le Trustee face aux autorités fiscales et autres : étude comparée

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1 le Trustee face aux autorités fiscales et autres : étude comparée le 7 février 2013 Conférence Academy & Finance Genève Reid Feldman Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP 47, avenue Hoche Paris, France telephone: + (33) fax: + (33) rfeldman@kramerlevin.com

2 Sujets traités Les obligations de transparence et Les obligations spécifiques prévues par la législation américaine L incidence de ces obligations sur le rôle du protector N.B. Ce document présente un résumé non-exhaustif de certaines dispositions législatives et ne contient pas de conseils sur des situations spécifiques 2

3 Accords sur l échange de renseignements fiscaux (Tax Information Exchange Agreement ou «TIEA») prévoyant la communication sur demande de renseignements «vraisemblablement pertinents» pour l application de la convention ou de la législation fiscale interne des Etats contractants (et la possibilité pour des représentants de l Etat requérant de faire des examens sur place) Conventions fiscales sur le modèle OCDE : article 26 sur l assistance administrative visant la communication sur demande de tels renseignements «vraisemblablement pertinents» Législation adoptée en application de la Directive 2003/48 sur la fiscalité des revenus de l'épargne sous forme de paiements d'intérêts Echange automatique d'informations sur les paiements d'intérêts effectués par les agents payeurs à des personnes physiques domiciliées dans d autres états membres de l UE Régime exceptionnel (Autriche, Luxembourg) : retenue à la source de 35 %, sous réserve de communication s par l'investisseur à son État membre de résidence Accord bilatéral sur la fiscalité de l épargne avec la Suisse en 2004 prévoyant des mesures équivalentes 3

4 Législation adoptée en application de la directive 2011/16 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal Échange s à la demande de l autorité requérante («toute information pertinente dont elle dispose ou qu elle obtient à la suite d enquêtes administratives») Échange automatique et obligatoire de toute information disponible relative aux périodes imposables à partir du 1er janvier 2014 au sujet des personnes résidentes de l autre pays qui concerne les revenus professionnels, les jetons de présence, les produits d assurance sur la vie non couverts par d autres actes relatifs à l échange s, les pensions et la propriété et les revenus de biens immobiliers. Échange spontané s lorsque : l autorité compétente a des raisons de supposer qu il peut exister une perte d impôt ou de taxe dans l autre pays ; un contribuable obtient une réduction ou une exonération devant entraîner une augmentation ou un assujettissement dans l autre pays ; des affaires entre deux contribuables de deux pays sont traitées dans un ou plusieurs pays, de manière à pouvoir entraîner une diminution de taxe ou d impôt dans l un ou l autre État membre ou dans les deux ; l autorité compétente soupçonne une réduction de taxe ou d impôt résultant de transferts fictifs de bénéfices à l intérieur de groupes d entreprises ; les informations communiquées à un pays par l autorité compétente d un autre pays ont permis de recueillir des informations qui peuvent être utiles à l établissement d une taxe ou d un impôt dans cet autre pays. Retour s sur demande par l autorité compétente qui a reçu des informations Autres formes de coopération administrative, y compris participation des fonctionnaires d un pays aux enquêtes administratives dans le pays requis ; les contrôles simultanés de personnes ; et l échange de bonnes pratiques et d expériences pour améliorer la coopération. Règlement d exécution 1156/2012 (formulaires à utiliser) 4

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7 Source : IRS, FY2013 Budget in Brief 7

8 IRS, FY2013 Budget in Brief 8

9 Le trust : cible du législateur (1) Législation US de longue date Commission européenne : formats informatiques, échanges automatiques s, identification des contribuables (TIN) (communications du 27 juin 2012 et du 6 décembre 2012 sur les moyens pour renforcer la lutte contre la fraude et l évasion fiscales et un plan d action) UK Finance Act 2006 Budget 2013 : New 77m funding for HM Revenue & Customs... to expand their anti-avoidance and evasion activity, specifically those focusing on offshore evasion and avoidance by wealthy individuals and by multinationals. This is expected to bring in an additional 2bn per year in tax. France (article 14 de la loi n du 29 juillet 2011 de finances rectificative) obligations déclaratives : déclaration annuelle et déclaration évènementielle en cas de création, «extinction», modification, distribution,...) (CGI articles 1649 AB, 344 G sexies, 344 G septies, 344 G octies) ISF et nouveau prélèvement sui generis (CGI article 990 J) Droits de succession/donation et droits de mutation par décès (CGI article bis) 9

10 Le trust : cible du législateur (2) Le Parlement européen «considère que le renforcement de la réglementation relative aux registres des sociétés et à l'enregistrement des trusts ainsi que leur transparence sont une condition préalable pour faire face à l'évasion fiscale» (Résolution du Parlement européen du 19 avril 2012) Rapport du 17 juillet 2012 de la commission d enquête du Sénat français sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales : «Instaurer une telle obligation de déclaration des trusts à l'échelon européen aurait du sens. (...) Il s agirait que chaque État membre de l'ue s'engage à tenir un registre des trusts et/ou autres structures juridiques opaques existant dans son droit national, registre qui préciserait le nom des bénéficiaires réels, des opérateurs et des donneurs d'ordre, et à mettre cette information à la disposition des autorités fiscales, douanières et judiciaires des autres États.» «Etablir un registre des trusts peut effectivement sembler pertinent, mais il est difficile d'imaginer l'inscription à ce registre de tous les trusts, tant est large le spectre des finalités qu'ils poursuivent. Néanmoins, il est indéniable que seule une centralisation de l'information permettrait à l'administration fiscale de démonter les schémas d'évasion fiscale tirant profit du secret entourant encore les trusts dans plusieurs États membres. Votre rapporteur propose donc de considérer la possibilité d'établir un registre européen des trusts répondant à certains critères en termes de seuils d'actifs sous-jacents et d'objet du trust : ceci permettrait de cibler les nouvelles obligations de déclaration et d'enregistrement sur les trusts les plus importants qui servent de rideau de fumée à l'évasion fiscale, et d'épargner la multitude de trusts de faible montant à simple visée patrimoniale.» 10

11 Mesures anti-blanchiment ou de sanction Applicables aux biens de certains pays ou de personnes impliquées dans le terrorisme, la drogue et autres entreprises de criminalité organisée, le trafic d armes et la prolifération des armes de destruction massive et aux paiements à ces personnes Exige de geler ou d interdire ces biens et paiements Organismes et services nationaux : TRACFIN (France), Office of Foreign Assets Control (OFAC) (Etats-Unis), Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) (Suisse), etc. Mesures applicables aux biens en trust dont les personnes concernées sont les bénéficiaires Recommandations Groupe d action financière - GAFI, février 2012) : obtenir «l identité du constituant du trust, du ou des trustees, du protecteur (le cas échéant), des bénéficiaires ou de la catégorie de bénéficiaires et de toute autre personne physique exerçant en dernier lieu un contrôle effectif sur le trust (y compris au travers d une chaîne de contrôle/propriété)» 11

12 Les obligations spécifiques de la législation américaine Formulaires prévus par la législation américaine (liste non exhaustive mentionnant certains impacts sur les trusts, les trustees et les bénéficiaires) Formulaire Personne obligée de déposer Contenu (liste partielle) Délais et pénalités Form 1040 NR U.S. Non resident alien Income Tax Return Form 1041 U.S. Income Tax Return for Estates and Trusts Form 3520 Annual Return To Report Transactions With Foreign Trusts and Receipt of Certain Foreign Gifts Trustee d un trust étranger (foreign non grantor trust) ayant certains revenus de source américaine (effectively connected with a U.S. trade or business) ou FDAPI (fixed or determinable annual or periodic income) aux Etats Unis ou des revenus de source américaine pour lesquels la retenue à la source ne satisfait pas aux obligations fiscales Trustee d un domestic trust Exécuteur testamentaire lorsqu un trust étranger est créé USP qui est un propriétaire (owner) du trust étranger USP ayant reçu directement ou indirectement une distribution d un trust étranger USP responsable à déclarer un transfert à un trust étranger déclaration de revenu etc. existence, transferts, owners distributions calculs relatifs aux accumulation distributions : majoration au taux d intérêt pour les versements tardifs d impôts, soit fondés sur le Foreign Nongrantor Trust Beneficiary Statement (pouvant être établi sur papier libre), soit tenant compte de l excédent par rapport à 125 % des distributions effectives pendant les trois derniers années normalement le 15 avril ou 15 juin déclaration tardive : 5 % par mois jusqu à 25 % (sauf reasonable cause) en cas de fraude : 75 % à déposer avec la déclaration 1040 de la personne concernée pénalités 35 % mais au moins $ en cas de transfert non déclaré : 35 % du montant concerné Form 3520 A Annual Information Return of Foreign Trust With a U.S. Owner (y compris Foreign Grantor Trust Beneficiary Statement) Trustee d un trust étranger ayant un propriétaire américain (U.S. owner) Revenu attribuable au propriétaire américain (y compris la mise à disposition des biens mis en trust) le 15 mars pénalités 5% de l actif mais au moins $ (sauf reasonable cause) «US person» («USP») : citoyen ou résident des Etats-Unis, «domestic partnership, corporation, estate or trust» «domestic trust» : un trust soumis à l autorité des tribunaux américains et dont les décisions substantielles (distributions, choix de bénéficiaires, attribution de recettes du revenu ou du principal, mettre fin au trust, ester en justice, choix du trustee (avec exceptions) et décisions d investissement) ne peuvent être prises que par une USP. 12

13 Les obligations spécifiques de la législation américaine Formulaires prévus par la législation américaine (liste non exhaustive mentionnant certains impacts sur les trusts, les trustees et les bénéficiaires) (suite) Formulaire Personne obligée de déposer Contenu (liste partielle) Délais et pénalités Form 5471 Trustee d un domestic trust Renseignements (revenus et actifs) concernant $ plus des pénalités additionnelles jusqu à Information Return of U.S. Persons les sociétés étrangères détenues à 10 % au $ With Respect To Certain Foreign moins Corporations Form 56 Trustee après création ou extinction du trust Notice Concerning Fiduciary Relationship Form W 8BEN Certificate of Foreign Status of Beneficial Owner for United States Tax Withholding Form W 8BEN E Certificate of Status of Beneficial Owner for United States Tax Withholding (Entities) Certains trusts étrangers Beneficial owner d un trust étranger FFI Renseignements sur le beneficial ownership et application éventuelle des conventions fiscales Application de conventions fiscales Autres renseignements Form 8275 Disclosure Statement Form 8621 Information Return by a Shareholder of a Passive Foreign Investment Company or Qualified Electing Fund NFFE Divers Domestic trust ayant une participation directe ou indirecte dans une Passive Foreign Investment Company (PFIC) Communication de renseignements additionnels pour prévenir des pénalités Renseignements divers Form 8938 Statement of Specified Foreign Financial Assets (origine : FATCA) USP physique (+ résidents Puerto Rico ou autres territoires américains) ayant des actifs d au moins $ en fin d année ou $ au cours de l année Valeur maximum de son intérêt dans un trust étranger En même temps que la déclaration IR $ / $ sauf reasonable cause N.B. délais de préscription à compter du dépôt TDF FBAR USP (y compris un trustee) ayant un intérêt («ownership interest») ou (pour les USP physiques, la signature (possibilité de donner des instructions en direct) de comptes étrangers, d une valeur totale de $ ; exemples : USP grantor, USP bénéficiaires ayant un intérêt dans un trust déposant 50 % du revenu ou courant ou 50 % de l actif (sauf bénéficiaires discretionary, remainder ou contingent) Actifs financiers détenus individuellement, détenus conjointement, sur lesquels le déposant dispose de la signature 30 juin absence non volontaire de déclaration :$ sauf reasonable cause (à condition d avoir déclaré les opérations inscrites dans le compte) absence volontaire de déclaration : 50 % de l opération ou du solde mais au moins $ «negligence» : jusqu à $500 sanctions pénales 13

14 Les obligations spécifiques de la législation américaine Foreign Account Tax Compliance Act («FATCA») Législation du 18 mars 2010 (incorporée dans le HIRE Act) entrée en vigueur le 1 er janvier 2013, Final Regulations promulguées le 17 janvier 2013 Objectif : communication de renseignements sur des substantial U.S. owners («SUSO») par des Foreign Financial Institutions («FFI») au fisc américain La définition de SUSO comprend certains USPs bénéficiaires des trusts étrangers à raison de 10 % des distributions (si >$5.000) ou 10 % de l actif (si >$50.000) Moyen : en l absence de communication de renseignements, retenue à la source (sauf application de conventions fiscales, au moyen de remboursement) : par les payeurs américains (U.S. withholding agents) et «Participating FFIs» de 30 % sur o o intérêts, dividendes, royalties, etc. et montants bruts de cessions de valeurs mobilières payés aux personnes détenant un compte d une valeur >$ n ayant pas communiqué des renseignements exigés (Recalcitrant Account Holders) / Non-Exempt Non-Financial Foreign Entities («NFFEs») sauf certification de l absence des SUSO ou communication des renseignements sur les SUSOs aux FFIs (autres que Participating FFIs / Deemed-Compliant FFIs) et à d autres destinataires («Passthru Payments») Calendrier chargé comprenant : 15/7/13 ouverture d immatriculation des FFIs ; 1/1/14 commencement de la retenue à source pour certains paiements et des procédures de vérification ; 1/1/15 extension de la retenue à la source (NFFEs) ; 31/3/15 commencement des déclarations des FFIs au fisc US ; 1/1/16 extension de la retenue à la source (certains FFIs) ; 1/1/17 retenue à la source sur Passthru Payments 14

15 Les obligations spécifiques de la législation américaine Foreign Account Tax Compliance Act («FATCA») (suite) FFI Critères : tenir des dépôts (par ex. banques), détenir des actifs financiers pour des tiers pour au moins 20 % de son activité (par ex. trust company, broker), faire des investissements ou des opérations de marché relatifs aux valeurs mobilières ou assimilés (par ex. OPCVM, autres fonds d investissements) Exceptions o o Excepted NFFEs : entreprises cotées et certaines autres entreprises notamment avec une activité principale autre que financière ou opérant dans le cadre d un groupe d entreprises non financières Deemed-compliant FFIs Participating FFI : FFI ayant conclu un engagement (FFI Agreement) envers le fisc américain à lui fournir des renseignements spécifiques sur des titulaires des comptes ou à retenir et lui verser une retenue à la source de 30% sur les paiements reçus dans ces comptes FFI faisant l objet d un Intergovernmental Agreement («IGA») : o o Model 1 : les FFIs sont contraintes de communiquer (après due diligence sur comptes >$50.000/personne physique ou $250.00/personne morale ou assurance) à la recherche de U.S. indicia) les renseignements sur les SUSOs à l autorité fiscale nationale, qui les communiquera au fisc américain ; les FFIs seront Deemed-Compliant FFIs et n auront généralement pas d obligation de retenir à la source Model 2 : les FFIs communiqueront (après due diligence à la recherche de U.S. indicia) les renseignements sur les SUSOs au fisc américain et appliqueront une retenue à la source sur les Passthru Payments Exemptions aux obligations de retenir à la source pour engagements existant au 1er janvier 2014 (grandfathered transactions) 15

16 L incidence de ces obligations sur le rôle du protector Le rôle du protector et sa qualification o Les dispositions de droit américain visent le protector, par exemple : Form 3520 : revelation de toute personne ayant «significant powers over the trust (e.g., protectors, enforcers, any person that must approve trustee decisions or otherwise direct trustees, any person with a power of appointment, any person with powers to remove or appoint trustees, etc.) ; ses pouvoirs doivent être précisés FATCA : référence aux recommandations du Forum mondial, qui visent le protector o La législation française dans la définition du «trust» se réfère à «des biens ou droits, sous le contrôle d un administrateur» (CGI article bis I 1), visant ainsi non seulement un «trustee» tel que défini en droit anglo-saxon mais plus généralement toute personne qui exerce un contrôle sur les actifs du trust, y compris un protector ayant un pouvoir sur la gestion ou sur la distribution des actifs. o Assimilation du protector au trustee 16

17 Questions? Reid Feldman Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP 47, avenue Hoche Paris, France telephone: + (33) fax: + (33) rfeldman@kramerlevin.com