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1 Responsabilité contractuelle et responsabilité extra-contractuelle: évolution et crise d une distinction Intervention de Francesco D. Busnelli et Francesca Giardina 1. Vers une «modernisation» du droit de la responsabilité civile en Europe. Notre intervention se propose, tout d abord, d analyser les traits les plus significatifs des récentes initiatives de (re)codification, ainsi que des propositions de principes de droit européen de la responsabilité civile, et de le confronter avec l expérience du système italien. Une confrontation mouvant des expériences de «modernisation» des modèles qui ont inspiré le législateur italien de 1942 nous offre, du moins à première vue, une vision déconcertante. La France, qui a fondé son modèle sur une clause générale de responsabilité pour faute (l art cc) et sur une prévision apparemment ancillaire (l art cc sur la «faute dans la garde») que la jurisprudence a transformé en un système parallèle de responsabilité objective du gardien pour le fait de la chose, permettant ainsi pendant longtemps de continuer à faire face aux exigences croissantes de la société d une façon extraordinairement synthétique (seulement cinq articles, dont quatre sont restés inchangés), propose aujourd hui, avec son avant-projet de réforme du droit des obligations 1, un nouveau cadre analytique qui n hésite pas à bouleverser l équilibre séculaire de la clause générale de l article 1382 (introduisant une nouvelle norme d ouverture l art basée sur la référence à «tout fait illicite ou anormal») et à répartir le domaine attribué par la jurisprudence à l article 1384 cc en une quinzaine de normes qui distinguent entre fait des choses, fait d autrui, troubles de voisinage, activités dangereuses. L intention du «groupe Viney-Durry» qui, comme le signale Pierre Catala dans sa «Présentation générale de l avant-projet», avait pour tâche de «reconstruire la responsabilité civile» 2 a été celle de «consacrer la plupart des solutions qu a dégagées la jurisprudence pour compléter les dispositions très elliptiques qui figuraient dans le code civil» comme le reconnaît Geneviève Viney dans son exposé des motifs 3. En Allemagne, la discipline du BGB en matière de fait illicite, qui n a pas été touchée par la loi de Modernisierung des Schuldrecht, entrée en vigueur le 1er janvier 2002, a été ensuite simplement «frôlée» par la Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften du 1er août de la même année (2. SchadRÄndG), qui s est limité à formuler certaines retouches (même si, comme on le verra, d importance «stratégique») sans pour autant érafler le Enumerationsprinzip énoncé par la règle d ouverture du 823, Abs. 1, BGB. Si l on s attache à ce stade de constatations, aucune des deux expériences n apparaît particulièrement séduisante: ni celle de l avant-projet français, qui souffre d une excessive prolixité; ni celle du 2.SchadRÄndG allemand, à cause de son immobilisme excessif. Cependant, ces deux expériences aux solutions si différentes laissent entrevoir une tendance commune qui mérite pour cela d être soulignée, d autant plus que comme on le verra elle se retrouve dans d autres expériences de «modernisation» de la responsabilité civile. Cette tendance consiste dans la recherche d une nouvelle place à attribuer à la responsabilité extra-contractuelle et dans son détachement progressif de l influence du contrat, et vise ainsi à tracer une nouvelle ligne de distinction entre les deux responsabilités. 2. La recherche d une nouvelle place à attribuer à la responsabilité extracontractuelle. Le modèle traditionnel de la responsabilité extra-contractuelle, tributaire de la responsabilité contractuelle, qui passa du code Napoléon au codice civile italien de 1865 puis, après quelques retouches, au code italien en vigueur, est désormais 1 Avant-projet de réforme du droit des obligations (Articles 1101 à 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 à 2281 du Code civil). Rapport à Monsieur Pascal Clément, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, 22 septembre P. CATALA, Présentation générale de l avant-projet, p G. VINEY, Sous-titre III De la responsabilité civile (Articles 1340 à 1386). Exposé des motifs, p

2 destiné à être dépassé, et à se rapprocher progressivement du modèle du BGB, dans lequel les règles relatives à la réparation, contenues dans la première section du Livre II dédiée au droit des obligations (rectius, aujourd hui, après une modification qui n a pas qu un caractère formelle, au «Recht der Schuldverhältnisse»), s appliquent tant aux «Schuldverhältnisse aus Vertragen» (Section 3) qu aux «Unerlaubte Handlungen» (Section 8, Titre 27). Le changement introduit par l avant-projet à l égard du code civil, qui a pour figure centrale le contrat 4, ne pouvait être plus net. Le Titre III du Livre II parle non plus «des contrats ou des obligations conventionnelles en général» (qui sont placés dans le nouveau Sous-titre I), mais simplement «des obligations». On y trouve aussi un nouveau Sous-titre III dédié à la «responsabilité civile»: sa règle d ouverture l article 1340, dont on a déjà parlé met sur le même plan «tout fait illicite ou anormal» et «toute inexécution d une obligation contractuelle» ; et s il est vrai que les règles qui suivent posent une distinction quant aux «conditions de la responsabilité» entre les dispositions «propres à la responsabilité extracontractuelle» et celles qui sont «propres à la responsabilité contractuelle», en revanche, les dispositions relatives aux «effets de la responsabilité» sont encadrées par des principes communs et se séparent seulement par rapport aux différentes catégories de dommages. On y cueille, donc, une idée générale et unitaire de responsabilité civile, caractérisée par «un objectif indemnitaire» 5, et qui comprend sans doute, malgré le particularisme de son régime juridique, la responsabilité contractuelle, car «elle résulte d une inexécution, c'est-à-dire d un fait illicite, au sens large» 6 comme l explique Geneviève Viney. Cette construction basée sur un rapport entre genus et species n est ni une nouveauté, ni un cas isolé. En France, une moitié de siècle s est déjà écoulé depuis que Jean Carbonnier observait que, s il est vrai qu autrefois «on partait des contrats, et les délits 4 G. CORNU, Sources des obligations Définitions (art à 1103), p G. VINEY, Exposé des motifs, cit., p G. VINEY, Exposé des motifs, loc. ult. cit venaient à la suite, à notre époque le rapport s est inversé: la responsabilité contractuelle est devenue tributaire de la délictuelle» 7. En Suisse, l article 42, reformulé par le projet de révision du code des obligations, prévoit que «les dispositions du présent chapitre [dédié aux «obligations résultant de faits dommageables»] s appliquent aussi aux dommages causés en violation d une obligation contractuelle», mais réserve à ceux-ci des dispositions concernant «l inexécution ou l exécution tardive de la prestation promise», ainsi que des «règles spécifiques à certaines espèces de contrat» 8. En Allemagne, l orientation vers une idée générale et unitaire de responsabilité civile, que l on peut clairement déduire de la loi de Modernisierung des Schuldrecht, suit dans un certain sens un parcours renversé: la règle exprimant le genus est le nouveau 280, Abs. 1, qui se réfère explicitement au Schadenersatz wegen Pflichtverletzung; mais les nouveaux 282 et 241, Abs. 2, permettent d appliquer cette disposition aux cas de violation de «ähnliche geschäftliche Kontakte» ( 311, Abs 2): ce qui équivaut à qualifier implicitement comme species les règles résiduelles de réparation qui se réfèrent exclusivement au régime (des effets) du fait illicite. La preuve en est donnée par le 253, Abs. 2, qui en absorbant la prévision du 847, Abs. 1 abrogé, entend manifestement reconduire au nouveau genus une ancienne règle née comme species relative au fait illicite. Par ailleurs, une idée générale et unitaire de responsabilité caractérise sans doute le nouveau code civile hollandais qui, à l intérieur du Livre 6 (dédié à la partie générale du droit des obligations), prévoit dans le Titre I («les obligations en général») les règles concernant les obligations légales de réparation du dommage, faisant suivre au Titre III les dispositions en matière de fait illicite et au Titre V les dispositions en matière de contrats en général 9. 7 J. CARBONNIER, Droit civil, IV, Les obligations, Paris, 1982, 11 ème ed., p La première édition remonte à l année Le texte du projet (Avant-projet de Loi Fédérale sur la révision et l unification du droit de la responsabilité civile (2000), écrit par P. WIDMER et P. WESSNER) est reproduit dans l Annexe du volume de F. WERRO, La responsabilité civile, Berne, L auteur signale que le projet est «actuellement mis en veilleuse à notre avis à tort par le Département fédéral de justice et police» (p.7). 9 Cfr. La traduction en anglais et en français des livres 3 à 6, contenant le droit patrimonial, a été faite par P.P.C. HAANAPPEL et E. MACKAAY, Deventer Boston, 1999, avec l introduction de A.S. HARTKAMP, Civil code revision in Netherlands , p. XIII ss. 3 4

3 Au niveau des projets, il convient de mentionner le «Proyecto de Codigo Civil» argentin, qui dans la disposition d ouverture du Titre IV du Livre IV, dédiée à la responsabilité civile, prévoit que «las disposiciones de este Titulo son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber juridico de cumplir o de reparar el daño» (art. 1581) 10 ; et encore le projet de «nouveau code civil de la République Tchèque», selon lequel «chacun est obligé de réparer le dommage qu il a causé par une violation coupable d obligation légales envers autrui» La distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité extra-contractuelle. La source de responsabilité. On aurait, donc, l impression que l itinéraire tracé par André Tunc vers «l unification désirable des règles gouvernant les deux responsabilités» 12 ait bien progressé. Mais pour que ce désir trouve en Europe l unanimité, le chemin est encore long et incertain; et la distinction, si elle a perdu son caractère d opposition radicale, elle est tout de même encore présente dans la plus grande partie des expériences juridiques contemporaines, enracinée dans la tradition et conservée intacte par le législateur. C est le cas, par exemple, du système italien. Son analyse peut réserver un certain intérêt si l on pousse notre attention au «droit vivant», et de là on passe à confronter l expérience qui en résulte avec les projets de «modernisation» de la responsabilité civile sur une base unitaire. En effet, la tendance à une atténuation, si ce n est un véritable abandon, de la distinction entre les deux responsabilités qui s efforce de souligner d une part le caractère arbitraire de certaines différences et, d autre part, l inconsistance pratique d autres différences se manifeste dans la doctrine et se perçoit dans la jurisprudence plus récente. 10 Cfr. Le texte du projet dans l Anexo I du volume contenant les Fundamentos del proyecto (Buenos Aires, 1999), où il est précisé comme dans les «XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil» (Bariloche, 1989) où fut affirmé le principe selon lequel il y a une «unidad sistematica en materia de resonsabilidad civil, a partir del dato de concebir al dãno como el centro de gravedad del sistema». Au niveau de la réforme législative, il a été décidé «d ajustar el Codigo Civil a esa corrente doctrinaria. Asi ha sido proyectado» (Fundamentos del proyecto, cit., p. 90 s.). 11 Draft of the New Czech Civil Code, Unofficial translation, Section A. TUNC, La responsabilité civile, Paris, 1989, p. 44. En doctrine, on cherche d amoindrir les divergences, ou d en justifier la présence en raison du particularisme de la responsabilité contractuelle; et on analyse les convergences, pour les souligner ou les dévoiler. Et on procède, classiquement, selon une liste consolidée d éléments distinctifs pour approfondir et, éventuellement, pour critiquer la ratio de la distinction. La nature des droits (ou des intérêts) violés, la distinction entre dol et faute, la distribution de la charge de la preuve, la prévision du dommage, la validité des clauses d exonérations, la question de la réparation du dommage non économique, les différences de délais de la prescription: voilà les thèmes qui permettent parfois avec des approches différentes selon les opinions de mieux faire ressortir les divergences et les convergences entre les deux responsabilités. Certaines d elles concernent les conditions de la responsabilité, et se prêtent à une certaine flexibilité sur le plan de l interprétation; d autres se tiennent aux effets de la responsabilité, et apparaissent nécessairement plus rigides, bien que susceptibles, elles aussi, de quelque «variation interprétative». Cette liste d éléments distinctifs doit être, à son tour, coordonnée avec une distinction de base, qui est traditionnellement fondée sur la différence de source de la responsabilité: l inexécution d un contrat génère une obligation de réparation qui se modèle sur l obligation préexistante, alors que le fait illicite fait naître ex novo une obligation de réparation. Voilà une différence qui a justifié pendant longtemps le «sens» différent des deux responsabilités: la responsabilité contractuelle protègerait le créancier d un risque spécifique de dommage; la responsabilité extra-contractuelle, en l absence de risque spécifique, obéirait à des exigences de conservation de la richesse. C est une différence qui a perdu, aujourd hui, son caractère de véritable opposition. Cependant, une attention à la question des sources des obligations sert à souligner le seul élément fondamental de distinction entre les deux responsabilités. C est le caractère dérivé ou originaire de l obligation de réparation: dérivé quand elle naît 5 6

4 d une obligation préexistante, originaire quand elle naît en l absence d une obligation inexécutée 13. A la clarté de la distinction se superpose, toutefois, la tendance à ne pas respecter la rigueur nécessaire dans l identification des obligations préexistantes à la naissance de la responsabilité. L expérience italienne a «importé» 14 la catégorie des obligations de protection conçues comme des techniques d attraction au domaine de la responsabilité contractuelle de la protection d intérêts pour lesquels on ne pense pas (ou on ne veut pas) qu ils puissent être protégés par les règles de la responsabilité extra-contractuelle comme idée de base pour une «reconstruction» dogmatique des frontières entre les deux responsabilités, idéologiquement orientée à élargir le domaine des conditions de la responsabilité contractuelle. Dans cette direction s est orientée la jurisprudence sur la «responsabilità da contatto sociale qualificato», qui évoque la théorie d origine allemande de l «obligation sans prestation»: une obligation dont on ne pourrait prétendre l exécution, mais seulement se plaindre de l inexécution. A cet égard, la Cour de cassation a utilisé apertis verbis cette théorie pour qualifier comme responsabilité contractuelle la responsabilité du médecin employé dans un établissement de santé 15. Cette tendance qui vient toutefois d être discutée par des récents arrêts 16 ne peut être considérée, à vrai dire, tout à fait cohérente avec la théorie qui l inspire. En effet, on n a pas manqué d observer, en doctrine, qu il vaudrait mieux parler, dans ces cas-là, d une «prestation sans obligation» plutôt que d une «obligation sans prestation» C. A. CANNATA, Le obbligazioni in generale, in Tratt. dir. priv. (sous dir.) Rescigno, vol. IX, t. 1, Torino, 1984, p. 5 e, ivi, P. RESCIGNO, Introduzione, p. V; U. BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv. (sous dir.) G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1991, pp. 8, 102, Sur l expérience française on peut rappeler les réflexions critiques de J. CARBONNIER, Droit civil, cit., IV, p. 442 et de J. HUET, Responsabilité civile. Considérations générales sur la distinction des responsabilités contractuelle et délictuelle, in Rev. trim. dr. civ., 1985, pp Sur l expérience allemande C. W. CANARIS, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 567 ss. et F. D. BUSNELLI, Itinerari europei nella terra di nessuno tra contratto e fatto illecito : la responsabilità di informazioni inesatte, in Contratto e impresa, 1991, p Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Foro it., 1999, I, c. 2635; Cass., 11 gennaio 2008, n. 577, in Resp. civ. e prev., 2008, p Cass., 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. e prev., 2007, p F. CAFAGGI, Responsabilità del professionista, in Dig. disc. priv. Sez. civ., vol. XVII, Torino, 1998, p Les préjudices réparables dans la responsabilité contractuelle et dans la responsabilité extra-contractuelle. Dommage moral et «dommage purement économique». La tendance à amplifier les effets de la responsabilité contractuelle s est manifestée au sujet de deux genres de dommage: le dommage moral et le «dommage purement économique» (pure economic loss). La «contractualisation» des dommages moraux et la «contractualisation» des «dommages purement économiques» représentent les deux aspects autonomes et complémentaires d un même phénomène: l attraction dans le domaine contractuel de la protection du plus grand nombre d intérêts possible. Quant aux dommages moraux, et plus généralement quant aux préjudices non économiques, la Cour de cassation vient de résoudre une question auparavant très discutée, en établissant qu en présence de l inexécution d une obligation les préjudices conséquents sont réparables sans nécessairement passer à travers l application des limites spécifiquement prévus à l égard de la responsabilité extra-contractuelle par l article 2059 du codice civile, qui à l instar du 253 du BGB prévoit une réparation des préjudices non économiques dans «les seuls cas déterminés par la loi». Leur réparation apparemment sans limites trouverait un fondement législatif autonome sur lequel on discute en doctrine dans la disposition de l article 1174 cod.civ., qui prévoit que la prestation doit correspondre a «un intérêt, même si non économique», du créancier. La jurisprudence a, d ailleurs, élaboré une typologie de dommages moraux spécifiques dans le domaine de la responsabilité contractuelle: il suffit de penser aux «vacances ruinées» 18, aux préjudices liés à l activité médicale 19, aux cas d harcèlement (mobbing) dans les relations de travail 20. Mais, à vrai dire, une telle conclusion n est pas correcte: la Cour de cassation n a pas entendu «libéraliser» complètement la réparation des dommages moraux dans 18 Cass., 12 novembre 2003, n , in Danno e resp., 2004, p. 395; Cass., 27 ottobre 2003, n , in Resp. civ. e prev., 2004, p. 133; C. Giust. CE, 12 marzo 2002, n. C-168/00, in Danno e resp., 2002, p Sur ce sujet L. NOCCO, Il danno da vacanza rovinata, in Danno e resp., 2007, p Parmis les autres, Cass., 24 gennaio 2007, n. 1511, in Resp. civ. e prev., 2007, p Cass., 24 marzo 2006, n. 6572, in Corriere giur., 2006, p Pour une définition d harcèlement (mobbing) Corte cost., 19 dicembre 2003, n. 359, in Resp. civ. e prev., 2004, p

5 le domaine de la responsabilité contractuelle. Elle a plutôt visé à unifier les effets de la responsabilité; elle a établit en matière de responsabilité extra-contractuelle une interprétation extensive de l art en considérant de toute façon réparables les préjudices non économiques provoqués par l atteinte à un droit inviolable protégé par la Constitution 21 ; et elle a, à l inverse, limité à ce genre de préjudices la règle, par elle-même introduite, de la réparation des dommages moraux dans le domaine de la responsabilité contractuelle. «La lésion d un droit inviolable de la personne qui a causé un préjudice non économique vient d affirmer la Cour de Cassation emporte toujours l obligation de le réparer, quelque soit la source de la responsabilité» 22. Cette solution nous parait orientée dans le même sens du moins quant aux dommages corporels si on la compare avec la prévision de l art. 1341, al. 2, de l avant-projet français qui permet à ce propos une véritable nouveauté dans le système français le choix du régime le plus favorable à la victime, en introduisant ainsi une dérogation importante à la règle générale du non-cumul. Pour des raisons bien différentes, les règles de la responsabilité contractuelle ont été utilisées pour justifier la réparation des pure economic losses: une formule bien connue dans les milieux de Common Law, qui a été utilisée par les juristes continentaux et italiens, en particulier, qui parlent de danno meramente economico pour représenter une catégorie de dommages aux frontières indéfinissables dont le seul critère distinctif semble être l absence d une atteinte à un droit subjectif ou, du moins, à un intérêt juridiquement protégé 23. On a cherché de faire rentrer cette catégorie ambiguë de dommages dans le domaine de la responsabilité extra-contractuelle, mais sans succès. La règle générale de l article 2043 du code civil italien qui diffère de l article 1382 du code civil français en spécifiant que le préjudice réparable doit être «injuste» a toujours été interprétée comme une sorte de «filtre» qui limite la réparation des préjudices à la condition qu il y ait eu la lésion d un droit subjectif ou, du moins, d un intérêt juridiquement 21 Cass., 31 maggio 2003, nn , et Corte cost., 16 luglio 2003, n. 233, in Foro it., I, 2003, c et Cass. 11 novembre 2008, n , in Foro it., 2009, I, c. 39 ss. 23 G. PONZANELLI, Il risarcimento del danno meramente patrimoniale nel diritto italiano, in Danno e resp., 1998, p protégé. On a voulu, alors, inventer des nouveaux droits bizarres comme, par exemple, le «droit absolu à l intégrité de son patrimoine» ou le «droit à être autonome dans la gestion d un patrimoine». Mais l escamotage n a pas fonctionné: la doctrine la plus influente a parlé de «droits inimaginables» 24. Cette catégorie de dommages a apparemment trouvé un meilleur accueil dans le domaine de la responsabilité contractuelle où le filtre de l «injustice» ne barre pas leur route. Mais, à nouveau, une telle conception d une responsabilité contractuelle pour ainsi dire illimitée n est pas justifié. Une sorte de «filtre» existe là aussi: non pas au niveau des conditions de la responsabilité, mais au niveau préalable de l autonomie contractuelle, qui doit poursuivre des «intérêts dignes de protection», selon la règle générale de l art du code civil italien. Encore une fois, on peut remarquer une concordance de résultats avec l avantprojet qui dispose, par une règle commune aux responsabilités contractuelle et extra-contractuelle (l article 1343), que le préjudice est réparable a condition qu il y ait eu «la lésion d un intérêt licite, patrimonial ou extra-patrimonial». Les «dommages purement économiques», si on les conçoit comme préjudices caractérisés par l absence d une atteinte à un intérêt juridiquement protégé, n ont pas accès à nos systèmes; et toute tentative de distinguer à ce sujet les deux responsabilités ne mérite pas d être considérée. 5. Préjudices prévisibles et imprévisibles. Damnum emergens et lucrum cessans. Intérêt positif et intérêt négatif. a) En Italie, une véritable différence de régime entre les deux responsabilités est établie par l article 2056 du codice civile qui n étend pas à la responsabilité extracontractuelle la disposition de l article 1225: une disposition, analogue à l article 1150 du code civil, qui en cas de simple faute du débiteur limite la réparation des préjudices provoqués par l inexécution aux seuls préjudices «prévisibles» 25. On a longuement discuté sur la nature du dol du débiteur qui permets d étendre la responsabilité au dommage imprévisible: l interprétation préférable semble être 24 R. SACCO, L ingiustizia del danno di cui all art. 2043, in Foro pad., 1960, I, c A. GNANI, Sistema di responsabilità e prevedibilità del danno, Torino,

6 celle selon laquelle un «dol générique» c est à dire la conscience de devoir fournir une prestation et l intention de ne pas respecter ce devoir suffirait. Et cela s explique bien. Autrement, si l on garantissait la limite du préjudice prévisible même dans les cas d inexécution intentionnelle avec la seule exception de la fraude on consentirait au débiteur de choisir de respecter ou non son obligation. Cette interprétation extensive du dol va dans le sens d amoindrir la différence de régime entre les deux responsabilité. L avant-projet va encore plus loin dans la même direction, en assimilant au dol la faute lourde du débiteur (article 1366). A ce point, on ne pourra plus parler d une véritable distinction entre les deux responsabilités, ma il faudra plutôt y voir un aspect spécial de la responsabilité contractuelle. b) La réparation du lucrum cessans, que l article 1223 du codice civile prévoit en matière de responsabilité contractuelle sans spécifier les critères à adopter pour son estimation, est à nouveau prévue en matière de responsabilité extracontractuelle par l article 2056, qui spécifie le critère équitable que le juge doit suivre en estimant ce préjudice sur la base «des circonstances du cas concret». On a voulu y voir une distinction de ratio: les deux responsabilités exprimeraient des mesures de protection différentes, orientées à protéger, respectivement, «ce qui appartient» (responsabilité extra-contractuelle) et «ce qui est dû» (responsabilité contractuelle). c) Cette distinction serait à relier même si d une manière imparfaite à celle qui existe entre l intérêt négatif (à récupérer la consistance patrimoniale antérieure au fait illicite), qui caractériserait la responsabilité extra-contractuelle, et l intérêt positif (à réaliser la consistance patrimoniale que l exécution de l obligation aurait permis), qui caractériserait la responsabilité contractuelle. Au-delà de la sensation immédiate que le parallèle entre les deux distinctions est faible, si ce n est occasionnel (l intérêt positif du créditeur se présente souvent ou du moins en partie comme un damnum emergens plus qu un lucrum cessans), il s agit en tout cas de distinctions assez douteuses. Une fois admise la responsabilité extra-contractuelle d un tiers pour la violation d une obligation contractuelle, la protection du créancier présente un problème d estimation du préjudice dans les deux domaines de responsabilité. Le créancier lésé dans son droit, non à cause de l inexécution du débiteur, mais par le fait illicite d un tiers, sera réparé du préjudice lié à la réalisation de son intérêt positif que l exécution du débiteur lui aurait consenti. Il s agit donc de distinctions destinées à disparaître. L avant projet en est la meilleure démonstration: une règle commune aux deux responsabilités (l article 1370) établit que «l allocation de dommages-intérêts doit avoir pour objet de replacer la victime autant qu il est possible dans la situation où elle se serait trouvée si le fait dommageable n avait pas eu lieu». 6. Le rôle de la faute et la distribution de la charge de la preuve. Le rôle de la faute dans les deux responsabilités est un thème classique qui depuis toujours est au centre des recherches concernant l inexécution de l obligation et le fait illicite, considérés séparément ou confrontés l une à l autre. La responsabilité extra-contractuelle, autrefois fondée sur la faute come critère exclusif d imputation, s ouvre désormais à des nouveaux critères jusqu au point d admettre des hypothèses de responsabilité de plein droit, à partir des cas de responsabilité du fait d autrui; mais la «verdeur de la faute» reste quand-même intacte dans sa qualité d élément fondamental du fait illicite. Le code civil italien de 1942 a introduit une disposition «novatrice» du moins à l époque où elle a été conçue à propos des activités dangereuses. La disposition de l article 2050 du codice civile ne suppose pas une distinction a priori entre les activités anormalement dangereuses à fin d établir, dans ces cas, une responsabilité de plein droit et celles qui n ont pas ce caractère anormal (c est la solution proposée par l avant-projet, ou par les Principles of European Tort Law); elle adopte une formule flexible quant à l exonération de la responsabilité la preuve «d avoir adopté toutes les mesures aptes à éviter le dommage» laissant au juge du cas concret la possibilité de choisir la solution appropriée à l intérieur d un range qui va des hypothèses où il semble raisonnable décider pour une responsabilité subjective avec une inversion de la charge de la preuve de la faute aux hypothèses où s impose une responsabilité de plein droit

7 Il s agit à notre avis d une solution intéressante, qui sert à rendre moins «dramatique» l alternative entre responsabilité subjective et responsabilité de plein droit et à rapprocher le domaine de la responsabilité extra-contractuelle au domaine de la responsabilité contractuelle dans le but commun de découvrir peu à peu un «flexible droit» de la responsabilité civile. En effet, la responsabilité contractuelle présente des aspects différents en raison de l incidence plus ou moins décisive de la diligence du débiteur par rapport à l inexécution de l obligation. L avant-projet traduit en une disposition législative (l article 1149) la distinction, bien chère à la tradition française, entre «obligations dites de résultat», qui évoquent une responsabilité objective, et «obligations dites de moyens», où le critère d imputation ne cesse pas d être la faute. Cette distinction a été récemment critiquée comme excessivement rigide, en Italie, par la Cour de Cassation 26, qui préfère se remettre à des critères flexibles d imputation de la responsabilité en raison de la nature de la prestation, considérée sur la base d une interprétation de bonne foi du contrat. Mais, particulièrement en matière de responsabilité médicale, autrefois considérée une vraie citadelle des obligations de moyens, on peut observer une progression assez nette vers une responsabilité objective. 7. Les différences de régime. La prescription. Les clauses excluant la réparation. a) Une différence de régime, qui a peu ou rien à voir avec les aspects nouveaux des deux responsabilités, consiste dans les différents délais de prescription. L unification des délais, et donc la nouvelle règle de la prescription de l action de responsabilité, qui se dégage de la récente réforme française de la prescription, est absolument partageable 27 : quod erat in votis. b) Une différence de régime qui a été traditionnellement considérée cohérente avec les différentes conditions des deux responsabilités concerne la question de la validité des clauses excluant ou limitant la réparation. On a longuement discuté de 26 Cass., 28 luglio 2005, n , in Eur. e dir. priv., 2006, p. 781; en matière de responsabilité médicale Cass., 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. e prev., 2007, p Loi n du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. l existence d un principe plus ou moins implicite et général entrainant la nullité des ces clauses dans le domaine de la responsabilité extra-contractuelle, en raison de la nature soit disant d «ordre public» de cette responsabilité et de l absence d un rapport préalable entre le victime et l auteur du dommage qui permette d identifier a priori, avec suffisamment de précision, les termes de l exclusion ou de la limitation. Une telle conclusion a été pratiquement renversée dans les derniers temps surtout en raison du détachement progressif de la responsabilité extra-contractuelle du critère exclusif de la faute. En Italie, à partir des années 80 la doctrine à démontré l inconsistance d un tel principe 28, s il vient accepté sans considérer préalablement la différente nature des intérêts protégés; et la nouvelle conclusion qui a été proposée considère la nullité d une clause non pas en raison de la nature extra-contractuelle de la responsabilité, mais plutôt comme mesure de protection des droits inviolables de la personne. Telle est, par exemple, la ratio de l article 12 de la Directive 85/374/CEE en matière de produits défectueux, qui interdit toute clause contractuelle qui exclurait ou limiterait par avance la responsabilité du producteur: il s agit là, essentiellement, de garantir au consommateur la réparation des préjudices consécutifs à la mort ou à l atteinte à l intégrité physique de la victime (art. 9, a). Il s agit donc d une règle spéciale qui déroge au nouveau principe général, qui ne pose plus de différences entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité extra-contractuelle à l égard de la validité des clauses excluant ou limitant la réparation et à la nécessité d établir des limites en raison de la protection des droits inviolables de la personne. Là aussi l avant-projet propose une solution tout à fait partageable, en affirmant la règle générale (art. 1382) selon laquelle «les conventions ayant pour objet d exclure ou de limiter la réparation sont en principe valables, aussi bien en matière contractuelle qu extra-contractuelle», et en précisant immédiatement après (art ) que «nul ne peut exclure ou limiter la réparation d un dommage corporel dont il est responsable». 28 G. PONZANELLI, Le clausole di esonero dalla responsabilità civile, Milano,

8 8. Un petit mot de conclusion. La délicieuse image proposée par Giacomo Venezian. La grande distinction entre les deux responsabilités a-t-elle encore un sens, face à la tendance qui consiste à se demander non pas de quel modèle de responsabilité il s agit, mais de quelles catégories de dommages et de quels genre de responsables on parle? Les exigences de réparation des dommages, économiques et non économiques, sont en effet de plus en plus à la base de sous-systèmes de responsabilité «de secteur», où on aperçoit une tendance, très européenne, à se passer de la distinction classique entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité extracontractuelle : l exemple de la Directive en matière de produits défectueux en est une preuve éloquente. L itinéraire parcouru par les grandes «modernisations» systématiques pour dépasser les dogmes d une tradition liée à une véritable opposition entre la responsabilité contractuelle («la sœur ainée») et la responsabilité extra-contractuelle («la sœur cadette») peut actuellement se dire une voie européenne vers une idée commune de responsabilité civile. Quant au juriste italien, une confrontation avec les expériences d autres pays européens, et en particulier avec l expérience française, lui permet de ne pas limiter sa réflexion à l exégèse de son code civil; elle lui impose une ouverture à l Europe, même si la comparaison n est pas son métier. Revient en mémoire la délicieuse image que Giacomo Venezian proposait, il y a à peu près un siècle, au début de son étude fondamentale sur le «dommage et la réparation hors des contrats»: «seulement la confrontation fournit la connaissance; et, comme pour qui ne connaît qu une seule langue, on peut dire de celui qui ne connaît qu un Droit, qu il n en connaît aucun» G. VENEZIAN, Danno e risarcimento fuori dei contratti, in Opere giuridiche di Giacomo Venezian a cura della famiglia e della R. Accademia delle scienze di Bologna, I, Studi sulle obbligazioni. Roma, 1919, p. 2. Comme on peut déduire de la Prefazione dei Compilatori e degli Editori (parmis lesquels on trouve, comme représentant de la famille Venezian, un autre grand juriste italien,giuseppe Osti), il s agit du travail que le jeune juriste et patriote de Trieste (mort sur le front de la grande guerre) ideò da studente universitario, ed abbozzò nella sua Dissertazione di laurea nel 1882 a Bologna. Les comparatistes d aujourd hui, non seulement italiens, devraient lui ériger un monument! 15

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