OBSERVATIONS SUR LA DISTINCTION ENTRE LES RESPONSABILITÉS CONTRACTUELLE ET DÉLICTUELLE DANS L AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

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1 OBSERVATIONS SUR LA DISTINCTION ENTRE LES RESPONSABILITÉS CONTRACTUELLE ET DÉLICTUELLE DANS L AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS Jérôme HUET (Professeur à l Université Panthéon-Assas, Paris II, Directeur du Centre d études juridiques et économiques du multimédia[cejem]) 1. Aucune allusion n était faite dans le Code civil de 1804 à la distinction entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle, ou extracontractuelle 1. On la voit pareillement ignorée dans un des projets de Principes européens du droit de la responsabilité civile élaboré des dernières années 2. La question n est pourtant pas négligeable, car, si la mauvaise exécution d un contrat par une partie laisse l autre partie insatisfaite ou lui cause un dommage, il n est pas surprenant que le contrat influe sur les modalités d indemnisation, ce qui justifie des différences avec les règles générales de réparation des dommages, et donc avec la responsabilité délictuelle. Et s il y a des différences, il s impose de le mentionner et de préciser comment les deux régimes d indemnisation s articulent et se répartissent. Ce n est pas chose facile d ailleurs. Les discussions doctrinales auxquelles cette distinction a donné lieu, qui se sont ravivées récemment 3, et les nombreuses décisions de jurisprudence rendues à ce propos en témoignent. La matière est une des plus controversées qui soient. Elle est d ailleurs d une rare complexité. Il faut dire qu on y rencontre les situations les plus variées, les préjudices les plus divers. On y côtoie des propriétaires 1. Les auteurs de l avant-projet de réforme ont préféré l expression responsabilité «extracontractuelle» à celle de responsabilité «délictuelle». 2. V. ce texte sur ; la traduction française de ces «european principles of tort law»a été réalisée par l équipe de recherche de l Institut de droit comparé Édouard Lambert, Université Jean-Moulin Lyon III, sous la direction d Olivier Moréteau. 3. V. notamment, Ph. Rémy, «La responsabilité contractuelle : histoire d un faux concept», RTD civ. 1997, p RDC Janvier

2 REVUE DES CONTRATS d immeuble dont les canalisations fuient, des voyageurs décédés dans un transport par chemin de fer, des clients d hôtels dont la voiture est volée devant l établissement, des téléspectateurs blessés par l implosion d un téléviseur, des industriels mécontents du mauvais fonctionnement d un équipement, etc. 2. Dans le Code civil, quelques textes particuliers traitent de la sanction de la mauvaise exécution des contrats. Il en résulte que celle-ci présente des traits originaux : ainsi, la nécessité de mettre en demeure du débiteur (art. 1146), l étendue du dommage contractuel qui comprend la perte subie et le gain manqué (art. 1149), la limitation de la réparation au dommage prévisible (art. 1150), le jeu éventuel d une clause pénale (art. 1152)... Mais on n y trouve rien, en revanche, sur les conventions relatives à la responsabilité, dont les tribunaux devaient nous dire qu elles sont valables en matière contractuelle, mais non en matière délictuelle. À la fin du XIX e siècle, le développement du machinisme allait s accompagner de dommages, notamment corporels, de plus en plus nombreux et le besoin de réparation des victimes devait nécessairement s accroître. Et cela, dans un monde où les relations contractuelles s étaient intensifiées (contrat de travail, contrat de transport, contrat médical, etc.). D où l interférence de plus en plus fréquente entre les deux ordres de responsabilités. Grâce à l imagination des juges, des procédés juridiques ont été élaborés pour satisfaire ce besoin ; mais, chacune des deux responsabilités offrant des potentialités propres, ils ont été conçus de manière différente dans l une et dans l autre : en matière contractuelle, une obligation de sécurité de résultat (contrat de transport), une garantie objective du fabricant d une chose défectueuse (contrat de vente) 4 ; en matière délictuelle, une responsabilité du fait des choses (accident de la circulation), etc. Ces nouveaux mécanismes ont, à leur tour, engendré de nouvelles différences entre les deux responsabilités, qui ont renforcé le besoin de consacrer clairement la distinction et de délimiter plus précisément leurs domaines respectifs. En 1890 et 1922, la Cour de cassation posait le principe dit du «non-cumul» entre les deux responsabilités 5. Et, pour ce qui est de la répartition de leur champ d application, la jurisprudence s est construite autour de principes simples, inscrits dans le code : l article 1134 sur la force obligatoire des contrats, justifiant d imposer la responsabilité contractuelle entre les parties, et l article 1165 sur l effet relatif des conventions permettant d affirmer que les tiers ne peuvent pas se voir imposer les règles de réparation d un contrat. D où, sur ce second point, le principe régulièrement rappelé par les juges, mais discutable, selon lequel «toute faute contractuelle constitue une faute délictuelle à l égard des tiers» Et le mécanisme de la stipulation pour autrui, permettant à des tiers de bénéficier des avantages de la responsabilité contractuelle, a contribué à favoriser le recours à celle-ci pour obtenir réparation. 5. Cass. req., 21 janv. 1890, DP 1891, I, 380, S. 1890, 1, 408 ; Cass. civ., 11 janv. 1922, DP 1922, I, 16, S. 1024, 1, 105, note approb. Demogue ; approuvant également la distinction, V. Labbé, note au S. 1886, 4, 25 ; contra, Planiol, DP 1896, II, 457 ; adde, Traité élémentaire de droit civil, 8 e éd., n os 873 et s. 6. Sur ce principe, v. G. Durry, RTD civ. 1974, p. 119 ; P. Jourdain, RTD civ. 2005, p RDC Janvier 2007

3 OBSERVATIONS SUR LA DISTINCTION Tels sont les grands traits de l ordonnancement établi par les tribunaux au cours du XX e siècle. 3. Ces solutions n allaient pas donner satisfaction à tout le monde. Des modifications sensibles leur ont été apportées à la fin du XX e siècle, plus précisément à partir des années On a fait valoir que, dans certaines situations, il serait judicieux que les contractants et les tiers soient traités de manière identique pour la réparation de dommages, somme toute, semblables. Le législateur, dépassant le clivage entre les deux responsabilités, a mis en place des régimes de réparation automatique applicables aussi bien entre contractants que dans les rapports entre tiers : ainsi, pour l indemnisation des victimes d accident de la circulation (loi de 1985), et celle des dommages causés par des produits défectueux (directive de 1985) 7. Ces régimes ont contribué à renforcer l idée que les dommages corporels doivent relever d un régime de réparation spécifique. Par ailleurs, on a pu s étonner que des tiers au contrat puissent en invoquer la mauvaise exécution sans devoir en respecter les règles : pour contrer cette solution, on a décidé que les acquéreurs successifs d une chose, invoquant la garantie due par les vendeurs antérieurs, ne bénéficiaient que d une action directe de nature contractuelle 8 ; dans le même temps, le développement de la théorie des «groupes de contrats» a eu pour objectif de soumettre des tiers aux règles de la convention dont ils cherchent, d une certaine manière, à se prévaloir en se plaignant de son inexécution. Sur ce second point, cependant, le mouvement a été ralenti malencontreusement, en 1991, par le célèbre arrêt Besse, où l on a vu dans le cas particulier de la sous-traitance réaffirmée l idée qu une faute contractuelle constituant toujours une faute délictuelle à l égard des tiers, ceux-ci doivent pouvoir rechercher la responsabilité d un contractant sur le terrain des articles 1382 et suivants du Code civil Dans ce contexte, on ne peut que saluer le courage des rédacteurs de l avantprojet de réforme du droit des obligations qui ont consacré plusieurs dispositions à ce sujet. Certaines, les plus innovantes, portent sur la distinction entre les deux responsabilités, que ce soit dans les rapports entre les parties ou dans les relations des parties avec les tiers (art et 1342) ; d autres, moins novatrices, ont pour objet de préciser, comme le faisait le Code civil de 1804, le particularisme de la responsabilité contractuelle (art à 1366). 7. La directive de 1985 a été transposée en droit français par une loi de 1998 qui a inséré dans le Code civil des articles et suivants ; et sur le dépassement du clivage entre responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle pour la réparation des dommages causés à la personne, v. J. Huet, «De la distinction selon la nature des responsabilités à la distinction selon la nature des dommages», RTD civ. 1987, p Cette solution ne se trouve pas reprise dans le projet de réforme ; il est difficile de savoir si les auteurs des textes ont entendu l écarter ou s ils ont estimé qu elle relevait des contrats spéciaux concernés, par exemple le contrat de vente (v. à cet égard, l article , alinéa 2, pour la vente d immeuble à construire). 9. Cass. Ass. plén., 12 juill. 1991, Bull. civ. Ass. plén., n o 15, arrêt ayant suscité de nombreux commentaires. RDC Janvier

4 REVUE DES CONTRATS Il faut tenir compte également, dans l avant-projet de réforme, des articles concernant les conventions sur la responsabilité (art à ), ainsi que des textes traitant de l interdépendance entre les contrats (art à ). Il résulte de cet ensemble une impression de profond bouleversement de la matière. Les différences entre les deux responsabilités ont été minimisées (I), ce qui a dû justifier, dans l esprit des auteurs des textes proposés, d assouplir considérablement la distinction qu il fallait faire entre elles, et donc la délimitation de leurs domaines respectifs (II). Cette nouvelle organisation de la responsabilité civile suscite inévitablement des interrogations, voire des doutes. D un point de vue théorique, la présentation de la matière est un peu déconcertante, car les principes retenus, qui sont assez classiques, se trouvent assortis d exceptions d une telle portée qu ils apparaissent un peu vidés de leur contenu : il en va ainsi, par exemple, du principe du non-cumul entre les deux responsabilités dans les rapports entre contractants. Et, sous un angle plus pratique, les règles retenues risquent d être d une mise en œuvre passablement délicate : il ne sera pas facile, en particulier, de déterminer quand un tiers, obligé de respecter les règles du contrat dont il invoque l inexécution, peut y échapper en se prévalant d un fait générateur de responsabilité délictuelle. I. Des différences minimisées 5. À la lecture de l article 1340, des articles 1363 à 1366, et de l article 1384 de l avant-projet, on perçoit que le particularisme de la responsabilité contractuelle est passablement sous-estimé, et parfois même occulté. Trois traits caractérisent à cet égard l avant projet. Par principe, il a été décidé que les deux responsabilités sont de même nature et que pour mettre en jeu l une ou l autre il faut justifier d un préjudice (A). De plus, dans les textes proposés, les différences de régime entre les deux responsabilités sont présentées comme peu nombreuses, si bien que l originalité de la responsabilité contractuelle apparaît peu marquée (B). Enfin, l avant-projet entend soumettre les deux responsabilités à la même prescription (C). A. L identité de nature des deux responsabilités 6. L avant-projet présente les deux responsabilités comme ayant la même nature, et plus précisément comme tendant toutes deux à la réparation d un dommage. Art : Tout fait illicite ou anormal ayant causé un dommage à autrui oblige celui à qui il est imputable à le réparer. De même, toute inexécution d une obligation contractuelle ayant causé un dommage au créancier oblige le débiteur à en répondre Une note du projet précise que : «Cette formule vise à marquer l identité des deux responsabilités en dépit de l utilisation de deux mots différents (répondre, réparer) pour des raisons de style». 34 RDC Janvier 2007

5 OBSERVATIONS SUR LA DISTINCTION Aucune place n est ainsi faite à l idée, soutenue par certains auteurs et consacrée par certaines décisions, que la responsabilité contractuelle pourrait avoir, contrairement à la responsabilité délictuelle, une double fonction : d une part, celle d assurer, en présence de l inexécution d un contrat, la satisfaction du créancier en lui procurant un équivalent sous forme de dommages-intérêts et, d autre part, celle de l indemniser des dommages qu il peut subir à l occasion de l inexécution du contrat. En d autres termes, on peut penser que la responsabilité contractuelle assure à la fois un rôle de paiement et un rôle de réparation. Et il est difficile de gommer totalement cette particularité, sauf à forcer la réalité 11. Le fait que la responsabilité contractuelle puisse jouer un rôle de paiement est attesté par des décisions de jurisprudence. Récemment, ainsi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision du 8 juin 1999, a estimé, en présence d une procédure collective affectant le vendeur d une chose défectueuse, que la créance d indemnité de l acheteur invoquant la garantie contre les vices cachés avait son origine au jour de la conclusion du contrat 12. La solution se justifie par le rôle de paiement par équivalent que peut jouer la responsabilité contractuelle et elle est différente de celle retenue en matière délictuelle, où les dommages-intérêts voient leur naissance fixée au jour de la survenance du dommage. 7. Quant à l exigence d un préjudice dans les deux ordres de responsabilité, posée dans l article 1340 et reprise dans l article 1363 de l avant-projet, et qui sert de dénominateur commun entre l une et l autre, elle peut sérieusement être contestée. Déjà, la lecture de l article 1158 de l avant-projet, relatif à la résolution, invite à douter de son bien-fondé : Art : Dans tout contrat, la partie envers laquelle l engagement n a pas été exécuté, ou l a été imparfaitement, a le choix ou de poursuivre l exécution de l engagement ou de provoquer la résolution du contrat ou de réclamer des dommages-intérêts, lesquels peuvent, le cas échéant, s ajouter à l exécution ou à la résolution. Ce texte traite ainsi sur un même plan l exécution en nature, la résolution et les dommages-intérêts. Et, si l on n a jamais songé à exiger la preuve d un dommage pour demander l exécution en nature d un contrat, on ne voit pas pourquoi on devrait le faire lorsqu on demande une indemnité en raison de sa mauvaise exécution. La position ainsi prise dans l avant-projet invite à reprendre le débat suscité par deux décisions contradictoires de la troisième Chambre civile de la Cour de cassation du 30 janvier 2002 et du 3 décembre 2003, dans lesquelles la Haute juridiction a successivement admis que le créancier d une obligation inexécutée puisse obtenir des dommages-intérêts alors qu il ne démontrait pas avoir souffert de préjudice du fait de cette inexécution, puis retenu la solution inverse ; dans les 11. En ce sens, v. récemment, Ph. Stoffel-Munck, RDC 2004, p. 280 ; adde, J. HUET, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, essai de délimitation entre les deux responsabilités, Thèse Paris II, dactyl., Contrats, conc. consom., Hors série, déc. 2001, n o 381, obs. L. Leveneur. RDC Janvier

6 REVUE DES CONTRATS deux cas, il s agissait, situation typique encore que relativement rare, d un propriétaire dont le locataire n avait pas remis les lieux en état en fin de bail et qui, finalement, s en tirait sans grand dommage du fait que le nouveau locataire qu il avait trouvé faisait des travaux tels que la remise en était aurait été inutile 13. Or même si les juges ont pu changer d avis et si les auteurs sont partagés sur le sujet, il est clair que la première solution s impose pour cette raison simple que, parmi les causes d extinction des obligations, ne figure pas l absence de préjudice subi par le créancier du fait de l inexécution. Et, d ailleurs, très concrètement, on ne voit pas pourquoi un débiteur serait déchargé de son engagement en raison des circonstances totalement indépendantes de sa volonté, et que ces mêmes circonstances empêcheraient le créancier de demander l exécution par équivalent du contrat. L identité de nature entre les deux responsabilités paraît donc assez artificielle. B. Le faible particularisme de la responsabilité contractuelle 8. L avant-projet mentionne, sous la rubrique «Dispositions propres à la responsabilité contractuelle», aux articles 1363 à 1366, un nombre limité de particularités. On en retire l impression que les différences entre les deux responsabilités sont négligeables. Si on laisse de côté l article 1363 (droit à réparation du préjudice), on voit signalé dans l article 1364 (obligation de résultat, obligation de moyens : distinction centrale dans la responsabilité contractuelle) 14, dans l article 1365 (mise en demeure, exigence dont l intérêt a été ramené à de justes proportions), et dans l article 1366 (limitation de la réparation au dommage prévisible). Art : Le créancier d une obligation issue d un contrat valablement formé peut, en cas d inexécution, demander au débiteur réparation de son préjudice sur le fondement des dispositions de la présente section. Art : Dans le cas où le débiteur s oblige à procurer un résultat au sens de l article 1149, l inexécution est établie du seul fait que le résultat n est pas atteint, à moins que le débiteur ne justifie d une cause étrangère au sens de l article Dans tous les autres cas, il ne doit réparation que s il n a pas effectué toutes les diligences nécessaires. Art : La réparation du préjudice résultant du retard suppose la mise en demeure préalable du débiteur. La mise en demeure n est requise pour la réparation de tout autre préjudice que lorsqu elle est nécessaire pour caractériser l inexécution. Art : Sauf dol ou faute lourde de sa part, le débiteur n est tenu de réparer que les conséquences de l inexécution raisonnablement prévisibles lors de la formation du contrat. 13. V. le commentaire et les références in RDC 2004, p. 280, obs. Ph. Stoffel-Munck, préc. 14. Il conviendra d articuler ce texte avec l article 1149 de l avant-projet qui expose, lui aussi, la distinction entre les obligations de moyens et de résultat. 36 RDC Janvier 2007

7 OBSERVATIONS SUR LA DISTINCTION Cela semble peu de chose. Pourtant, il y a plus que ça dans l avant-projet. Déjà, il y a des sous-entendus : derrière la distinction entre les obligations de moyens et de résultat et l on peut regretter à cet égard que les rédacteurs n aient pas précisé les critères de distinction entre les deux sortes d obligations se trouve l une des différences les plus significatives entre les deux responsabilités, celle qui tient à ce que la répartition entre les cas de responsabilité pour faute et les cas de responsabilité de plein droit ne s effectue pas de la même manière dans l une et l autre : en matière contractuelle, le critère principal est l existence ou l absence d aléa dans l activité du débiteur ; en matière délictuelle, la responsabilité est pour faute lorsqu on doit simplement sa diligence, elle est de plein droit lorsqu on cause un dommage par l intermédiaire d une chose. Il y a là un point essentiel que la doctrine souligne peu souvent. 9. Et ceux qui cherchent d autres différences entre les deux responsabilités en trouveront ailleurs que dans les articles 1363 à 1366 : notamment dans les dispositions relatives aux conventions sur la responsabilité, auxquelles des dispositions spéciales sont consacrées dans l avant-projet, aux articles 1382 à Celles-ci, certes, donnent l impression qu un régime commun s applique dans les deux ordres de responsabilité : leur validité est admise dans l une et dans l autre, et elle est exclue, dans l une et l autre aussi, pour la réparation des dommages corporels. Mais derrière cette apparente unité, les différences sont sensibles : en matière contractuelle, ces conventions jouent pleinement, sauf dol, faute lourde ou atteinte à l intérêt essentiel du contrat ; en matière délictuelle, en revanche, elles ne sauraient décharger quiconque de sa faute... Art : Les conventions ayant pour objet d exclure ou de limiter la réparation sont en principe valables, aussi bien en matière contractuelle qu extracontractuelle. Art : Nul ne peut exclure ou limiter la réparation d un dommage corporel dont il est responsable. Art : Un contractant ne peut exclure ou limiter la réparation du dommage causé à son cocontractant par une faute dolosive ou lourde ou par le manquement à l une de ses obligations essentielles. En l absence de contrepartie réelle, sérieuse et clairement stipulée, un professionnel ne peut exclure ou limiter son obligation de réparer le dommage contractuel causé à un non-professionnel ou consommateur. Art : En matière contractuelle, la partie à laquelle est opposée une clause excluant ou limitant la réparation doit avoir pu en prendre connaissance avant la formation du contrat. Art : En matière extracontractuelle, on ne peut exclure ou limiter la réparation du dommage qu on a causé par sa faute. 10. En fin de compte, l avant-projet concède malgré tout d importantes différences entre les deux responsabilités. Et celles qu il ne mentionne pas demeurent dans la réglementation des contrats spéciaux (limitations légales de responsabilité, prescriptions particulières, etc.), ou seront maintenues par les tribunaux. RDC Janvier

8 REVUE DES CONTRATS C. La soumission forcée à une prescription unique 11. Une des différences les plus sensibles entre les deux responsabilités a toujours été que l une et l autre ne sont pas nécessairement soumises aux mêmes règles de prescription. Certes, dans certaines situations, l une et l autre peuvent fonctionner de la même manière. Ainsi, le propriétaire d un véhicule victime d un dommage corporel causé par un garagiste ayant effectué une réparation défectueuse pourra demander réparation pendant dix ans, à compter de la survenance de l accident, tout comme en matière délictuelle le passant heurté par un chauffard dans la rue. Forts sans doute de cette constatation, les auteurs de l avant-projet ont institué, à l article 1384, une prescription commune aux deux responsabilités qui court pendant dix ans à compter de la survenance du dommage 15. Art : Les actions en responsabilité civile se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation, sans égard, en cas de dommage corporel, à la date de la consolidation. Mais il y a là une uniformisation un peu forcée... Car de nombreux textes instituent en matière contractuelle des prescriptions particulières qui diffèrent de celle ainsi caractérisée sur deux points : quant à la durée et quant au point de départ ; la durée varie selon les contrats et peut aller, par exemple, de un an (transport de marchandises), ou moins, à dix ans (construction immobilière), ou plus ; et le point de départ est généralement le contrat, ou plus précisément le moment où son exécution peut être exigée. 12. Il est manifestement impossible de concilier l article 1384 de l avant-projet avec les dispositions retenant ainsi des prescriptions particulières. La seule possibilité de les laisser cohabiter est de considérer que les règles contractuelles spéciales dérogent à la règle générale de l article Et donc de maintenir les différences existantes entre les deux responsabilités, différences une fois encore minimisées. II. Une distinction assouplie 13. Ces différences justifient qu on dispose de critères pour délimiter le champ d application des deux responsabilités, et éventuellement pour justifier certains chevauchements entre elles. À cet égard, l avant-projet contient d importantes nouveautés, que certaines décisions de jurisprudence récentes ont peut-être inspirées. Il procède à des aménagements significatifs par rapport au droit positif actuel que ce soit dans les rapports entre contractants, où le principe du non-cumul est conservé, mais avec une exception importante pour les dommages corporels (A), ou dans les rapports entre les contractants et les tiers, lesquels se voient, certes, 15. Le texte reprend le contenu de l article du Code civil en étendant à la responsabilité contractuelle la solution initialement limitée à la responsabilité délictuelle. 38 RDC Janvier 2007

9 OBSERVATIONS SUR LA DISTINCTION obligés de respecter les règles du contrat dont ils invoquent la mauvaise exécution, mais qu on autorise à y échapper s ils peuvent établir à l encontre d un contractant un fait constitutif de responsabilité délictuelle (B) A. Rapports entre les contractants 14. S agissant des rapports entre contractants, l avant-projet oscille entre tradition et modernité : il maintient le principe du non-cumul et mais y fait exception pour les dommages corporels. Art : En cas d inexécution d une obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à l application des dispositions spécifiques à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur de la responsabilité extracontractuelle. Toutefois, lorsque cette inexécution provoque un dommage corporel, le cocontractant peut, pour obtenir réparation de ce dommage, opter en faveur des règles qui lui sont plus favorables. Il faut donc distinguer entre les deux types de dommages, corporels et matériels, comme le font déjà la loi de 1985 sur les accidents de la circulation et la directive de 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux Pour la réparation d un dommage corporel, consécutif à la mauvaise exécution d un contrat, la partie victime peut «opter en faveur des règles qui lui sont le plus favorables». La formule est judicieuse car elle couvre aussi bien le recours aux règles générales de la responsabilité délictuelle (fait des choses : art ; fait d autrui : art et s.) qu aux règles spéciales applicables à la circulation automobile ou au fait des produits défectueux. De plus, parmi les règles proposées pour les conventions sur la responsabilité, l article de l avant-projet précise qu il est impossible d exclure ou de limiter la réparation du dommage corporel. Ces solutions sont nouvelles, mais elles sont en harmonie avec l évolution du droit et répondent aux souhaits de la doctrine de voir traiter ce type de préjudice avec la plus grande sollicitude. Cependant, le remaniement est sensible et certaines conséquences risquent de laisser sceptique. Ainsi, dans le champ d application traditionnel de l obligation de sécurité de moyens, on risque d avoir des surprises : dira-t-on que l organisateur de promenades équestres est «gardien» des chevaux montés par ses clients, dirat-on que l exploitant d une piscine est «gardien» de son installation, voire de l eau où vient à se noyer un nageur, etc.? Peut-être l indemnisation automatique en résultant est-elle ce qu on exige aujourd hui, mais on peut redouter les conséquences : peut-être demain les chevaux vont-ils être au chômage, et les piscines vontelles fermer Sur ces textes, v. supra, n o 3. RDC Janvier

10 REVUE DES CONTRATS 16. Pour les autres dommages : matériels, commerciaux, économiques, etc., on reste dans la pure tradition. La responsabilité contractuelle, et elle seule, est applicable dans les rapports entre contractants. Le principe du non-cumul est réaffirmé. Dans cette application exclusive du droit des contrats, entre les parties, on continuera de faire jouer la distinction entre obligation de résultat ou de moyens, les limitations de responsabilité, les prescriptions spécifiques ; de surcroît, on devra exclure le jeu de la responsabilité délictuelle du fait des choses, du fait d autrui, etc. B. Rapports entre contractants et tiers 17. S agissant des rapports entre contractants et tiers, l avant-projet combine orthodoxie contractuelle et audace : il impose, en principe, le respect du contrat par les tiers, mais ouvre un cumul éventuel avec la responsabilité délictuelle. On exige que les tiers, invoquant la mauvaise exécution d un contrat, se plient à ses règles, pour obtenir réparation du préjudice en résultant ; toutefois, on admet qu ils puissent leur échapper s ils peuvent imputer au contractant défaillant une faute de nature délictuelle. Art : Lorsque l inexécution d une obligation contractuelle est la cause directe d un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1362 à Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage. Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l un des faits générateurs visés aux articles 1352 à Le raisonnement semble logique, les solutions paraissent équilibrées : respect du contrat par les tiers qui en invoquent l inexécution, responsabilité des contractants pour toute violation d une règle générale de conduite. Elles suscitent, toutefois, trois sortes d observations, dont certaines sont un peu critiques. 18. S agissant du respect du contrat par les tiers, tout d abord, on peut se demander s il ne conviendrait pas de reconnaître, enfin, qu un tiers au contrat ne peut pas, en toutes circonstances, se plaindre de sa mauvaise exécution : de fait, n étant pas créancier de l obligation violée, il ne saurait en exiger l exécution ; semblablement, il ne saurait en exiger l exécution par équivalent sous forme de dommages-intérêts. On retrouve ici le particularisme de la responsabilité contractuelle en ce qu elle joue, dans une certaine mesure, un rôle de paiement. Seul le créancier d une obligation peut exiger le paiement. En d autres termes, il faudrait reconnaître que rien ne justifie de permettre à un tiers de demander à bénéficier de l intérêt économique d un contrat équipement en bon état de fonctionnement, moyen de transport arrivant à l heure, etc. alors qu il n a pas versée de contrepartie V. en ce sens, J. HUET, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, thèse préc., n os 640s(«La délimitation d un domaine réservé aux parties»). 40 RDC Janvier 2007

11 OBSERVATIONS SUR LA DISTINCTION La jurisprudence commence à manifester quelque réceptivité à cette idée. Une illustration en est donnée par un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 octobre 2002 : dans cette affaire, une chaîne de production avait été livrée à une entreprise de fabrication de jus de fruit, la société Fruival ; son fonctionnement défectueux l avait empêchée d approvisionner comme prévu la société Andros, qui devait commercialiser une partie de sa production ; celle-ci avait demandé réparation de son préjudice en même temps que l acheteur de l équipement ; la Haute juridiction a cassé la décision d appel qui avait accueilli cette réclamation au motif «qu un tiers au contrat ne peut obtenir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation d un des contractants que s il démontre que celui-ci a causé un dommage en manquant à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui sanctionné par l article 1382 du Code civil» 18. Cela n interdit pas de penser que certains tiers pourraient demander l exécution par équivalent d un contrat, et donc demander des dommages-intérêts au débiteur qui n a pas fourni correctement la prestation attendue, mais cela ne devrait être admis que dans des hypothèses déterminées, par exemple à raison de la transmission des actions en garantie aux propriétaires successifs de la chose 19, ou encore dans le cadre de contrats interdépendants En ce qui concerne la possibilité pour les tiers d invoquer la responsabilité délictuelle, on peut redouter qu elle ne ruine le principe du respect du contrat, car l exception qui lui est ainsi apportée ouvre assez largement aux tiers les possibilités de cumul entre les deux régimes de responsabilité. Ceux-ci vont pouvoir se prévaloir de la responsabilité délictuelle pour faute, pour le fait d autrui et pour le fait d une chose. Responsabilité pour faute. Les tiers pourraient rechercher la responsabilité délictuelle d un contractant à raison de sa faute et donc invoquer l article 1352 selon lequel «toute faute oblige son auteur à réparer». Certes, le texte de l avantprojet invite à exiger, pour admettre ce cumul, que l inexécution du contrat constitue en même temps la violation d un devoir de portée générale, d une règle de conduite qui s impose à tous. Mais il y a fort à parier que la nécessité de «rapporter la preuve de l un des faits générateurs» risque de se trouver diluée dans l idée que toute inexécution d un contrat est une faute... Et, d ailleurs, la plus grande confusion règne à ce propos en jurisprudence. Contrastant avec le courant majoritaire, qui assimile toute faute contractuelle à une faute délictuelle 21, on trouve des arrêts qui demandent une faute «envisagée 18. Arrêt non publié au Bulletin, JCP G 2003, I, 152, chron. G. Viney, n o 3;adde, entre autres décisions, Cass. com., 5 avr. 2005, RTD civ. 2006, p. 602, obs. P. Jourdain, cassant une décision d appel ayant accueilli la demande d un tiers de bénéficier d une obligation de non-concurrence ; et, antérieurement, Cass. civ. 1 re, 7 nov. 1962, JCP 1963, II, 12987, note Esmein, censurant une décision qui avait accueilli la demande en réparation d un entrepreneur, contre un architecte avec lequel il n était pas contractuellement lié, pour défaut de surveillance du chantier, «sans rechercher si (ce manquement) devait constituer une faute dommageable au regard de l entrepreneur, envisagée en elle-même, indépendamment de tout point de vue contractuel». 19. Sur cette transmission, v. supra, n os 2et Sur cette notion, v. infra, n o Et sur ce principe, v. supra, n o 2. RDC Janvier

12 REVUE DES CONTRATS en elle-même, indépendamment de tout point de vue contractuel», et d autres qui s attachent à l idée de faute «détachable» du contrat, soit pour l exiger, soit pour l écarter 22, et cela sans compter ceux qui se contentent d une faute relevant des articles 1382 et 1383 du Code civil 23. Il n y a là aucune ligne directrice précise. Responsabilité du fait d autrui. La possibilité de cumul ouvrirait également au contractant victime de l inexécution la possibilité d invoquer les articles 1355 et suivants de l avant-projet qui prévoient la responsabilité du fait des mineurs, du fait des préposés, etc. Il est difficile de mesurer les conséquences de cette nouvelle solution, mais on peut estimer qu elles ne devraient pas être trop importantes dans la mesure où ces cas de responsabilité se retrouvent en matière contractuelle pour certains (il en va ainsi de la responsabilité du fait des préposés) ; de surcroît, la solution n affecterait en rien le jeu normal des responsabilités contractuelles du fait d autrui (art. 1735, personnes de la maison du locataire ; art. 1953, étrangers allant et venant dans l hôtel, etc.), qui conservent ainsi toute leur utilité et leur spécificité. Responsabilité du fait des choses. La possibilité pour le contractant victime de l inexécution de se prévaloir des articles 1354 et suivants de l avant-projet risque de soulever, quant à elle, beaucoup de difficultés car elle fait interférer avec le contrat des solutions qui ont été conçues en dehors de ce contexte. De plus, dans un cadre contractuel, la détermination du responsable de la chose ayant causé un dommage sera compliquée par le fait que les contrats influent fortement sur l allocation de la qualité de gardien ; de fait, les contrats souvent transfèrent la garde : du vendeur à l acquéreur, du bailleur au locataire, du prêteur à l emprunteur, etc. On peut même douter que, dans bien des situations, la responsabilité délictuelle du fait des choses soit, finalement, de quelque secours et se demander si la possibilité reconnue aux contractants d en bénéficier ne se révèle pas assez décevante. 20. Enfin, il faudra combiner ces règles avec les dispositions des articles 1172 à de l avant-projet sur les contrats interdépendants 24 ; or, elles interdisent 22. V. la jurisprudence en matière de mandat : Cass. civ. 1 re, 11 avr. 1995, RTD civ. 1995, p. 897, obs. P. Jourdain, exigeant une faute détachable du contrat ; Cass. civ. 1 re, 18 mai 2004, Bull. civ. I, n o 141, censurant une décision ayant exigé une faute «détachable», alors que «la faute commise dans l exécution du contrat (est) susceptible d engager la responsabilité délictuelle de son auteur à l égard des tiers à ce contrat». 23. V. Cass. com., 8 oct. 2002, préc. ; adde, Cass. com., 9 juill. 2002, Bull. civ. IV, n o 122, cassant une décision ayant repoussé la demande du destinataire d une marchandise transportée, tiers à un contrat de transport, dirigée contre le transporteur, alors que la cour était «tenue de statuer sur sa demande fondée sur la responsabilité délictuelle du transporteur». 24. Les textes de l avant-projet concernant les contrats interdépendants sont les suivants : Art : Les contrats concomitants ou successifs dont l exécution est nécessaire à la réalisation d une opération d ensemble à laquelle ils appartiennent sont regardés comme interdépendants dans la mesure ci-après déterminée. Art : Les clauses organisant les relations des parties à l un des contrats de l ensemble ne s appliquent dans les autres conventions que si elles y ont été reproduites et acceptées par les autres contractants. Art : Toutefois, certaines clauses figurant dans l un des contrats de l ensemble étendent leur effet aux contractants des autres conventions, pourvu que ceux-ci en aient eu connaissance lors de leur engagement et n aient pas formé de réserves. Il en est ainsi des clauses limitatives ou exclusives de responsabilité, des clauses compromissoires et des clauses d attribution de compétence. Art : Lorsque l un des contrats interdépendants est atteint de nullité, les parties aux autres contrats du même ensemble peuvent se prévaloir de leur caducité. 42 RDC Janvier 2007

13 OBSERVATIONS SUR LA DISTINCTION aux tiers, qui sont parties à un contrat lié à celui dont elles invoquent l inexécution, de prétendre y échapper dès lors qu ils ont connaissance des conditions posées dans ce contrat... Voilà donc de larges champs ouverts à la méditation par les textes proposés. 21. Somme toute, malgré les hésitations ou les réserves qu elles peuvent susciter, on ne peut qu être séduit par les propositions contenues dans l avant-projet au sujet de la distinction des responsabilités délictuelle et contractuelle. On ne peut qu être impressionné, car il fallait de l audace pour tenter de trouver des solutions nouvelles et nuancées pour organiser les rapports entre les deux responsabilités. Il s agit de propositions exploratoires ; les solutions concrètes seront à définir au fil du temps, et parfois même au cas par cas. Les tribunaux seront, une fois encore, le laboratoire du droit. RDC Janvier

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