Cross-border e-trading et disclaimers

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1 UNIVERSITÉS DE LAUSANNE ET DE GENÈVE DIPLÔME D ÉTUDES SUPÉRIEURES SPÉCIALISÉES EN DROIT DES AFFAIRES MASTER IN BUSINESS LAW Mémoire Cross-border e-trading et disclaimers Morgan Lavanchy Sous la direction du Professeur Christian Bovet

2 Cross-border e-trading et disclaimers 2 Table des matières Chapitre 1 Introduction Etat des lieux de l e-trading et du cross-border e-trading Problématique générale Les sources internationales et le défaut d harmonisation Les risques encourus par l intermédiaire financier suisse Définitions, but et délimitations Définitions et délimitations Définition de l e-trading Définition de l expression «cross-border» But et délimitations...17 Chapitre 2 L offre transfrontalière de services financiers par Internet en Suisse Introduction Scénario In-out Scénario Out-in...20 Chapitre 3 L offre transfrontalière de services bancaires et financiers à l étranger Etats-Unis La législation Le point de vue de l autorité de surveillance Royaume-Uni La législation Le point de vue de l autorité de surveillance Allemagne La législation Le point de vue de l autorité de surveillance Check-list Disclaimer Mesures visant à limiter l accès au site Mesures visant à limiter la vente de produits financiers ou la fourniture de services financiers Réaction en cas de découverte de transactions effectives Fraude Localisation des serveurs Présence locale Utilisation de méthodes de vente directes Indexation dans des outils de recherche Publicité au moyen d autres médias Gestion des hyperliens Noms de domaine Langage...44

3 Cross-border e-trading et disclaimers Monnaies Autres informations liées à un pays...45 Chapitre 4 Le fond, la forme et le placement du disclaimer Introduction Le fond La forme Le placement Nos recommandations...50 Chapitre 5 Conclusion...52 Bibliographie...54 Matériel...58

4 Cross-border e-trading et disclaimers 4 Liste des abréviations Abs. Absatz al. alinéa AJP Aktuelle juristische Praxis art. article ASB Association suisse des banquiers BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAKred Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Banz Bundesanzeiger BAV Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen BAWe Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel BIS Bank for International Settlements cf. se référer à (confer) cctld country code top-level domain CE Communauté européenne CEE Communauté économique européenne CFB Commission fédérale des banques CFR Code of Federal Regulations ch. chiffre CR Computer und Recht édit. éditeur(s) EEE Espace économique européen etc. et ceatera et seq. et sequentia FAQ Frequently asked questions ou foire aux questions FSA Financial Services Authority FSMA Financial Services and Markets Act 2000 GATS General Agreement on Trade in Services gtld generic top-level domain IOSCO International Organization of Securities Commissions KWG Kreditwesensgesetz LB Loi fédérale sur les banques et les caisses d épargne du 8 novembre 1934 (Loi sur les banques, RS 952.0) lit. littera n. note de bas de page n o numéro OBE Ordonnance concernant les banques étrangères en Suisse du 21 octobre 1996 (Ordonnance sur les banques étrangères, RS )

5 Cross-border e-trading et disclaimers 5 OBVM Ordonnance sur les bourses et les valeurs mobilières du 2 décembre 1996 (Ordonnance sur les bourses, RS ) OCDE Organisation de Coopération et de Développement économiques p. page(s) par. paragraphe RS Recueil systématique du droit fédéral SEA Securities Exchange Act de 1934 SEC U.S. Securities and Exchange Commission s. et suivant(e) SI Statutory Instrument ss et suivant(e)s TCE Traité instituant la Communauté européenne U.K. United Kingdom URL Uniform Resource Locator U.S. United States (of America) U.S.C. United States Code vol. volume

6 Cross-border e-trading et disclaimers 6 Chapitre 1 Introduction 1. Etat des lieux de l e-trading et du cross-border e-trading L omniprésence est peut-être la qualité la plus remarquable d Internet. Le réseau des réseaux dépasse les frontières géographiques et politiques ; il abolit la notion d espace 1. Le caractère global et transnational d Internet permet à de nombreuses entreprises d entrevoir un élargissement considérable de leur marché. L avénement des nouvelles technologies d information et de communication a donné un coup de fouet à certains secteurs de l économie, à défaut de révolutionner l ensemble de l économie, à l instar de ce qui était pronostiqué par d aucuns avant l éclatement de la bulle Internet. Le monde de la finance et plus particulièrement celui du négoce de valeurs mobilières font partie de ces secteurs. L explication tient en un mot : dématérialisation. Parmi les services proposés dans le domaine du commerce des valeurs mobilières, l offre d information financière et l exécution des transactions peuvent être fournis de façon totalement automatisée et à des coûts tendant à pousser quelques onéreux gestionnaires de fortune dans les oubliettes. L accès permanent aux sites Internet permet une démocratisation sans précédent de l information, que l on sait primordiale dans un univers où une journée sans information peut s avérer rédhibitoire pour le portefeuille. Les outils à disposition des investisseurs sur le site permettent les calculs les plus savants. En outre, Internet permet l immédiateté, du moins la quasi-immédiateté 2, dans le transfert des ordres de bourse et empêche ainsi les délais créés par des traders trop occupés. Ces avantages en faveur des investisseurs sont autant de bonnes raisons pour certains intermédiaires financiers 3 de se positionner sur ce nouveau marché. L e-trading a par ailleurs l énorme atout de connaître de faibles barrières économiques à l entrée des marchés 4 et de permettre une remarquable rationalisation des coûts 5. Le prix des services s en trouve moindre et une nouvelle clientèle peut être conquise. Le négoce des valeurs mobilières paraît ainsi un des domaines les plus prometteurs du commerce électronique 6. Et ce qui vaut pour l e-trading «interne», c est-à-dire l e-trading destiné aux résidents du pays dans lequel l intermédiaire financier est établi, s applique a priori également au cross-border e-trading, l endroit depuis lequel la connexion à Internet est établie n ayant aucune importance Au sujet des caractéristiques d Internet, cf. notamment IOSCO Internet Report, partie I. A la condition que l intermédiaire financier soit directement raccordé à une bourse électronique, les instructions des clients sont automatiquement transmises à la bourse correspondante. Cette automatisation du commerce découle de la mise en place d un système de «straight-through processing» ou d «order routing». Cf. KUNZ Geschäftsplattform, p. 77. Par intermédiaire financier, nous entendons principalement toutes banques, négociants en valeurs mobilières et directions de fonds de placement. SERGEANT. KUNZ Geschäftsplattform, p. 69. Cf. par exemple ALTORFER ; PRENTICE, p. 1.

7 Cross-border e-trading et disclaimers 7 A la fin de l année 2003, l UBS annonce pourtant à ses clients espagnols 7 ne plus vouloir leur livrer certains services d e-banking et d e-trading à partir du 1 er janvier Si les barrières économiques à l entrée des marchés étrangers sont faibles, ce sont les barrières non économiques, plus précisément administratives et juridiques 9, qui constituent des obstacles parfois infranchissables. «Internet accélère l avènement de la société de marché, avec une poussée violente de concurrence et de compétition» : la citation de l écrivain Alain Minc n est pas - encore - vérité dans le domaine du cross-border e-trading. La faute au droit et aux autorités de surveillance de nombreux pays qui, a priori dans le but louable de protéger les résidents de leur pays, restreignent ou empêchent ce type d activités. Aujourd hui, beaucoup d intermédiaires financiers suisses déclarent sur leur site Internet ne pas offrir leurs services aux «U.S. persons», aux résidents du Royaume-Uni ou du Japon 10, s ils ne disposent pas d une présence physique dans ces pays 11. De nombreuses autorités de surveillance de pays étrangers considèrent en effet qu un site financier constitue une offre de produits ou services financiers, ou du moins une publicité pour de tels produits ou services, qui sont, l une et l autre, soumises à autorisation. La nécessité d obtention d une autorisation 12 ou l incertitude en la matière réduisent à néant les envies d expansion des intermédiaires financiers 13. La soumission à la surveillance d une autorité étrangère est un coût tout ce qu il y a de moins négligeable. S ajoute le besoin de respecter de nombreuses règles de protection des consommateurs ou investisseurs que les intermédiaires financiers souhaitent vivement éviter 14. C est dire que si l aventure de l etrading a tenté les intermédiaires financiers, celle du cross-border e-trading n a pour l instant eu que peu d attrait. Dans ce contexte, la position des intermédiaires financiers suisses est particulière. Leur marché national est petit, en comparaison avec, par exemple, ceux des Etats-Unis ou de l Union européenne. Ils seraient donc tentés d offrir leurs services aux investisseurs résidant à l étranger, afin de réaliser les économies d échelle nécessaires à la survie de leur business model 15. Mais le jeu en vaut-il la chandelle? Le choix est cornélien et dépendra Dans ce mémoire, les adjectifs «espagnol», «suisse», «allemand», «étranger», etc. font en principe référence au lieu de domicile de l investisseur ou au lieu du siège de l intermédiaire financier et n expriment pas la nationalité de ces personnes. Cf. l «Information juridique importante» du site de l UBS, section «Restrictions résultant des différents ordres juridiques nationaux», Pour une étude sur les barrières dans le commerce des services financiers, cf. Organisation de Coopération et de Développement économiques, Assessing barriers to trade in services, Financial information and advisory services, 21 février Cf. par exemple les «Informations juridiques» du site de la Migrosbank, CHRISTIANSEN, p. 14 ; Electronic Banking Group Initiatives and White Papers, Basel Committee for Banking Supervision, Bâle, Octobre 2000, p. 5. Ci après : EBG Report. Dans ce mémoire, on entend également par autorisation toute exemption accordée par l autorité de surveillance, alors que les conditions devant amener autorisation sont réunies. ALTORFER. BIS Papers n o 7, 3.3, p. 7 ; KUNZ Bankenrechtstag, p. 86. BIS Papers n o 7, 3.3, p. 7.

8 Cross-border e-trading et disclaimers 8 notamment de l aversion au risque des dirigeants de l intermédiaire financier. Les intermédiaires financiers suisses souhaitant conquérir des marchés étrangers au moyen de leur site, sans obtenir d autorisation - ou d exemption - des autorités de surveillance correspondantes, devront jongler avec les interprétations et règlements desdites autorités, qui peuvent être modifiés à tout instant et n engagent ainsi pas définitivement les autorités qui les ont émis. La position des intermédiaires financiers suisses est d autant plus singulière que leurs sites sont souvent en langue allemande, française et italienne. La Suisse connaît trois langues officielles, quatre langues nationales. Cet héritage de l histoire pourrait s avérer lourd à porter : les autorités de surveillance allemande, française et italienne auront d autant plus tendance à considérer que les sites des intermédiaires financiers ciblent leurs résidents, la langue étant un critère important dans l appréciation du «targeting», concept central pour nos réflexions 16. Ainsi, les intermédiaires financiers qui ne tendent aucunement à conquérir les marchés étrangers devront néanmoins prendre un certain nombre de mesures 17, afin d éviter qu une autorité de surveillance étrangère ne soit amenée à juger leurs activités online comme illégales. Ces mesures pourraient constituer des barrières fastidieuses sur leur site, aptes à induire les investisseurs suisses à se tourner vers un site plus «commercial», pourquoi pas vers celui d un intermédiaire financier établi dans le pays de l autorité de surveillance en question. Le non-sens guette. 2. Problématique générale 2.1 Les sources internationales et le défaut d harmonisation Internet constitue un défi pour toute logique étatique. Comme nous l examinerons par la suite 18, les autorités de surveillance en matière financière ont chacune élaboré leur politique propre en matière de cross-border e-trading, non sans s inspirer de la position de leurs homologues. A défaut de dispositions législatives spécifiques, elles ont défini de façon plus ou moins étendue leur champ de surveillance en fonction des objectifs qui leur sont assignés. Dans cette tâche, elles n ont pas manqué de points de repère. Parmi ceux-ci, le General Agreement on Trade in Services («GATS») offre un cadre juridique contraignant pour les autorités de surveillance des pays membres de l Organisation mondiale du commerce («OMC»). Sans entrer dans le détail 19, l art. 5 (a) de l Annexe sur les services financiers donne une liste d opérations financières pour lesquelles la liberté de services devrait en principe prévaloir. S il n est pas à exclure que quelques Etats membres, Nous reparlerons à de nombreuses reprises de ce concept au fil de ce mémoire. Pour ce qui touche au critère de la langue, cf. Chapitre 3, EBG Report, p. 22. Cf. Chapitre 3. Concernant cette problématique, cf. KUNZ Bankenrechtstag, p. 68 ss, qui renvoie notamment à Daniel Wyss, Bankdienstleistungen im Allgemeinen Dienstleistungsabkommen der WTO, Bern 1999.

9 Cross-border e-trading et disclaimers 9 à travers leur droit bancaire et financier et la politique de leur autorité de surveillance, violent les engagements qu ils ont pris dans le cadre du GATS, cela tient à l utilisation calculée - et a priori abusive - des dispositions de réserve de l art. XIV GATS et de l art. 2 lit. a de l Annexe sur les services financiers 20. Il semble en effet avéré que certaines autorités de surveillance étrangères connaissent une pratique plus restrictive que nécessaire 21. Au sein de l Union européenne, l établissement de standards minimaux en matière de surveillance prudentielle a permis d instaurer le principe de la licence unique 22. Ainsi, une banque détentrice d une licence dans un pays membre de l Union européenne 23 peut, de façon transfrontalière 24 ou par l établissement d une filiale ou d une succursale, fournir ses services dans les autres pays membres de l Union européenne sous la surveillance de l autorité de surveillance du pays ayant accordé ladite licence. La banque ne doit ainsi pas obtenir d autorisation d autres autorités de surveillance, ni n est soumise à leur surveillance prudentielle. Notons que la licence unique ne vaut toutefois que pour les activités listées dans l Annexe I à la Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice 25. Les activités qui tombent en dehors du champ d application sont régies par les règles générales du Traité instituant la Communauté européenne («TCE»). L harmonisation des règles prudentielles a guidé tout naturellement le législateur européen vers le choix du principe de la «home state supervision» 26 et constitue un socle favorable à l essor des opérations financières transfrontalières au sein de l Union européenne 27. Le cross-border e-trading n est pas pour autant libre de tout obstacle au sein de l Union européenne 28. Parmi les barrières empêchant la réalisation d un marché financier européen unique, nous pensons tout particulièrement aux règles de protection des consommateurs et aux règles de conduite du pays de destination des services que les intermédiaires financiers doivent respecter. Si le respect des règles prudentielles est contrôlé par l autorité de KUNZ Bankenrechtstag, p. 72 s. Cf. par exemple Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen «commerce électronique et services financiers» du 7 février 2001, COM(2001) 66 final, chapitre 3 («Communication commerce électronique et services financiers»). On parle aussi du «passeport européen». Précisons que ce qui vaut ici pour l Union européenne vaut pour l Espace économique européen («EEE»). Cf. Chapitre 1, pour notre définition de l offre transfrontalière de services. Journal officiel n L 126 du 26/05/2000 p. 1 à 59. Cette directive a codifié la première et la seconde directive bancaire, en dates respectivement du 12 décembre 1977 (Directive 77/780/CE) et du 15 décembre 1989 (Directive 89/646/CE) Autrement dit, le principe de la surveillance par l Etat d établissement de l intermédiaire financier. Ciaprès nous utiliserons également les expressions «home state supervisor» ou «home country supervisor», par opposition au «home state supervisor» ou «home country supervisor», soit l autorité de surveillance de l Etat de destination ou de réception des services. OCDE, Cross-Border Trade in Financial Services : Economics and Regulation, Financial Market Trends, n o 75, mars 2000, p. 55. Ci-après Rapport OCDE. KUNZ Bankenrechtstag, p. 82.

10 Cross-border e-trading et disclaimers 10 surveillance du pays d établissement de l intermédiaire financier, le respect des règles de protection des consommateurs et des règles de conduite du pays de destination des services est contrôlé par l autorité de ce dernier pays 29. Ces règles ont été instaurées sur la base de l exception de l «intérêt général», déduite de l art. 46 TCE et sujette aux conditions établies par la Cour de Justice des Communautés européennes 30. En outre, en vertu de l art. 20 al. 1 de la Directive 2000/12/CE, l intermédiaire financier doit avertir l autorité de surveillance de son Etat d établissement de son intention d offrir ses services aux residents d autres Etats membres, afin que ladite autorité puisse en informer le «host state supervisor» 31 : certes, il s agit là d une formalité, qui constitue néanmoins un obstacle. Outre ces règles contraignantes, l International Organization of Securities Commissions («IOSCO»), l Organisation de Coopération et de Développement économiques («OCDE») et le Comité de Bâle pour le contrôle bancaire («Comité de Bâle») ont compris l enjeu des problématiques actuelles du cross-border trading et émis des rapports y relatifs, contenant parcimonieusement des recommandations à l égard de membres de ces organisations internationales. En 1998, les autorités de surveillance en matière de commerce de valeurs mobilières des pays membres de l IOSCO ont été pressées, par le biais de son rapport «Securities activity on the Internet» («IOSCO Internet Report»), de clarifier les circonstances dans lesquelles elles exerceront une surveillance sur des offres de valeurs mobilières par le biais d Internet 32. Si certaines autorités de surveillance, notamment celles des pays du common law, avaient quelque avance en la matière, l IOSCO constate, dans le «Report on securities activity on the Internet II» («IOSCO Internet Report II»), que la grande majorité des membres ont suivi la recommandation 33. Le IOSCO Internet Report, rédigé par l Internet Task Force, créée par le Comité technique de l IOSCO, avait pour but de donner des directives sur les problèmes liés à l impact d Internet sur la réglementation des valeurs mobilières. Dans le cadre de la surveillance des activités transfrontalières par le biais d Internet, le critère central est, pour l Internet Task Force, le «significant effect upon residents or markets in the regulator s jurisdiction» 34. Ce critère peut être considéré comme rempli en cas de «targeting», en cas de fourniture effective de services financiers aux résidents du pays de l autorité de surveillance, ou encore en cas d utilisation de l ou d autres médias permettant de «pousser» l information aux résidents de la juridiction de l autorité de surveillance 35. Les facteurs pouvant décider l autorité de surveillance à ne pas réglementer l activité en question sont L OCDE parle à ce propos de modèle hybride. Cf. Rapport OCDE, p. 51. Rapport OCDE, p. 52. Cf. art. 20 al. 3 de la Directive 2000/12/CE. IOSCO Internet Report, partie IV B. 14. IOSCO Internet Report II, partie I B. IOSCO Internet Report, partie IV B. 15. En la matière, c est donc le «principe des effets» qui est utilisé et non le «principe de territorialité» ou le «principe de nationalité». IOSCO Internet Report, partie IV B. 16. Le verbe utilisé par l IOSCO est «push».

11 Cross-border e-trading et disclaimers 11 notamment la mise en place d un avertissement sur le site de l intermédiaire financier, ainsi que celle de précautions permettant raisonnablement d éviter des ventes aux résidents de la juridiction de l autorité 36. Le IOSCO Internet report notait : «there is no consensus among IOSCO members as to when Internet communications constitute an offer of securities or financial services» 37. L on pourra toutefois remarquer que, lors des six dernières années, des tendances communes se sont dessinées 38. En mars 2000, l OCDE délivre un rapport sur le «cross-border trade in financial services» 39. Le rapport énumère les quatre approches que pourrait adopter le host country supervisor en la matière : interdire le cross-border e-trading ; soumettre le cross-border e-trading aux règles et à la surveillance de l host country ; soumettre le cross-border e-trading aux règles et à la surveillance de l home country ; ou soumettre le cross-border e-trading aux règles et à la surveillance de l host country et de l home country de façon coordonnée et définie (approche hybride). Le rapport énonce les facteurs pouvant influencer les législateurs et autorités de surveillance dans leur prise de décision 40. Il met notamment en avant le fait que la soumission à une surveillance autant dans le home country que dans le host country est très onéreuse, prétéritant ainsi les prestataires de services étrangers 41. Le rapport doit néanmoins constater que la majorité des host country supervisors des pays membres de l OCDE soumettent le cross-border trading aux lois de leur Etat et à leur surveillance 42, préférant respecter le principe «the nation must look after its citizens» 43. Parmi les rares pays permettant le cross-border e-trading en le soumettant aux règles et à la surveillance de l home country, on retrouve la Suisse. En octobre 2000, le Comité de Bâle pour le contrôle bancaire délivre également un rapport sur l electronic banking et, plus particulièrement, sur les problèmes liés aux activités bancaires transfrontalières. Le rapport rappelle le principe selon lequel le home country IOSCO Internet Report, partie IV B. 16. IOSCO Internet Report, partie III A. 4. Cf. Chapitre 3. OCDE, Cross-Border Trade in Financial Services : Economics and Regulation, Financial Market Trends, n o 75, mars Ci-après Rapport OCDE. Rapport OCDE, p. 42 ss. Rapport OCDE, p. 43 s. L OCDE parle du «cost of compliance» en ces termes (Rapport OCDE, n. 14) : «learning and conforming to different rules take time and money (legal fees, adjusting corporate culture and processes to meet the rules abroad). Even when rules are substantially the same, having to deal with multiple jurisdictions and supervisors adds to the cost of doing business showing the same books to different regulators, paying multiple fees and, sitting for extra exams». Rapport OCDE, p. 51. Rapport OCDE, p. 43.

12 Cross-border e-trading et disclaimers 12 supervisor est responsable de la surveillance des activités d une banque sur une base consolidée, alors que la surveillance du host country supervisor est limitée aux activités conduites à l intérieur du host country 44. Il serait ainsi du devoir de l autorité de surveillance de l Etat où la banque est établie de vérifier que celle-ci a la compétence et les procédures nécessaires pour exercer ses activités virtuelles à l étranger de façon légale et prudente 45. Le rapport du Comité de Bâle souhaite que les autorités de surveillance impliquées aient pour objectif d éviter ou de minimiser la création de risques légaux par des «jurisdictional ambiguities» et de s assurer que les activités d e-banking soient adéquatement surveillées sur la base de responsabilités de surveillance clairement définies 46. Si la surveillance dans le home country est le fait d une autorité de surveillance dont la compétence est douteuse ou dont la coopération est faible ou inexistante, le host country supervisor doit prendre les mesures adéquates pour protéger les résidents et le système bancaire de son pays 47. Le Comité de Bâle n a pas souhaité émettre des dispositions contraignantes, peut-être par peur de cristalliser la solution à une problématique à déterminer en fonction d une technologie encore fortement en mouvement à la fin de l an Le host state supervisor est libre de se déterminer quant au besoin d une autorisation et d une surveillance de sa part pour les activités bancaires transfrontalières 48. Pendant de l IOSCO pour le monde bancaire, le Comité de Bâle pourrait s avérer très utile dans la création de règles directrices contraignantes en matière de surveillance du crossborder e-banking 49. Aujourd hui, si les influences internationales ne manquent pas, un constat s impose : les règles nationales de surveillance du commerce des valeurs mobilières sont loin d être homogènes 50. Or, l harmonisation du droit de la surveillance financière et une coordination efficace entre les diverses autorités constitueraient indubitablement la solution à maints problèmes juridiques liés au cross-border trading 51 et permettraient la levée de nombreuses barrières non économiques à l entrée des marchés étrangers 52. En attendant une solution politique, les intermédiaires financiers doivent être conscients des risques liés au cross-border e-trading et agir en conséquence. La patience est de rigueur EBG Report, p. 8. EBG Report, p. 8. EBG Report, p. 9. EBG Report, p. 9. EBG Report, p. 9. KUNZ Bankenrechtstag, p. 77. Rapport annuel 1999 de la CFB, p. 248 : «des modèles de surveillance et des opinions très différentes se heurtent dans ce domaine». Cf. également Rapport OCDE, p. 55. Pour les autorités de surveillance, elles permettraient notamment d améliorer la poursuite de violation de leurs règles nationales. Cf. à ce sujet le Chapitre 1, 2.2. Cf. HUNGER, p. 28 ; THIEFFRY, p. 63. Pour une esquisse des solutions politiques, cf. KUNZ Bankenrechtstag, p. 87 ss.

13 Cross-border e-trading et disclaimers Les risques encourus par l intermédiaire financier suisse L avènement d Internet a apporté quelques avantages pour les autorités de surveillance. Ces dernières peuvent, par exemple, informer les investisseurs et les intermédiaires financiers par le biais de leur propre site 53. Mais à leurs yeux, Internet est aussi et surtout un moyen simple, pratique et efficace pour un intermédiaire financier de toucher les résidents de son territoire sans présence physique. On comprend l appréhension des autorités de surveillance, qui doivent déchiffrer les modifications de structures de marché et assumer leur rôle au niveau de la surveillance prudentielle comme de la protection des investisseurs, et ce sans freiner l avènement d innovations profitables par un éventuel manque de promptitude 54. Dans cette tâche, certaines autorités ont eu particulièrement à cœur de mettre leurs résidents à l abri d intermédiaires financiers situés dans quelque paradis réglementaire 55. En étendant leur spectre de compétence, elles essaient de contrecarrer l arbitrage réglementaire autorisé par l arrivée de nouvelles technologies. La présence physique sur le marché à conquérir n étant plus nécessaire, il est en effet tentant et relativement aisé pour l intermédiaire financier de se localiser dans un centre offshore où la réglementation et la surveillance sont moins sévères, voire quasi-inexistantes 56. Si le défaut de présence locale empêche l emprise directe de l autorité de surveillance sur l intermédiaire financier étranger et donc l exécution des mesures classiques qu elle pourrait décider à son encontre 57, cette dernière a plusieurs cordes à son arc pour faire cesser des agissements qu elle considère comme constitutifs d une violation du droit du commerce des valeurs mobilières de son pays 58. Le host state supervisor peut tout d abord s adresser à l intermédiaire financier et lui demander de régulariser la situation 59. Il peut, à cet effet, instaurer un cadre plus propice à la discussion au moyen d un processus de médiation 60. Il peut également hausser le ton par le biais d un avertissement 61 ou de menaces. Si l intermédiaire financier ne veut pas courber l échine devant l autorité étrangère, à raison ou à tort, celle-ci peut faire pression en rendant public le cas 62 ou, pire, en opérant C est là même une recommandation de l IOSCO. Cf. IOSCO Internet Report, partie IV C. 17 et 18. SERGEANT. D aucuns avanceront que certaines autorités de surveillance tendent surtout à restreindre l accès au marché de leur pays et à protéger l industrie bancaire et financière locale. SERGEANT. Rapport OCDE, p. 55 ; Communication commerce électronique et services financiers, p. 8. «The Financial Services and Markets Act gives [the Financial Services Authority («FSA») ] various tools to use against people who are breaching the general prohibition». Cf. Nombre de violations du droit américain seraient résolus par simple notification de la SEC, expliquent MANN/CARNEY (p. 5-8 s), se référant à L. Burden, Most violations resolved without enforcement action through SEC program, financial netnews, Vol. VI, n o 8 (26 février 2001). Pour des exemples, cf. Rice (Issuing securities, p. 50 ss), qui résume les cas «FreeMarket» et «Offshore Capital Resources». Cf. par exemple le site de la FSA, enforcement/mediation.html. Pour la FSA, cf. Cf. par exemple le site de la FSA, enforcement_procedures_pg1.html.

14 Cross-border e-trading et disclaimers 14 une campagne de presse, nationale ou internationale, à son encontre 63. Si de telles mesures devaient être prises, il serait à craindre sérieusement pour la réputation de l intermédiaire financier. Il faut relever que les moyens utilisés traditionnellement par les autorités de surveillance ne sont souvent d aucune utilité dans le cadre du cross-border e-trading. Parmi les mesures administratives, la révocation de directeurs ne peut pas être exécutée. L action civile ne trouve pas sa place dans un tel cadre, les clients étrangers de l intermédiaire financier ne subissant en principe pas de dommage en l absence de fraude et étant en quelque sorte des «victimes consentantes». Quant à la procédure pénale 64, la condamnation prononcée ne peut pas être exécutée en Suisse. Tout juste empêchera-t-elle les dirigeants de l intermédiaire financier de se rendre dans le pays du tribunal dont est issue la décision. Par contre, un intermédiaire financier condamné pénalement à l étranger est-il garant d une activité irréprochable? La CFB, grande prêcheresse de la home state supervision, peut-elle fermer les yeux et risquer de perdre en crédibilité? C est peut-être en cela que KUNZ déclare : «the worst that could happen is that a criminal charge be brought against a Swiss bank from abroad» 65. Si l absence de présence de l intermédiaire financier sur le territoire de l autorité de surveillance crée un problème d exécution des sentences administratives et pénales 66, l autorité peut diriger ses efforts vers d autres éléments de l activité de l intermédiaire. Par le biais d injonctions édictées par elle-même ou par un tribunal de son pays 67, elle peut empêcher l intermédiaire financier d exercer pleinement ses activités. On pense notamment au blocage de titres 68 auprès de dépositaires sis dans l Etat de l autorité de surveillance étrangère 69. Si l intermédiaire utilise un agent payeur - auquel cas il ne peut s étonner de tomber sous le joug de l autorité étrangère 70 -, cette dernière peut ordonner à l agent de stopper cette activité 71. Elle peut également empêcher toute publicité en faveur de l intermédiaire dans les magazines ou journaux, ainsi qu à la radio ou la télévision 72. On pourrait enfin imaginer une injonction à l égard d une bourse du pays de l autorité, afin que celle-ci n accepte plus d ordres de la part de l intermédiaire financier visé. Pour de nombreuses autorités de surveillance étrangères, de telles injonctions sont inconcevables, faute d élément de l activité de l intermédiaire sur son territoire. La Securities Commission de Malaisie, par exemple, s est bien rendue compte de la faiblesse de sa position quant à l exécution de décisions à l encontre d un intermédiaire financier STECK/LANDEGREN (p. 24) rapportent l intention du BaFin d utiliser un tel moyen. Par exemple sur la base de l art. 54 du Kreditwesensgesetz pour l Allemagne. KUNZ Regulation, p. 63. Cf. également KUNZ Regulation, p. 55. Cf. pour les Etats-Unis, le site de la Securities Exchange Commission, enforce.shtml. Cf. par exemple Financial Law Panel Report, p. 57 et Un intermédiaire financier suisse a besoin d un tel dépositaire s il permet la passation d ordres de bourse sur des valeurs américaines ou allemandes par exemple. Cf. Chapitre 3, 4.7. KUNZ Regulation, p. 51. Cf. : «stop unlawful financial promotions».

15 Cross-border e-trading et disclaimers 15 non établi sur son territoire. Elle a donc préféré «éduquer» les investisseurs de Malaisie par le biais d un avertissement par voie de presse, traitant du danger de l investissement dans des fonds de placement non approuvés par sa personne 73. A vrai dire, même les autorités de surveillance au pouvoir d influence plus grand ont procédé à de telles mises en garde 74. Pour la CFB, «la poursuite des éventuelles infractions [devrait être] assurée par une collaboration entre les différentes autorités de surveillance et de poursuites pénales» 75. L autorité de surveillance suisse admet elle-même que sa position «est perçue avec scepticisme» 76. Pourtant, cette solution paraît raisonnable lorsque sont impliquées des autorités de pays connaissant des standards similaires de surveillance 77. Ainsi, on imagine volontiers le Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht («BaFin») s adresser à la CFB avant de prendre des mesures unilatérales 78. La CFB, qui prône la home state supervision 79, pourrait se sentir obligée de prendre des mesures adéquates, sur la base d une violation de l activité irréprochable par exemple 80. Les autorités de surveillance sont à l heure actuelle surtout occupées par les cas de fraude 81, qui sont les plus à même de mettre en danger les intérêts qu elles défendent 82. Elles pourraient, dans un proche avenir, se concentrer sur les cas non frauduleux 83, tels que celui d un intermédiaire financier suisse soumis à la surveillance de la CFB mais ciblant des U.S. persons par exemple. Les politiques de leurs pays ne leur ont peut-être pas encore donné les moyens financiers de s atteler à cette tâche. Un renforcement prochain des effectifs du BaFin n est, par exemple, pas à exclure. En effet, si les autorités allemandes, Cf. IOSCO Internet Report II, Annexe I, 11. Cf. par exemple le Communiqué relatif à la mise en garde du public sur la sollicitation, la publicité ou le démarchage effectué par le biais d Internet du 21 février 2000 de la Commission des opérations de bourse (France). L IOSCO a d ailleurs expressément exhorté ses membres d agir ainsi (cf. IOSCO Internet Report II, partie I C). Cf. Rapport annuel 2001 de la CFB, p Cf. Rapport annuel 2001 de la CFB, p De l avis de la Commission européenne, c est le seul recours effiace pour le host state supervisor (Communication commerce électronique et services financiers, p. 8) ; cf. également Financial Law Panel Report, p. 57. C est d ailleurs ce que STECK/LANDEGREN (p. 24) rapportent. Cf. Chapitre 2, 3. Le rôle inverse de la CFB est prévu à l art. 2 al. 3 de l Ordonnance sur les banques étrangères («OBE», RS ), disposition miroir à l art. 39 al. 2 de l Ordonnance sur les bourses («OBVM», RS ) : «Lorsque la commission des banques a connaissance d autres activités transfrontalières, elle peut en informer, aux conditions de l article 23 sexies de la loi sur les banques, les autorités de surveillance étrangères compétentes». L autorité informée agirait alors contre l intermédiaire financier, à la condition que son droit prévoie une telle action. MANN/CARNEY, p ; LONG, p. 97. La FSA avoue ainsi : «we now take a risk-based approach when deciding which cases to investigate». Cf. D ailleurs, la FSA avait dit en 2001 que les «legal requirements should only be imposed when the FSA s objectives are at risk» (FSA s approach, par. 4.12). MANN/CARNEY, p

16 Cross-border e-trading et disclaimers 16 déjà déçues par les résultats de l amnistie proposée aux adeptes de l évasion fiscale 84, ne trouvent pas compensation avec les bilatérales II et notamment le volet de la fiscalité de l épargne, elles pourraient durcir leur position à l égard des intermédiaires financiers étrangers, en particulier suisses. Dans le contexte actuel, il est compréhensible que les intermédiaires financiers suisses nourrissent quelque crainte quant à leurs activités en ligne transfrontalières et aux éventuelles représailles des autorités de surveillance étangères. Ils ne peuvent pas connaître tous les systèmes de lois et les pratiques qui les accompagnent. Par conséquent, ils doivent concentrer leurs efforts sur les droits et pratiques des pays et autorités de surveillance qui sont les plus pertinentes eu égard à leurs activités et clientèle. Les intermédiaires financiers doivent établir leur stratégie en matière de cross-border e-trading en fonction du résultat de leurs analyses juridiques et de leur aversion au risque. 3. Définitions, but et délimitations 3.1 Définitions et délimitations Définition de l e-trading L e-trading 85 est une activité entrant dans le concept général de l e-finance, au même titre que l e-banking 86. Il n existe aucune définition de l e-trading dans le droit suisse. Nous reprendrons celle de la CFB, pour qui l e-trading est la «fourniture des prestations dans le domaine du négoce de valeurs mobilières par voie électronique» 87. Il existe plusieurs moyens électroniques permettant le brokerage de valeurs mobilières, lesquels utilisent en majorité Internet 88 : le World Wide Web 89, le téléphone 90, le WAP 91, la télévision 92, voire l PICAPER. Aussi appelé «e-brokerage». Aussi appelé «Internet-banking» ou «Online-banking». Pour une définition de l e-banking, cf. la définition du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, Risk management for electronic banking and electronic money activities, mars 1998 (www.bis.org), p. 3. Cf. FAQ de la CFB sur l e-finance. Comme la CFB l indique dans son Rapport annuel de 2000, l utilisation du vidéotex aux fins du négoce électronique a été abandonnée. Ci-après le «web». On parle de «Phone-banking». Abréviation de Wireless application protocol, standard en matière de téléphonie mobile permettant d accéder à Internet grâce à un téléphone portable. Dans ce cas, on parle de «Mobile-banking» ou «M- banking». A notre connaissance, aucun intermédiaire financier suisse ne propose pour l heure le TV-banking.

17 Cross-border e-trading et disclaimers 17 Notons que nous nous limiterons à traiter de l e-trading, même si les réflexions exprimées dans ce travail valent en grande partie pour l e-banking Définition de l expression «cross-border» «Cross-border» est la traduction anglaise du terme «transfrontalier». Une offre de services financiers est transfrontalière lorsqu elle est faite à des investisseurs dont le domicile est situé dans une juridiction différente de celle de l intermédiaire financier. Le Comité de Bâle distingue deux types d offre transfrontalière 93 : celle qui est «physical», soit celle qui est faite par un intermédiaire qui a une présence physique 94 (et donc souvent une autorisation) dans le host country 95 ; celle qui est «virtual», soit celle qui est faite par un intermédiaire qui n a aucune présence physique (et donc aucune autorisation) dans le host country 96. L OCDE définit le «cross-border trade in financial services» comme «the provision of financial services by a financial firm located in one country to a customer residing in another country without the establishment of a commercial presence, such as a branch or subsidiary, in the country of the customer (the «host country»)» 97. A l instar de la définition de l OCDE, nous entendrons les termes «cross-border» et «transfrontalier» dans leur sens étroit : nous ne traiterons que de l hypothèse où l intermédiaire financier n a pas de présence dans le host country. Relevons que, comme cela est expliqué par le Comité de Bâle 98, on peut examiner une offre transfrontalière sous deux perspectives, soit sous la perspective de chacune des autorités de surveillance concernées. Ainsi, pour la CFB, le scénario in-out correspond au cas où un intermédiaire financier suisse offre ses services à l étranger et le scénario out-in au cas où un intermédiaire financier étranger offre ses services en Suisse. En d autres termes, lorsqu un intermédiaire financier suisse offre ses services financiers à des investisseurs non domiciliés en Suisse, pour l autorité de surveillance suisse, il est question du scénario in-out, alors que pour l autorité de surveillance du pays du client en question, il s agit du scénario out-in. 3.2 But et délimitations Le but de ce mémoire est de mettre en avant les mesures que devrait prendre un intermédiaire financier suisse gérant un site Internet, ainsi que de souligner les aspects de EBG Report, p. 7. Par exemple une succursale, une agence ou une représentation. Cet état de fait correspond à celui de l art. I ch. 2 (c) du GATS. Cet état de fait correspond à celui de l art. I ch. 2 (a) du GATS. Rapport OCDE, p. 3. EBG Report, p. 7.

18 Cross-border e-trading et disclaimers 18 son activité auxquels il devrait prêter la plus grande attention, afin de minimiser au mieux le risque d assujettissement de l intermédiaire à la surveillance d autorités étrangères. Ne seront en principe traités que des aspects réglementaires du cross-border e-trading. Ainsi, nous n aborderons pas la problématique de l application du droit de la consommation du host country, tout en admettant la très grande importance du sujet. Parmi les autres questions que nous ne traiterons pas, figure celle de la détermination du lieu d exécution de la transaction, sachant qu elle n est pas relevante aux yeux des autorités de surveillance pour le sujet qui nous intéresse. Nous examinerons la problématique du cross-border e-trading indépendamment des produits ou services financiers offerts, si ce n est quelques digressions au sujet des fonds de placement, qui ont fait l objet d une attention particulière par quelques autorités de surveillance 99. Après avoir abordé la position de la Commission fédérale des banques 100, utile à titre de point de repère, nous traiterons du cross-border e-trading tel qu il est perçu dans quelques pays choisis 101. Nous n opérerons qu un bref survol des législations et réglementations de ces pays. Nous pourrons constater que le site d un intermédiaire financier suisse pourrait constituer, au regard de ces textes, une publicité pour produits ou services financiers soumise à autorisation 102. A cet égard, nous nous concentrerons sur le négoce de titres plus que sur l émission de titres : ainsi, nous ne nous intéresserons pas à la distinction entre offre publique et offre privée, si ce n est, au travers de l examen d interprétations spécifiques, dans le cas particulier de l émission de fonds de placement. Plus que sur les législations et réglementations des pays sélectionnés, nous nous focaliserons sur les interprétations émises par leur autorité de surveillance respective. Après cet examen, nous nous permettrons un récapitulatif des moyens de «jurisdiction avoidance» et des autres facteurs au centre de la réflexion 103. Avant de tirer quelques conclusions 104, nous nous immergerons dans la problématique de la rédaction et du placement sur le site de l intermédiaire financier du disclaimer, moyen de jurisdiction avoidance essentiel Cf. notamment Chapitre 2, Cf. Chapitre Cf. Chapitre Cette conclusion est corroborée par TANNENBAUM, p. 11 ou KESSEDJAN, p. 95 par exemple. 103 Cf. Chapitre 3, Cf. Chapitre Cf. Chapitre 4.

19 Cross-border e-trading et disclaimers 19 Chapitre 2 L offre transfrontalière de services financiers par Internet en Suisse 1. Introduction La Suisse ne connaît que peu de textes législatifs et réglementaires traitant spécifiquement de l e-finance. Les «Standards minimaux applicables aux banques et négociants en valeurs mobilières actifs exclusivement sur Internet pour l ouverture de comptes par correspondance et la surveillance des comptes» font partie de ces quelques raretés et trouveront leur abrogation, le 30 juin 2004 en principe, dans la mise en œuvre totale de l Ordonnance de la CFB sur le blanchiment d argent 106. Le texte le plus intéressant pour notre réflexion est la Circulaire de la Commission fédérale des banques : Appel au public au sens de la législation sur les fonds de placement du 28 mai Nous l étudierons brièvement ci-après 107. Le manque de dispositions spécifiques n empêche évidemment aucunement l e-trading d être réglementé. Il peut seulement parfois empêcher la sécurité et la prévisibilité du droit, faute de précisions par l autorité de surveillance ou les tribunaux. C est dans cette optique que la CFB a exprimé brièvement son avis sur plusieurs questions liées à l e-finance, dans la FAQ correspondante disponible sur son site 108. Parmi les explications de l autorité de surveillance suisse, nous trouvons les réponses à nos questions sur l offre transfrontalière de services financiers par Internet, telle qu elle est appréhendée en Suisse. On peut considérer ces réponses comme constituant la politique actuelle de la CFB sur le sujet. 2. Scénario In-out Nous traitons ici du cas où un intermédiaire financier dont le siège est en Suisse décide d offrir de manière électronique ses produits ou services financiers aux investisseurs de pays étrangers. L approche de la CFB sur la question est libérale, pour l instant du moins : un intermédiaire financier peut sans autorisation de la CFB, ni même annonce préalable à la CFB, offrir librement et sans limitation ses prestations ou produits à des clients domiciliés à l étranger 109. Cette activité commerciale est considérée par la CFB comme n étant qu une partie de l activité en Suisse, qu elle supervise déjà 110. Il faut néanmoins mettre un bémol à l absence d annonce préalable à la CFB. En effet, en vertu de l art. 18 al. 1 de 106 Ordonnance de la Commission fédérale des banques du 18 décembre 2002 en matière de lutte contre le blanchiment d argent («OBA-CFB», RS ). 107 Cf. Chapitre 2, Cf KUNZ Bankenrechtstag, p. 63. Dans sa FAQ sur l e-finance, la CFB s exprime ainsi : «Il n existe en Suisse pas de restriction expresse pour ces activités du point de vue de la surveillance prudentielle». 110 ALTORFER.

20 Cross-border e-trading et disclaimers 20 l Ordonnance sur les bourses («OBVM»), «le négociant doit définir de façon précise le champ et le rayon géographique de ses activités dans ses statuts, ses contrats de société ou ses règlements». Il indique notamment «les marchés sur lesquels il opère» 111. L intermédiaire a donc l obligation d amender ses statuts et autres documents relevants, s il décide d exercer des activités transfrontalières. Or, aux termes de l art. 25 al. 1 OBVM, il doit communiquer de telles modifications à la CFB. On voit que des dispositions ne régissant pas expressément le cross-border e-trading créent de facto un devoir d annonce 112. En ce qui concerne les banques, un tel devoir pourrait également être déduit des art. 3 al. 2 lit. a et 3 al. 3 de la Loi sur les banques («LB»). 3. Scénario Out-in Un intermédiaire financier étranger a le droit d offrir ses services à des investisseurs sans obtenir d autorisation de la CFB et sans informer cette dernière, à la condition qu il ne soit pas présent physiquement en Suisse et qu il n emploie pas de personnel en Suisse 113. Cette exigence vise les cas de filiale, succursale, agence et autre représentation 114. C est dire qu un intermédiaire financier peut sans autre offrir ses services par le biais d un site web aux résidents helvétiques et même démarcher des clients par ou par téléphone 115. Depuis la révision de l Ordonnance de la CFB sur les banques étrangères en Suisse («OBE») 116, un intermédiaire financier peut également désigner, sans restriction, un bureau de paiement en Suisse. L intermédiaire financier est donc autorisé à faciliter le transfert de l argent des investisseurs suisses à l étranger. Pour la CFB, «il n existe jusqu à présent en Suisse aucune base juridique permettant de recenser les banques et les négociants en valeurs mobilières domiciliés à l étranger ou offrant et traitant des services financiers depuis l étranger, indépendamment du fait qu ils utilisent Internet ou un autre moyen plus ordinaire» 117. Se fondant sur l art. 2 de la LB, la CFB n a pas souhaité réglementer dans l OBE le scénario out-in du cross-border e- trading. On voit que la CFB est aussi libérale avec les intermédiaires financiers étrangers qu elle l est avec les intermédiaires financiers suisses. La CFB l a rappelé à de nombreuses reprises : elle prônera toujours une attitude libérale des autorités de surveillance au sein des 111 Art. 18 al. 2 lit. b OBVM. 112 KUNZ Switzerland, p Cf. FAQ de la CFB sur l e-finance et les art. 2 al. 1 OBE et 39 al. 1 OBVM. Notons qu un négociant en valeurs mobilières étranger doit obtenir l autorisation de la CFB s il «a l intention de s affilier à une bourse ayant son siège en Suisse» (art. 39 al. 1 lit. b OBVM). 114 DAENIKER, p Le marketing direct par téléphone est appelé «call calling». Notons toutefois que le sens premier de cette expression vise les procédés basés sur des préenregistrements. 116 RS Cf. Rapport annuel 2002 de la CFB, p. 89.

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