Yvon Duplessis, avocat Barrister & Solicitor LL.L., LL.M.

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1 Yvon Duplessis, avocat Barrister & Solicitor LL.L., LL.M. OPINION JURIDIQUE Nous avons été mandatés par M. Jacques Bergeron, vérificateur général de la Ville de Montréal, pour rédiger une opinion juridique portant sur l application des dispositions législatives portant sur l adjudication des contrats. Bref, la question à laquelle nous avons à répondre peut être formulée comme suit : les dispositions de la législation municipale applicables à la Ville de Montréal et relatives à l adjudication des contrats par voie d appel d offres, que ce soit par invitation écrite ou par avis public, vous sont-elles applicables? Dans notre ouvrage intitulé Droit municipal : Principes généraux et contentieux 1, nous avons esquissé l opinion que le Vérificateur général d une ville de habitants et plus, qui reçoit un crédit annuel pour l exercice de ses fonctions, n est pas régi par les règles d appel d offres compte tenu de ses obligations légales et de l indépendance qui sous-tend l exécution de son mandat déterminé par la loi. Nous réaffirmons par la présente cette opinion, en cherchant à l expliciter davantage. 1 L Administration municipale jouit en principe de la liberté contractuelle Comme nous l avons déjà souligné, le contrat conclu avec une municipalité ou son représentant est fondamentalement un contrat régi par le Code civil du Québec auquel s appliquent certaines règles de droit public 2. Si la doctrine et la jurisprudence sont unanimes à constater l application du Code civil du Québec aux contrats conclus par l Administration municipale, il faut alors reconnaître que le principe de la liberté contractuelle s applique aux municipalités et à leurs représentants sauf si une disposition législative y déroge expressément. En d autres termes, une municipalité et ses représentants, hormis les cas où la loi exige une procédure particulière, peuvent négocier de gré à gré tout contrat municipal. C est la Cour d appel du Québec qui affirmait que : «en l absence de 1 Jean HÉTU et Yvon DUPLESSIS, Droit municipal : Principes généraux et contentieux, 2 e éd., t. 1, Brossard, Publications CCH ltée, édition à jour au 1 er janvier 2011, paragraphe Id., paragraphe , rue de l Escarpement, Gatineau, Québec J8Z 1Y2 Canada tel.: (819) cel. : (819) ydupless@uottawa.ca

2 contrainte législative pour les modalités d appel d offres, rien ne limite les ententes que les parties peuvent librement négocier de gré à gré» 3. Bref, les règles d appel d offres que nous retrouvons dans la législation municipale ne peuvent s appliquer que pour les cas expressément mentionnés et, dans le cas de doute, il faut favoriser l application de la règle générale selon laquelle l Administration municipale, ou la personne autorisée à agir en son nom, peut conclure le contrat de gré à gré et choisir librement son cocontractant pour la fourniture de tel type de bien ou de service. Par ailleurs, il faut également nous demander si le Vérificateur général d une ville de habitants et plus est assujetti aux règles d appel d offres lorsque celles-ci sont applicables à sa municipalité. Nous ne le pensons pas, et ce, pour les raisons qui vont suivre. 2 Le statut et les pouvoirs du Vérificateur général Même si la Loi sur les cités et villes 4 qualifie le Vérificateur général de «fonctionnaire», il n en demeure pas moins qu il jouit d un statut qui lui confère une grande indépendance dans l exécution de son mandat qui découle de la loi. De fait, la Loi sur les cités et villes lui confère un statut particulier de nature à lui garantir l'indépendance nécessaire à la réalisation de son mandat. Il doit être nommé par résolution adoptée aux deux tiers des voix des membres du conseil pour un mandat non renouvelable de sept ans 5 ; sa destitution requiert également un vote à la majorité des deux tiers des voix des membres du conseil 6. Il ne relève pas du directeur général de la ville mais directement du conseil (mais seulement pour sa nomination ou sa destitution) 7 et du maire à qui il doit présenter son rapport annuel 8. Le budget de la municipalité prévoit le montant auquel il a droit pour l'exercice de ses fonctions 9. Il a le droit d'exiger de tout fonctionnaire ou employé de la municipalité ou d'une personne qui a bénéficié de l'aide de celle-ci les renseignements, rapports et explications qu'il 3 Cie de jouets Feuille d Érable Ltée c. Association montréalaise d action récréative et culturelle (1983), J.E (C.A.). 4 L.R.Q., c. C-19, art , ci-après la «LCV». 5 Art LCV. 6 Art. 71, al. 2 LCV. 7 Art. 71 et 113 LCV. 8 Art LCV. 9 Art LCV. 2

3 juge nécessaires 10. Il peut également retenir les services d'experts pour l'accomplissement de ses fonctions 11. Ajoutons que le vérificateur général et les employés qu'il dirige ne peuvent être poursuivis en justice en raison d'une omission ou d'un acte accompli de bonne foi dans l'exercice de leurs fonctions 12. Le rôle du Vérificateur général s apparente à celui d autres officiers municipaux qui exercent des fonctions qui impliquent nécessairement une plus grande autonomie de gestion à l égard des autorités municipales, notamment les membres du conseil ou la direction générale. Plus précisément, nous pensons au rôle joué d office par le greffier d une ville à titre de président d élection 13. Comme président d élection, la jurisprudence considère que le greffier n est pas le préposé de la municipalité. Pour voir au bon déroulement de l élection municipale, il a l entière discrétion pour choisir les personnes qui vont l aider dans son travail et on a même décidé qu il n était pas lié par la convention collective conclue entre sa municipalité et les employés municipaux 14. Même si le greffier n est plus le préposé de la municipalité pour l exercice de sa charge de président d élection, il n en demeure pas moins que les contrats qu il octroie sont faits au nom de la municipalité. Le législateur provincial est intervenu à plusieurs reprises pour encadrer, de façon plus ou moins contraignante, le pouvoir du greffier d attribuer ainsi des contrats pour l exercice de son travail de président d une élection municipale. La règle générale se retrouve à l article 203 LÉRM qui mentionne tout simplement que le président d élection peut, au nom de la municipalité, conclure tout contrat pour se procurer le matériel nécessaire au vote. Ce pouvoir général de contracter a été restreint en 2001 par l adoption de l article 70.1 LÉRM qui rend applicables certaines dispositions relatives aux appels d offres, sous réserve que durant la période électorale le président d élection peut accorder tout contrat qui comporte une dépense de $ ou plus par la procédure d invitation écrite à au moins deux entrepreneurs ou fournisseurs et, en cas de situation exceptionnelle pouvant mettre en péril la tenue de l élection, il peut toujours attribué le contrat de gré à gré. Le fait de rendre ainsi certaines règles d appel d offres applicables au greffier qui agit comme président d élection peut probablement s expliquer, du moins en partie, par le fait que les élections municipales ont lieu généralement tous les quatre 10 Art et LCV. 11 Art LCV. 12 Id. 13 Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités, L.R.Q., c. E-2.2, art. 70, ciaprès la LÉRM. 14 Voir : Jean HÉTU et Yvon DUPLESSIS, Droit municipal : Principes généraux et contentieux, op. cit., supra, note 1, paragraphe

4 ans et que le greffier a tout le temps voulu pour s y préparer. En résumé, le greffier qui agit comme président d élection n est assujetti aux règles d appel d offres applicables à sa municipalité que dans des cas particuliers établis expressément par le législateur. Nous ne retrouvons pas un tel cadre législatif pour régir le pouvoir d un Vérificateur général d attribuer des contrats dans l exercice de ses fonctions. 3 Les règles d appel d offres ne peuvent s appliquer au Vérificateur général Lorsque nous comparons le rôle du greffier comme président d élection et celui du Vérificateur général, nous constatons que ce dernier doit nécessairement jouir d une plus grande autonomie de gestion étant donné que toutes ses activités sont consacrées à son travail de vérification, d autant plus qu il apparaît comme le «chien de garde» des finances municipales. Mathieu Socqué a déjà souligné la nécessité de reconnaître une grande indépendance au Vérificateur général et de protéger l impartialité requise à l exécution de son mandat. Il écrit : «Bien qu il soit nommé par les membres du conseil et qu il soit rémunéré à même les deniers de la municipalité, le vérificateur général ne peut en aucune circonstance [ ] être considéré comme un employé ou un préposé du conseil. Il n existe pas, entre le vérificateur général et le conseil, et en faveur de celui-ci, un rapport ou un lien de subordination juridique généralement rencontré entre un commettant et son préposé au sens de l article 2085 du Code civil du Québec» 15. Le même auteur ajoute : «Le vérificateur général occupe une charge municipale sui generis qui le place dans une situation distincte de celle dans laquelle se trouve un cadre municipal, un officier municipal, un membre du conseil ou encore un simple employé. Le pouvoir de nommer le vérificateur général qui revient au conseil municipal ne saurait créer en sa faveur un lien de subordination à l endroit du vérificateur parce que la nature même des fonctions qu il exerce ainsi que la finalité du mandat qui lui est confié exigent qu il soit indépendant du pouvoir exécutif au sein de la municipalité» 16. Dans cette perspective, nous sommes alors d avis que l article LCV, qui porte sur le pouvoir du conseil de déléguer, par règlement, à un fonctionnaire le pouvoir d autoriser des dépenses dans certains champs de compétence municipale et de 15 Mathieu SOCQUÉ, «La fonction de vérificateur général d une municipalité : les garanties d indépendance et d impartialité inhérentes à la charge de vérificateur public», (2004) 35 R.D.U.S. 231, Id., p

5 passer en conséquence des contrats pour tel montant tout en respectant les règles d attribution par la municipalité, ne peut s appliquer. Le champ de compétence d un vérificateur général est défini dans la loi et ne peut donc relever de la discrétion du conseil municipal. Ce dernier peut encore moins limiter les montants mis à la disposition d un vérificateur général puisque la loi prévoit un crédit budgétaire bien déterminé. Rappelons que le budget de la ville doit comprendre un crédit auquel le Vérificateur général a droit pour l exercice de ses fonctions et le montant minimum est fixé par la loi 17. Il peut retenir les services d experts pour l accomplissement des ses fonctions 18. Il doit transmettre au maire pour dépôt au conseil, au plus tard le 31 août de chaque année, un rapport constatant les résultats de sa vérification pour l exercice financier se terminant le 31 décembre précédent 19. Enfin, le Vérificateur général ainsi que ses employés et les experts dont il retient les services sont à l abri de recours devant les tribunaux en raison de leurs actes posés en leur qualité officielle 20. Ces quelques articles démontrent, à notre avis, que le Vérificateur général est le maître de son budget et que non seulement le directeur général et les élus municipaux ne doivent s immiscer dans son travail de vérification, mais il en est également de même pour les tribunaux. Contrairement aux règles applicables au greffier de la ville à titre de président d élection, nous ne retrouvons aucune disposition qui porterait sur le mode d attribution des contrats par le Vérificateur général. On peut trouver ici une application de la règle d interprétation selon laquelle le législateur ne parle pas pour ne rien dire ou encore une application de la règle d interprétation a contrario. Le fait que le Vérificateur général puisse attribuer tout contrat de gré à gré s explique certainement par les délais qui accompagnent l exécution de son mandat annuel ainsi que par la grande confidentialité dont il doit faire preuve dans son travail de vérification. De plus, il semble bien que lorsque la Loi sur les cités et villes prévoit l attribution d un crédit budgétaire, celui qui a droit à de tels fonds peut gérer le crédit comme il l entend sans être assujetti aux prescriptions relatives à l attribution des contrats municipaux. Par exemple, l article LCV prévoit un crédit 17 Art LCV. 18 Art LCV. 19 Art LCV. 20 Art LCV. 5

6 budgétaire pour le versement de sommes destinées au remboursement des dépenses de recherche et de secrétariat des partis municipaux 21. Quant à l article LCV, il édicte que les budgets des villes de Montréal et de Québec doivent comprendre un crédit pour le versement d une allocation destinée au remboursement des dépenses pour l administration courante des partis municipaux, pour la diffusion du programme politique et pour la coordination de l action politique des membres. Dans le cas de ces crédits budgétaires, rien n oblige les bénéficiaires à faire les dépenses autorisées en respectant les règles d appel d offres. En d autres termes, ce n est pas parce que la loi prévoit l attribution de fonds municipaux qu il faut en contrepartie respecter les règles d appel d offres pour accorder les contrats qui sont en relation avec l utilisation de ces fonds. Conclusion générale À la lumière des dispositions législatives portant sur le rôle et les pouvoirs d un vérificateur général, nous sommes d avis que les règles de la législation municipale relatives à l adjudication des contrats ne sont pas applicables à ce dernier. À défaut de trouver, à l instar du président d élection, une disposition législative assujettissant le Vérificateur général aux prescriptions des articles 573 et suivants de la Loi sur les cités et villes, il faut conclure, à notre avis, que la règle générale selon laquelle l Administration municipale et ses représentants jouissent de la liberté contractuelle trouve application. Ceci nous apparaît d ailleurs nécessaire pour garantir au Vérificateur général l indépendance que requiert l exécution de son mandat de vérification que lui a confié le législateur aux termes des articles et suivants de la Loi sur les cités et villes. N oublions pas qu une loi reçoit une interprétation large, libérale, qui assure l accomplissement de son objet et l exécution de ses prescriptions suivant leurs véritables sens, esprit et fin 22. Nous espérons que ces renseignements sur les règles relatives à l adjudication des contrats municipaux et leur application à un vérificateur général vous seront utiles. Si d autres précisions s avéraient nécessaires, n hésitez pas à nous contacter. 21 Voir également l article de la LCV qui édicte que le budget d une municipalité de habitants ou plus doit comprendre un crédit suffisant pour pourvoir aux dépenses reliées au personnel de tout cabinet. 22 Loi d interprétation, L.R.Q., c. I-16, art. 16 al. 2. 6

7 Veuillez agréer, Monsieur le Vérificateur général, l expression de nos sentiments les plus respectueux. 7