L'intervention de la Cour d'appel pendant l'instance, la permission d'appeler et la suspension de l'exécution provisoire LES MESURES CONSERVATOIRES La déclaration de résidence familiale La reconduction et l'extinction du droit d'habitation La saisissabilité de la résidence familiale La vente de la résidence familiale pendant l'instance La saisie avant jugement L'ordonnance Anton Piller Le virage jurisprudentiel de l'arrêt O.-M. (L.) c. L. (É.) quant à la saisie en vertu de l'article C.p.c La dénonciation de la demande de séparation, de divorce ou de dissolution de l'union civile à l'officier de la publicité des droits (art C.p.c.) et la préinscription d'une demande en justice en vertu de l'article 2966 C.c.Q Les sûretés et la fiducie L'hypothèque légale La fiducie LA PROVISION POUR FRAIS Les principes L'objectif de la provision pour frais Le caractère alimentaire du recours La provision pour frais et les frais d'expert La provision pour frais : la guérilla judiciaire et l'attitude des parties La provision pour frais en vertu de l'article 46 C.p.c. pour des motifs autres qu'alimentaires ou liés à l'intérêt de l'enfant? 173

5 XVI LA PROCÉDURE, LA PREUVE ET LA DÉONTOLOGIE 4.2 La provision pour frais : la synthèse La provision pour frais et la faillite La provision pour frais et l'admissibilité à l'aide juridique La provision pour frais et la partie qui se représente elle-même L'EXÉCUTION DES MESURES PROVISOIRES ET ACCESSOIRES h'habeas corpus L'outrage au tribunal L'outrage au tribunal : l'objectif L'outrage et le droit de la famille Est-ce une ordonnance? Donner acte, homologuer, entériner, autoriser, etc L'outrage au tribunal : la procédure (art. 53 C.p.c.) Le déroulement de l'enquête La preuve de l'intimé Les moyens de défense : la jurisprudence Les principes en matière de sentence L'outrage : l'effet de levier LA JURIDICTION TERRITORIALE ET LA JURIDICTION QUANT À LA RÉVISION DES MESURES PROVISOIRES OU ACCESSOIRES Les principes La révision des ordonnances et la juridiction du tribunal Le moment de la présentation du moyen déclinatoire en vertu de l'article 70.1 C.p.c Les districts judiciaires concurrents 270

6 TABLE DES MATIÈRES XVII 7. LES MESURES ACCESSOIRES À TITRE DE DEMANDES PRINCIPALES L'APPEL, LES MOYENS DE SE POURVOIR ET LA MODIFICATION DU JUGEMENT La rectification de jugement L'application de l'article 817 C.p.c La réouverture d'enquête (art. 463 C.p.c.) L'appel : les généralités La juridiction Le cautionnement pour frais Les principes L'appel de plein droit des jugements finals L'exécution provisoire et la suspension de l'exécution provisoire L'exécution provisoire du jugement d'instance pendant l'appel La suspension de l'exécution provisoire L'appel sur permission des jugements finals La scission d'instance et l'appel L'émission d'une ordonnance de sauvegarde et le juge seul La transcription des notes sténographiques et la preuve nouvelle La transcription des notes sténographiques La preuve nouvelle L'appel des jugements interlocutoires L'intervention de la Cour d'appel quant à un jugement interlocutoire L'intervention de la Cour d'appel quant au jugement final 309

7 XVIII LA PROCÉDURE, LA PREUVE ET LA DÉONTOLOGIE 9. LES DÉPENS ET LA CONDAMNATION AU PAIEMENT DES HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES Les dépens La condamnation personnelle de l'avocat aux dépens La condamnation au paiement des honoraires extrajudiciaires LA VALIDITÉ DES CONVENTIONS Les principes généraux L'importance des conventions et le respect de la volonté des parties La Cour suprême, le Code civil du Québec et la validité des conventions Les conditions de validité de la convention Le consentement libre et éclairé La trilogie et l'annulation des conventions Les effets de la trilogie : le caractère déraisonnable de la convention La présence d'un procureur indépendant et compétent La jurisprudence et le caractère déraisonnable de la convention La révision des conventions et l'arrêt Miglin La première étape du test de l'arrêt Miglin La seconde étape du test de l'arrêt Miglin La prévisibilité des changements et l'arrêt Miglin La vulnérabilité, le procureur indépendant et compétent, l'arrêt Miglin et l'arrêt Rick c. Brandsema La fragilisation des conventions et la déontologie 391

8 TABLE DES MATIÈRES XIX 10.4 Les documents rédigés en médiation Le rapport du médiateur (art C.p.c.) Le résumé ou sommaire des ententes Le projet d'accord L'ANNULATION DE LA CONVENTION ET LE VÉHICULE PROCÉDURAL APPROPRIÉ La nature du recours La convention : le retrait du consentement, la transaction, le désaveu, l'annulation et la prescription du recours Le retrait du consentement La transaction La divisibilité de la convention Le désaveu LES INTÉRÊTS ET L'INDEMNITÉ ADDITIONNELLE LA VENTE EN JUSTICE DE GRÉ À GRÉ D'UN IMMEUBLE LA PREUVE EN MATIÈRE FAMILIALE La preuve par affidavit et la présence à la Cour Le témoin expert et le dépôt de son rapport L'article C.p.c. : la déclaration écrite du témoin La communication ou la dénonciation des pièces La connaissance d'office La connaissance judiciaire : la portée de l'article 2808 C.c.Q La connaissance judiciaire : les faits spécialisés La connaissance judiciaire des faits sociaux : le rôle des experts 470

9 XX LA PROCÉDURE, LA PREUVE ET LA DÉONTOLOGIE Le tribunal peut-il utiliser la littérature scientifique citée et explicitée dans un autre jugement sans avoir entendu l'expert? L'utilisation par le tribunal de son expérience personnelle L'admissibilité en preuve des enregistrements audio ou vidéo Le droit à la vie privée Le journal intime et son dépôt en preuve La mise en preuve des condamnations pénales L'accès aux documents des organismes publics et la protection des renseignements personnels La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information Les principes L'admissibilité en preuve La signature LE LITIGE FAMILIAL, LA DÉONTOLOGIE ET L'ÉTHIQUE Le secret professionnel Le propriétaire du secret professionnel Le caractère confidentiel et la présence d'un tiers à l'entrevue L'obligation du tribunal de prendre connaissance de l'information protégée La renonciation au secret professionnel La prise de connaissance, par inadvertance d'une information visée par le secret professionnel Le droit d'être représenté par l'avocat de son choix 538

10 TABLE DES MATIÈRES XXI Les facteurs à considérer dans la décision de déclarer un procureur inhabile La négociation, la médiation et la confidentialité La confidentialité et le processus de médiation La fin du processus L'étendue de la confidentialité et le processus de médiation Les principes quant à la communication dans le cadre d'une négociation Une revue de la jurisprudence Le secret professionnel et le dossier médical L'immunité de divulgation et les honoraires Les rapports confectionnés aux fins de la préparation du dossier en droit civil Les conflits d'intérêts Les principes La représentation d'une partie poursuivant un ancien client La notion de «connexité» L'intérêt supérieur de la justice : indépendance et objectivité La représentation simultanée de clients Le conflit d'intérêts et la nécessité de l'existence d'un lien client-avocat L'étendue du devoir de loyauté et le conflit d'intérêts L'avocat témoin L'avocat et la personne morale L'expert, conflits d'intérêts et récusation L'expert et les conflits d'intérêts 621

11 XXII LA PROCÉDURE, LA PREUVE ET LA DÉONTOLOGIE L'expert et sa récusation LA COMPÉTENCE ET LA RESPONSABILITÉ PROFESSIONNELLE Les principes généraux Les critères relatifs à la responsabilité civile de l'avocat Le devoir de conseil La faute entraînant la responsabilité professionnelle et la faute déontologique La responsabilité professionnelle L'avocat conseiller en placement La responsabilité professionnelle en matière familiale La responsabilité de l'avocat à l'égard des tiers La prescription du recours LA JURIDICTION DE LA COUR DU QUÉBEC CHAMBRE CIVILE EN MATIÈRE FAMILIALE LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ ET LE DROIT DE LA FAMILLE La détermination du domicile L'application du droit interne québécois La garde et le droit international privé La demande de changement de garde L'obligation alimentaire La séparation de corps La Loi sur le divorce La Loi sur le divorce et la garde La compétence pour modifier la pension alimentaire et la Loi sur le divorce 723

12 TABLE DES MATIÈRES XXIII La demande en deux temps de modification de la pension alimentaire La reconnaissance des divorces et des jugements étrangers Les exceptions aux règles générales de compétence La litispendance La compétence par lien suffisant Article 3136 C.c.Q Articles 3138 et 3140 C.c.Q La doctrine du forum non conveniens : le renvoi à un tribunal étranger L'ORDONNANCE EXTRATERRITORIALE LA PREUVE DU DROIT ÉTRANGER LES MODES ALTERNATIFS DE RÉSOLUTION DES CONFLITS La médiation au Québec La gratuité et l'universalité La clientèle ciblée La médiation sur ordonnance L'ajournement des procédures La protection des droits des parties La médiation préalable : les principes La séance d'information : le contenu (art C.p.c.) Les exceptions à la médiation préalable (art C.p.c.) La sanction du non-respect de la démarche (art C.p.c.) Le processus de médiation (art et C.p.c.) 791

13 XXIV LA PROCÉDURE, LA PREUVE ET LA DÉONTOLOGIE Les mesures de sauvegarde (art C.p.c.) Le rapport de médiation : sa valeur (art C.p.c.) Le contenu du rapport (art C.p.c.) La confidentialité du processus (art C.p.c.) La négociation et la médiation Qui est médiateur? La liste des médiateurs Les honoraires Les séances Le rôle de l'avocat dans le cadre de la médiation L'enfant et la médiation La conférence de règlement à l'amiable (art C.p.c.) Le droit collaboratif La rencontre clients et avocats 810 TABLE DE LÉGISLATION 813 TABLE DE JURISPRUDENCE 831 INDEX ANALYTIQUE 911

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