Que peut bien apporter l'analyse économique à l'application du droit de la concurrence? 1

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1 PARU DANS LE NUMERO SPECIAL "L'ECONOMIE DU DROIT", DE LA REVUE ÉCONOMIE POLITIQUE 112(6), NOV-DEC, PP , 2002 Que peut bien apporter l'analyse économique à l'application du droit de la concurrence? 1 Thierry PENARD (Université de Rennes 1, CREREG) 2 et Saïd SOUAM (Université de Tours, CERE et CREST-LEI) 3 Résumé : Cet article s attache à montrer l'intérêt de l'analyse économique pour l'application des politiques de concurrence. Comment mettre en œuvre plus efficacement le droit de la concurrence, compte tenu des différentes contraintes qui pèsent sur les autorités (budget limité, information asymétrique)? Comment articuler contrôle ex ante et contrôle ex post? Quels systèmes d amendes? Cet article présente et discute les principaux modèles et résultats de la littérature récente consacrée à l application du droit de la concurrence (antitrust law enforcement). 1. Introduction «Prior to coming to the Justice Department, neither of us would have suspected how extensive collusive practices turned to be out», reconnaissaient Carl Shapiro et Robert Litan, en 2001, dans un article consacré au bilan de la politique antitrust sous l'administration Clinton 4. La surprise de ces deux chercheurs américains, reconnus pour leurs travaux en économie et droit de la concurrence, et qui ont exercé, durant la 1 Les auteurs tiennent à remercier Bruno Deffains, ainsi que le rapporteur anonyme pour leurs conseils et commentaires. 2 Coordonnées : CREREG, Université de Rennes 1, 7 Place Hoche, Rennes Cedex, Tel : Coordonnées : CREST-Laboratoire d'economie Industrielle, ENPC, 28 rue des Saints-Pères, Paris Tel. : Voir Glais (1988) pour un bilan équivalent de la politique antitrust en France. En particulier, l auteur souligne que la lutte contre les ententes a toujours constitué l essentiel du travail quotidien des trois commissions et conseil qui ont eu successivement en charge la politique de la concurrence en France. 1

2 présidence de Clinton, des fonctions importantes à la Federal Trade Commission (FTC) et à la Division Antitrust 5, est à la hauteur des «conspirations» mises à jour (cartels sur les vitamines, l'acide citrique et la lysine, ententes en prix sur le Nasdaq). Ces violations répétées des lois antitrust, depuis plus d'un siècle 6, soulignent les difficultés à faire appliquer les lois. Quels budgets faut-il allouer aux autorités de la concurrence? Comment punir les entreprises en infraction avec les lois antitrust? Ces questions sur l application des lois (law enforcement) relèvent pleinement de l analyse économique et ont fait l objet, depuis l article fondateur de Becker en 1968, de nombreux travaux théoriques 7. Certains de ces travaux ont porté sur le montant des ressources publiques et privées à consacrer à l'application d'une loi, la combinaison optimale entre la probabilité d'amende et le montant de l'amende (Polinsky et Shavell [1979, 1992], Hylton [1996]) ou entre l'amende et le dommage causé (Mookherjee et Png [1994]). Mookherjee et Png montrent en particulier qu'il peut être optimal de légaliser les actes qui causent des dommages mineurs afin de mieux lutter contre les actes les plus dommageables 8. Un des domaines où ces travaux prennent tout leur sens est certainement le droit de la concurrence. Dans l analyse économique du droit de la concurrence, on peut distinguer deux principales approches. Une première approche consiste à étudier la façon dont les autorités appliquent et interprètent le droit de la concurrence. Quels sont les fondements économiques de la politique de la concurrence et la doctrine des autorités? Quelle est l influence des théories économiques sur les actions des autorités? Des ouvrages, comme ceux d Areeda [1986], de Scherer et Ross [1990] ou de Kwoka et White [1994], s inscrivent bien dans cette démarche. Une seconde approche, plus normative, s attache à déterminer la manière la plus efficace d'appliquer le droit de la concurrence. Quelles procédures ou quelles règles devraient suivre les autorités de la concurrence? Quels budgets devraient-elles consacrer à l'examen des dossiers et à la surveillance des marchés? Cette approche fait appel à la modélisation microéconomique, essentiellement à l aide de la théorie des jeux et est bien illustrée par les ouvrages de Spulber [1989] et de Phlips [1995]. Cet article se situe dans cette seconde approche et vise à présenter les apports de l analyse microéconomique à l application des lois antitrust. Cette présentation s organise autour de la distinction classique en politique de la concurrence, à savoir le 5 Litan fut Deputy Assistant Attorney General à la FTC de 1993 à 1996 et Shapiro Deputy Assistant Attorney General à la Division Antitrust du DOJ en 1995 et Aux Etats-Unis, le Sherman Act, première loi antitrust déclarant illégal «tout contrat, toute association sous forme de trust ou autrement, ou toute conspiration en vue de restreindre les échanges ou le commerce entre les différents Etats de l Union ou avec les pays étrangers», date, en effet, de Selon Becker, les activités criminelles, comme toute activité économique, relèvent de calculs rationnels et peuvent donc être analysées à l aide des outils de la microéconomie classique. Le criminel est supposé comparer le gain et le coût d une action illégale : il choisit d'enfreindre la loi uniquement si les gains dépassent les coûts attendus, qui dépendent du risque d être arrêté et condamné, c'est à dire des dépenses publiques de police et de justice. 8 Il existe de très nombreuses applications de ces travaux : par exemple des applications aux comportements de fraude dans les transports (voir Elliot et Wright [1982]). 2

3 contrôle des comportements (pratiques concertées, abus de position dominante) et d autre part le contrôle des structures (fusions, accords). Au delà de cette distinction, une question commune porte sur le timing des interventions des autorités de la concurrence. Le choix entre agir ex ante ou ex post, et l articulation de ces deux modalités d actions, sont déterminants en matière d efficacité des politiques de concurrence. Dans la lutte contre les cartels, est-il préférable d annoncer préalablement la politique d enquêtes que l on va appliquer sur les marchés (le budget, les critères de déclenchement des enquêtes)? Au contraire, faut-il se laisser la liberté de juger ex post de l opportunité d enquêter ou non sur un marché? De même, dans le contrôle des concentrations, est-il préférable d instituer un système de notification (contrôle ex ante) ou un système d exception légale (contrôle ex post)? Les travaux récents consacrés à l'application du droit de la concurrence et présentés dans cet article, soulèvent tous la question de l'articulation ex ante et ex post. Ces travaux soulignent la nécessité pour les autorités de la concurrence de mieux organiser leurs interventions dans un souci de dissuasion maximale des comportements ou projets «criminels». Or, force est de constater que les autorités choisissent rarement leurs dossiers à partir d'une analyse coût-avantage ou de règles directrices claires. Le plus souvent, l urgence commande. Face à des dossiers qui s accumulent, les autorités se contentent de parer au plus pressé. Les autorités dans la majorité des pays développés reconnaissent que cette gestion au jour le jour n'est guère satisfaisante et la plupart songent à une réforme des modalités d'application des politiques de concurrence. L'analyse microéconomique du droit de la concurrence ne peut que contribuer à cette réflexion sur une meilleure adéquation entre moyens et objectifs. Dans la section 2, nous traiterons de l' efficacité en termes de dissuasion, des politiques de contrôle des comportements sur les marchés. Dans la section 3, nous analyserons l'efficacité des systèmes d'amendes. Dans la section 4, nous aborderons le contrôle des structures et des accords en comparant l'efficacité des contrôles ex ante et ex post. La section 5 prolonge la discussion sur l'intérêt d'une utilisation jointe de régulations ex ante et ex post. 2. La dissuasion des comportements anticoncurrentiels La dissuasion des comportements anticoncurrentiels, en particulier des cartels et collusions, est le principal objectif des politiques de concurrence. La mise en œuvre des lois antitrust consiste à choisir une combinaison adéquate de probabilités de contrôle et d un système d amendes infligées aux firmes en infraction avec la législation en vigueur. Par quels moyens les autorités parviennent-elles à dissuader les entreprises de se cartelliser ou d'abuser de leur position dominante? Est-il préférable de s'engager sur un programme d'enquête, en l'annonçant publiquement aux entreprises? Ou est-il plus efficace de décider de la politique d'enquête en fonction des comportements observés 3

4 des entreprises? Dans un premier temps, nous présentons un modèle simple d'interactions stratégiques entre Autorités de la concurrence et firmes. Dans un second temps, nous traiterons des programmes d'enquêtes en présence d'asymétrie d'information non seulement sur les comportements des entreprises mais aussi sur leurs caractéristiques. 2.1 Interactions stratégiques entre Autorités de la concurrence et firmes Selon Spulber [1989], l'analyse des relations entre les Autorités de la concurrence et les firmes relève pleinement de la théorie des jeux non coopératifs 9. La politique antitrust est un jeu stratégique dans lequel les Autorités de la concurrence choisissent les moyens alloués à la surveillance des marchés et les firmes choisissent de former ou non des cartels. Spulber est un des premiers à avoir étudié les interactions stratégiques entre les choix des Autorités et les comportements des firmes. Il met en évidence que les dépenses consacrées à la surveillance des marchés n auront pas le même effet dissuasif sur les cartels selon que les Autorités s engagent ex ante de manière crédible sur le montant des dépenses ou qu elles adaptent ex post leurs dépenses. Plus précisément, Spulber [1989] considère des entreprises qui, en cas de cartel, s'accordent sur un niveau de production globale q et obtiennent un profit agrégé égal à π (q) 10. L intérêt des firmes est de limiter les quantités produites pour obtenir des profits supérieurs à ce qu elles pourraient obtenir en concurrence, même si elles prennent le risque d'être détectées et sanctionnées par les autorités de la concurrence. La probabilité d'être détecté dépend de la quantité totale produite par le cartel (q) et de l'intensité de contrôle des autorités (k). Cette probabilité, notée α ( q, k ), augmente d'une part avec l'effort de surveillance et d'autre part avec l'ampleur du cartel. Ainsi, plus les entreprises réduisent leur production et se rapprochent d'un cartel parfait et plus leur entente devient visible pour les autorités. En cas de détection d'un cartel, les autorités sont dans l'obligation d'engager des poursuites judiciaires, dont le coût est égal à K. Les firmes s'exposent alors à une amende d'un montant F. Cette amende est une variable stratégique sur laquelle les autorités peuvent jouer au même titre que l'effort de surveillance. Toutefois, la responsabilité de l'industrie ou sa capacité à payer une amende n'est pas illimitée : une amende ne peut jamais excéder un montant A (responsabilité limitée). 9 Elle ne relève en aucun cas d une analyse de théorie des jeux coopératifs ou de théorie des contrats, les Autorités de la concurrence n ayant pas la possibilité de signer de contrats avec les entreprises qu elles contrôlent. La politique de la concurrence ne correspond donc pas à une relation régulateur-régulés, où le premier peut proposer aux seconds des contrats incitatifs, avec d éventuels transferts monétaires, afin que ces derniers révèlent des informations cachées ou adoptent des comportements conformes aux intérêts du régulateur. 10 Les éventuels problèmes de stabilité du cartel ne sont pas considérés par Spulber. 4

5 Spulber [1989] cherche à déterminer la politique optimale de surveillance dans ce jeu en considérant les 2 situations suivantes 11 : - Situation 1 : l Autorité de la concurrence (AC) s'engage en premier, en fixant son effort de surveillance et le niveau des amendes, puis les entreprises sur la base de cet effort, choisissent leur niveau de production ; c est à dire de former ou non un cartel et l'ampleur du cartel. - Situation 2 : les entreprises choisissent en premier leur niveau de production, puis AC choisit son effort de surveillance et le niveau des amendes. En quoi ces différentes situations modifient-elles le degré de collusion et quels enseignements peut-on tirer de ce modèle? Tout d'abord, si l'on suppose que les firmes sont neutres vis-à-vis du risque, alors AC a toujours intérêt à fixer l'amende en cas de cartel à son niveau maximum, dans les deux situations (F=A). De cette manière, AC peut obtenir un effet dissuasif maximal au moindre coût, puisque les entreprises ne tiennent compte que de l'amende espérée α ( q, k ) F. Ce résultat est classique dans les analyses à la Becker. Fixer l'amende au niveau le plus élevé possible n est pas coûteux pour les autorités alors qu augmenter la probabilité de détection l est. Situation 1 avec engagement préalable des Autorités de la concurrence Spulber suppose que l'objectif des autorités est de maximiser le bien être ou le surplus des consommateurs, net des coûts d'agence qui s'élèvent à k + α ( q, k)( K A). AC choisit son niveau d'effort k, en tenant compte de la réaction attendue du cartel. Ce dernier va choisir le niveau de production qui maximise les profits espérés du cartel, c'est à dire π ( q ) α( q, k ) A. Pour un niveau de surveillance k > 0, la production du cartel est comprise entre le niveau de monopole et le niveau concurrentiel. La marge obtenue par le cartel, en présence d'un contrôle effectif des autorités, est nécessairement inférieure à celle obtenue par un monopole. Il est même possible que les firmes renoncent à se cartelliser. Spulber montre ainsi que le niveau de production du cartel est une fonction croissante des efforts de surveillance. L'annonce ex ante d'enquêtes a un effet dissuasif sur les comportements de cartel. Plus les autorités affectent de moyens à la surveillance et moins les firmes ont intérêt à former un cartel. Au final, AC choisit un niveau d'effort optimal pour lequel les gains marginaux attendus sont tout juste égaux au coût marginal de cet effort. Les gains marginaux d'une surveillance accrue se décomposent en deux effets liés aux enquêtes : un effet direct sur la détection des cartels et un effet stratégique ou dissuasif sur les comportements des entreprises. Dans le premier cas, le gain marginal d'un effort accru de surveillance passe par une hausse de la probabilité de détecter des cartels, auxquels AC pourra infliger des 11 Ces deux situations correspondent à des jeux de Stackelberg où le leader est soit l Autorité de la concurrence (situation 1), soit les entreprises (situation 2). 5

6 amendes. Dans le second cas, le gain marginal attendu est une hausse des quantités produites et donc du surplus des consommateurs, ainsi qu une baisse des coûts judiciaires. Situation 2 sans engagement préalable des Autorités de la concurrence Dans cette situation, les entreprises choisissent en premier de former un cartel ou non et éventuellement l'ampleur du cartel. Puis, AC fixe ex post un niveau de surveillance du marché. Ce cadre de jeu est équivalent à la situation dans laquelle les annonces préalables de AC ne sont pas observables ou n'ont aucune crédibilité aux yeux des entreprises. Cette situation est jugée plus conforme à la réalité pour Reinganum et Wilde [1986]. Ils estiment que les autorités de la concurrence ont rarement intérêt à appliquer la politique qu'elles avaient annoncé ex ante. Pourquoi mener des enquêtes coûteuses si les annonces ont eu un effet dissuasif sur les cartels? Ces enquêtes deviennent inutiles s'il n'y a pas eu d'activités criminelles. Mais du même coup, les annonces perdent toute crédibilité car les entreprises anticipent que les autorités ne respecteront pas leurs engagements. Reinganum et Wilde considèrent plus réaliste de supposer que les décisions d'enquêtes sont prises bien après que les entreprises aient choisi de former ou non un cartel. Le seul gain attendu des enquêtes est alors d'obtenir des réparations sous forme d'amendes. Par contre, les dommages causés par le cartel constituent un coût irrécupérable (sunk cost), sur lequel les autorités ne peuvent plus agir. Pour autant peut-on affirmer que les enquêtes des autorités n'ont aucun effet dissuasif? Lorsque AC décide des moyens affectés à la surveillance, après avoir observé le niveau de production du marché, elle procède à un arbitrage entre d'un côté le coût des enquêtes et de l'autre le gain attendu de détecter et de sanctionner de nouveaux cartels. Comme AC ne prend plus en compte le surplus des consommateurs, sa fonction d'objectif se limite donc à ( A K ) α ( q, k) k. Spulber montre alors que le niveau de surveillance des autorités en l'absence de crédibilité des engagements (situation 2) est inférieur à celui qu'elles auraient annoncé ex ante (situation 1). En effet, comme les entreprises choisissent leur niveau de production avant que les autorités décident de leurs efforts de surveillance, ces efforts ont un impact dissuasif plus limité sur les comportements de cartels 12. De plus, une hausse de la production du cartel diminue le niveau de surveillance choisi ex post par AC, alors que nous avions vu dans la situation précédente qu'une hausse du niveau de surveillance ex ante augmentait le niveau de production du cartel. Cette relation négative s'explique par la baisse d'efficacité du contrôle des autorités à la marge, lorsque le degré d'entente est plus faible, puisque dans ce cas, le cartel est plus difficilement détectable. 12 L effet dissuasif provient des anticipations des firmes sur le niveau d effort de surveillance choisi ex post par AC. Comme ce niveau d effort dépendra des quantités mises sur le marché par le cartel, ce dernier n'a pas intérêt à réduire trop sensiblement sa production. 6

7 Compte tenu de la réaction attendue des autorités, le cartel va choisir un niveau de production inférieur à celui d'un monopole (entente partielle) de manière à réduire les risques d'être détecté et sanctionné. Les effets dissuasifs de la politique antitrust sont de deux ordres. D'une part, la menace d'enquête ex post a un effet dissuasif direct : en réduisant l'ampleur de leur cartel, les firmes le rendent moins visible ou moins détectable. D'autre part, ce premier effet est renforcé par un effet dissuasif stratégique : en réduisant l'ampleur de leur cartel, les firmes réduisent l'effort de surveillance des autorités et limitent le risque d'être détectées. Au final, Spulber [1989] parvient au résultat que les autorités de la concurrence ont une politique plus dissuasive et moins coûteuse en ne s'engageant pas initialement sur une politique d'enquête : l'ampleur du cartel serait plus limitée dans la situation 2 que dans la situation 1, alors que les dépenses publiques seraient supérieures dans la situation 1 que dans la situation 2. Les autorités n'ont donc pas nécessairement intérêt à annoncer publiquement leur politique de surveillance des marchés et à se lier les mains sous la forme d'un engagement crédible. Cette approche stratégique simple de la politique antitrust permet donc de parvenir à un résultat assez fort 13. Délégation et objectifs bureaucratiques Dans Spulber [1989], les autorités de la concurrence sont supposées avoir les mêmes objectifs que le législateur. Or souvent, l'application du droit ou d'une réglementation est généralement déléguée ou confiée à une agence qui peut avoir des objectifs très différents de ceux des pouvoirs publics, donnant lieu à une relation de nature principal-agent. Cette délégation pose des problèmes de risque moral, liés à la difficulté pour le principal d'observer ou d'évaluer les actions de l'agent. Cette délégation peut aussi modifier les anticipations et les comportements stratégiques des entreprises, puisque c'est un moyen pour les pouvoirs publics de rendre crédible leurs objectifs et leurs engagements ex ante. En confiant à une agence indépendante un budget et en lui imposant des objectifs précis, le législateur peut s'engager à jouer le premier dans le jeu stratégique de la politique antitrust. La délégation à une agence ou un conseil de la concurrence permet donc de faire connaître aux entreprises le niveau de surveillance ou de contrôle auquel elles seront soumises. De manière plus formelle, Besanko et Spulber [1989a] considèrent un jeu assez similaire à celui de Spulber [1989], mis à part qu'il contient 3 joueurs : les pouvoirs publics, une agence (l agence de concurrence) et un acteur économique pouvant prendre des décisions «criminelles» (le cartel). Besanko et Spulber font l'hypothèse que les membres de l agence maximisent non pas le bien-être social, mais une fonction d'utilité. Cette dernière dépend positivement du taux de réussite ou de succès des enquêtes ( α ( q, k ) ) et du budget non dépensé pour les enquêtes ( B k ), où B est le budget alloué par les pouvoirs publics aux autorités. Des succès dans la lutte contre les cartels 13 Spulber étudie aussi le cas d'un choix simultané des niveaux de production et de surveillance, mais ce jeu semble avoir moins de pertinence du point de vue de la politique antitrust. 7

8 peuvent donner lieu à des primes ou des promotions futures, alors que le budget non utilisé peut servir à des dépenses de prestige. Les autorités doivent donc arbitrer entre d un côté des enquêtes nombreuses permettant d'accroître la probabilité de détection des cartels et de l autre des enquêtes en nombre limité permettant de disposer d'un budget discrétionnaire plus important. Les pouvoirs publics peuvent jouer à la fois sur le budget de l'agence et sur les incitations des membres de l'agence, pour défendre les intérêts des consommateurs. Par rapport à la situation de référence sans délégation (situation 1 avec engagement préalable), Besanko et Spulber [1989a] montrent que la délégation, sans rémunération incitative, peut conduire aussi bien à un moindre effort qu'à un excès de zèle de la part des autorités. Toutefois, il est toujours possible de définir un contrat incitatif entre les pouvoirs publics et les membres de l'autorité de la concurrence permettant de reproduire la même solution que sans délégation. 2.2 Asymétries d informations et dissuasion Besanko et Spulber [1989b] prolongent leurs analyses sur la dissuasion des cartels, en mettant l'accent sur les asymétries d'information entre les autorités et les firmes. Non seulement les autorités observent imparfaitement les comportements des firmes, mais elles disposent d'une information incomplète sur les caractéristiques des entreprises et notamment leur coût de production. Ces asymétries d information sont à l'origine de problèmes d anti-sélection et d aléa moral. Quelle interprétation les autorités peuvent-elles donner à des prix élevés sur un marché? Ces prix élevés peuvent résulter tout autant de comportements collusifs de firmes ayant des coûts de production faibles, que de comportements concurrentiels de firmes ayant des coûts de production élevés. Le choix des enquêtes est alors sujet à deux types d'erreurs : d'une part, les autorités peuvent enquêter inutilement auprès de firmes «innocentes», d'autre part, elles peuvent laisser sans surveillance des marchés sur lesquels les firmes ont des comportements «criminels». Besanko et Spulber [1989a] montrent en fait que ces deux types d enquêtes, loin d'être des erreurs, contribuent pleinement à une dissuasion optimale des pratiques collusives : en enquêtant auprès de firmes innocentes, les autorités peuvent discipliner efficacement les autres firmes et limiter leurs comportements collusifs sans recourir à des enquêtes systématiques. Précisément, dans le modèle de Besanko et Spulber [1989b], les entreprises qui ont toutes les mêmes coûts unitaires de production, pouvant prendre deux valeurs possibles ( θ 1 < θ 2 ), choisissent soit de se faire concurrence en prix, soit de former un cartel. Le coût de production de cette industrie ( θ 1 ou θ 2 ) n'est pas observé par les autorités de la concurrence (AC). Cependant, à l'aide d'enquêtes coûteuses, AC peut détecter une éventuelle collusion et sanctionner les entreprises incriminées, l'amende étant fixée à son niveau maximum A (responsabilité limitée). La technologie de 8

9 k détection des ententes est définie par la probabilité β =. En investissant un montant K K, AC est assurée de détecter une collusion sur le marché 14. En investissant une somme plus limitée, AC prend le risque de ne pas recueillir suffisamment de preuves pour confondre et condamner les entreprises coupables d'ententes (probabilité de détection inférieure à 1). Selon Besanko et Spulber, la politique optimale de AC consiste à s engager sur une probabilité d investigation qui dépend du niveau de prix observé ou de manière équivalente des quantités observées. Cette probabilité est nulle lorsque le prix observé est relativement faible (aucune enquête), puis devient positive et croissante avec les prix à partir d'un certain seuil. Cette politique optimale d'enquête tolère toujours un peu de collusion si les entreprises ont un coût de production faible. De plus, lorsque les frais d'enquêtes sont relativement élevés, AC a intérêt à relâcher sa surveillance sur le marché et à tolérer de la collusion même si les entreprises ont un coût de production élevé. Ces résultats ont été étendus par Pénard et Souam [2002] à une situation où les coûts de production peuvent prendre un continuum de valeurs sur un intervalle [ θ, θ ]. Les auteurs montrent, eux aussi, que la dissuasion totale des comportements collusifs n'est jamais optimale en présence d'asymétrie d'information sur les coûts de production. Si l'on considère une politique de dissuasion partielle consistant à dissuader toute collusion sur des prix supérieurs à θ ~, AC doit alors enquêter avec une probabilité ~ π ( p, θ ) β ( p ) = si le prix p observé sur le marché est supérieur à θ ~ et ne doit pas Α enquêter si ce prix est inférieur à θ ~, avec π ( p, θ ~ ) le profit agrégé lorsque l'industrie a des coûts de production θ ~ et qu'elle affiche un prix p. Dans ce contexte, si les entreprises ont des coûts inférieurs à θ ~, elles préfèreront pratiquer une collusion sans risque, en s'accordant sur le prix θ ~, et si les entreprises ont des coûts supérieurs à θ ~, elles seront dissuadées de former un cartel 15. On peut alors montrer qu une augmentation du prix-seuil θ ~ a deux effets opposés sur le bien-être global. Le premier effet positif correspond aux économies réalisées sur les investigations lorsque le seuil θ ~ est relevé. En tolérant plus de collusion, AC réduit ses coûts d'enquêtes. Le second effet, négatif, représente la perte de bien-être due à cette plus grande tolérance vis-à-vis des cartels. La hausse du prix seuil θ ~ se fait au ~ détriment des consommateurs. Dans le cas d'une dissuasion totale (en fixant θ = θ ), le premier effet l emporte cependant sur le second. Les autorités, en laissant les entreprises lorsqu'elles sont efficaces faire un peu de collusion, peuvent les dissuader, à moindre 14 L'ampleur du cartel ou de l'entente ne joue pas sur la probabilité de détection. De plus, la technologie de détection est à rendement constant (par rapport aux moyens engagés par AC). 15 En effet, pour ces firmes, le profit attendu en cas de cartel serait négatif, compte tenu du programme d'enquête β (p). 9

10 coût, de s'engager sur des niveaux de collusion plus dommageables à l économie. Toutefois, contrairement à Besanko et Spulber [1989b], il n'est jamais optimal de tolérer de la collusion pour tous les types d'entreprises (quel que soit leur niveau de coût). En présence d'un continuum possible de coûts, les autorités ont toujours intérêt à empêcher les entreprises, ayant des coûts relativement élevés de former un cartel. La politique de tolérance envers les firmes «efficaces» s'accompagne d'une politique d'intransigeance envers les firmes non efficaces, les secondes faisant systématiquement l'objet d'enquêtes. Formellement, Pénard et Souam [2002] montrent que la politique optimale d'enquête prend une forme de «politique à seuil de déclenchement». Tant que le prix observé sur le marché reste en dessous d'un prix seuil, les autorités ne déclenchent pas d'enquêtes. Dès que ce prix dépasse le seuil fixé par les autorités, ces dernières ouvrent une enquête, en affectant des moyens d'autant plus importants que les prix pratiqués sur le marché sont élevés. Ainsi, les industries les «plus efficaces» ne sont pas menacées de poursuite tant qu'elles se restreignent dans leurs comportements collusifs. En revanche, les industries les «moins efficaces» sont soumises à des contrôles réguliers qui les dissuadent de pratiquer des ententes sur les prix. La frontière entre ces deux catégories d'industrie et ces deux formes de contrôle est définie par un prix-seuil qui dépend de plusieurs facteurs tels que le niveau de la responsabilité limitée, le coût d investigation et l élasticité-prix de la demande. Ce seuil issu d une analyse coûtbénéfice représente en quelque sorte un «prix raisonnable» au delà duquel les autorités interviennent. Une ré-interprétation de ce modèle est proposée par Pénard [1997]. A la suite d un choc (tant positif que négatif) sur les coûts de production, les autorités peuvent décider d intervenir ou non sur la base du prix observé. La politique optimale consiste toujours à définir un prix-seuil au delà duquel toute collusion est dissuadée. L analyse menée suggère alors que les autorités n ont a priori aucune raison de traiter avec plus d indulgence une industrie ayant connu un choc négatif sur ses coûts. Une baisse de prix insuffisante à la suite d un choc négatif est un motif tout aussi valable pour enquêter qu une forte hausse de prix à la suite d un choc positif 16. Si les politiques d'enquêtes ont bien des effets dissuasifs sur les comportements dans l'industrie contrôlée, elles peuvent aussi avoir des effets sur les autres marchés. Dans cette perspective, les procédures engagées sur un marché viseraient moins à réparer la faute, qu'à faire un exemple pour discipliner les autres marchés. Cet effet d'exemplarité joue bien son rôle, comme certaines études empiriques ont pu le constater. Block, Nold et Sidak [1981] à partir de données sur l industrie boulangère constatent que l existence d une enquête dans une région réduit les prix pratiqués par les industriels présents dans cette même région. De plus, ils obtiennent une relation négative entre le budget annuel des autorités de la concurrence et les marges réalisées 16 Cela tient au fait que le dommage marginal d une telle politique de dissuasion peut être croissant ou décroissant avec le coût de production des entreprises selon la concavité de la fonction de demande. 10

11 par ces industriels. Feinberg [1984] analyse l évolution des prix dans diverses industries au cours de la phase préliminaire d investigation et de la phase judiciaire. Il montre que même lorsque l investigation ne débouche sur aucune plainte, les prix baissent dans l industrie concernée 17. Nous allons maintenant étudier le deuxième aspect dans les mécanismes la dissuasion, les amendes auxquelles s'exposent les firmes en infraction avec le droit de la concurrence. Nous verrons que ces systèmes d'amendes jouent là encore moins un rôle réparateur qu'un rôle préventif. 3. Quels systèmes d'amende pour une application efficace du droit de la concurrence? 3.1 Comparaison des systèmes d amendes en vigueur dans les législations concurrentielles Dans la pratique, les politiques de concurrence diffèrent d un pays à l autre, parce que les autorités nationales ne disposent pas des mêmes prérogatives, des mêmes moyens et des mêmes systèmes d'amendes. Souam [2001] examine ce dernier point en comparant l'efficacité dissuasive et en termes de bien-être des systèmes d'amendes à l'européenne et à l'américaine. Dans le système qui prévaut au niveau communautaire (mais aussi dans la plupart des pays membres), l'amende ne peut excéder une certaine proportion α du chiffre d affaires des firmes incriminées : en Europe, comme en France, cette proportion est actuellement de 10%. Dans le système américain, l amende infligée aux entreprises est un multiple m du dommage causé aux consommateurs ou des gains «illicites» retirés du cartel. Ces deux systèmes sont-ils équivalents en termes de dissuasion et de bien-être global? Souam [2001] ne relève pas de différences dans la forme de la politique optimale d'enquêtes associée aux deux systèmes d amendes. Dans les deux cas, les autorités ont intérêt à intervenir à partir d un prix-seuil ( θ resp. θ ) observé au delà duquel aucune collusion n'est tolérée. Il est alors toujours possible de trouver des paramètres d'amendes (α et m ) qui donnent des niveaux de dissuasion équivalents. α A partir du ratio, qualifié de ratio de dissuasion relative du système à m l'européenne par rapport au système à l'américaine, on peut aller plus loin dans la comparaison des deux systèmes. Lorsque ce ratio prend des valeurs élevées, le système à l européenne domine le système à l américaine, en terme de dissuasion. Les entreprises s'exposent, en effet, à des amendes plus sévères dans le premier système que dans le second système (α est relativement élevé par rapport à m). Pour un même * α * m 17 L'étude de Sproul [1993] est cependant plus réservée sur l'effet d'exemplarité des enquêtes et procédures judiciaires et plus particulièrement des amendes infligées. 11

12 niveau de dissuasion * * θ m θ α =, les coûts d'investigation seront alors plus faibles dans le système à l'européenne. On parvient aux conclusions inverses quand le ratio m α prend des valeurs faibles. Toutefois, l'efficacité d'un système d'amende ne se mesure pas à sa seule capacité dissuasive. En effet, un système qui tolère moins de collusion peut s'avérer au final moins efficace en terme de surplus social, s'il implique des coûts d investigation plus élevés. Nous retrouvons ainsi l arbitrage fondamental de la politique de concurrence entre niveau de dissuasion et coûts de la dissuasion. En termes de bien-être, il s avère que le système à l'européenne domine le système à l'américaine si les possibilités de collusion sont faibles sur le marché. Dans le cas contraire, le système à l'américaine est non seulement plus dissuasif mais aussi plus efficace du point de vue du bien-être social. On peut aussi lier la performance de ces deux systèmes d'amendes à la qualité de l'information dont disposent les autorités de la concurrence sur les caractéristiques et comportements des entreprises. Si cette information est de bonne qualité, le système à l'européenne s avère meilleur. En revanche, si les asymétries d'informations entre les autorités et les firmes sont très importantes, le système à l'américaine domine. 3.2 Efficacité des mesures de clémence Si du point de vue théorique il est optimal de fixer les amendes à leur niveau maximum, dans la pratique les autorités le font très rarement 18. En Europe, les amendes les plus importantes, à ce jour, infligées à un cartel, en l'occurrence le cartel des vitamines, s'élèvent à 855 millions d'euros 19. Mais, pour Hoffman-La Roche et BASF, les entreprises pharmaceutiques les plus lourdement sanctionnées dans ce cartel, ces amendes représentent moins de 2.6% de leur chiffre d'affaires (très en dessous du niveau maximum légal de 10 %). De plus, le cartel incriminé aurait permis de dégager des «recettes illicites» évaluées à 130 millions d'euros par an, sur la période , bien supérieures à l'amende globale. La faiblesse des amendes encourues apparaît donc comme une incitation à violer le droit de la concurrence. Face à ce constat, on peut opposer que la principale sanction pour les entreprises accusées de cartel n'est pas l'amende à payer, mais l'atteinte à leur image et à leur réputation. De plus dans des pays comme les Etats-Unis, la possibilité d'emprisonner les 18 Par le passé, quand le Conseil de la concurrence a infligé des amendes importantes la Cour d Appel de Paris n a pas confirmé et a baissé leur niveau de manière substantielle. Toutefois, dans un arrêt récent datant du 27 novembre 2001 la Cour a confirmé la décision du Conseil de la concurrence n 00-D-28 relative à la situation de la concurrence dans le secteur du crédit immobilier. Le montant d amendes confirmé (174,4 millions d euros) est le plus élevé jamais prononcé par le Conseil. 19 Cas n Cartel des vitamines décision du 21 novembre

13 dirigeants d'entreprises impliqués dans un cartel a permis d'accroître le dispositif répressif 20, cette disposition n'existant pas en Europe. Par ailleurs, le système d'amendes monétaires peut voir son efficacité renforcée par une utilisation plus «fine» et plus personnalisée des amendes. Les programmes de clémence en sont la meilleure illustration 21. Ce type de programme permet aux membres d'un cartel de bénéficier d un traitement favorable s ils dénoncent l'entente et coopèrent avec les autorités, en apportant par exemple des preuves tangibles. A ce titre, il peut être un facteur déstabilisant pour les cartels. Ces dispositions de clémence existent depuis 1978 aux Etats-Unis. Il a fallu toutefois attendre 1993 pour que les entreprises les plus coopératives, notamment celles qui fournissent des preuves tangibles aux autorités, puissent bénéficier d'une exemption complète d'amendes. Litan et Shapiro [2001] soulignent que ce changement dans la loi, qui paraissait a priori mineur, a eu des effets très bénéfiques dans la lutte contre les pratiques de fixation de prix. La découverte de nombreux cartels internationaux (vitamines, lysine, acide citrique, etc..) dans les années 90 seraient moins dues à une multiplication du budget consacré à l antitrust, qu'à la mise en œuvre du programme de clémence 22, couplée avec des niveaux d amendes records pour les entreprises ayant refusé de coopérer 23. La Commission Européenne a introduit en 1996 des dispositions similaires, qui permettent d exempter d amendes une entreprise ayant révélé l'existence d'une entente. Dans la décision récente de la Commission sur le cartel des vitamines Mario Monti déclarait 24 : «Le fait que la Commission a, pour la première fois, totalement exempté une société du paiement d une amende illustre sa volonté d offrir aux entreprises qui coopèrent activement dès les tout premiers stades une chance unique de se tirer d affaire. Les entreprises qui ne saisissent pas cette chance doivent avoir conscience des responsabilités qu elles auront à assumer». La France a également repris cette disposition dans la loi sur les nouvelles régulations économiques 25. Si ces dispositions permettent de réduire les asymétries d information entre les autorités de la concurrence et les entreprises, il existe un risque que les «délations» ne 20 Scherer et Ross [1990] soulignent d'ailleurs que l'introduction de cette disposition ainsi que le relèvement des amendes dans les années 1950 ont eu comme effet une diminution très importante des cartels aux Etats-Unis. 21 On parle également de «prime à la délation». 22 Dans son rapport annuel en 1999, le Département américain de la Justice relevait que le programme d'amnistie était sollicité en moyenne deux fois par mois. 23 En 3 ans, de 1997 à 1999, la division antitrust du DOJ a collecté plus de 1.5 milliards de dollars d amendes dont plus de 90% provenaient de cartels internationaux. Cette moyenne annuelle de 500 millions de dollars doit être comparée au montant annuel d'amendes collectées sous l'administration Bush ( ), qui l'on peut chiffrer à moins de 25 millions de dollars. 24 Aventis (ex Rhône Poulenc) a bénéficié d une immunité totale pour sa participation aux cartels des vitamines A et E car elle a été la première société à coopérer avec la Commission et a fourni des preuves décisives concernant ces deux produits. Elle a toutefois été condamnée pour d autres produits pour lesquels elle n a apporté aucune aide. L amende dont elle a écopée n a cependant rien à voir avec les niveaux record infligés à ses concurrents. 25 Loi N du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. 13

14 portent que sur des ententes mineures, instables par nature, et que les autorités surchargées laissent échapper des collusions plus dommageables. Du point de vue théorique, Rey [2001] étudie l'efficacité des programmes de clémence, selon que les dénonciations sont secrètes ou publiques et selon la nature de l information divulguée par les membres du cartel. Dans un contexte de jeu dynamique, il montre que si les dénonciations ne sont pas rendues publiques par les autorités, la dissuasion des collusions peut a priori être très facile, en appliquant un système de récompenses pour les firmes délatrices (mécanisme de révélation). Si les autorités ont la possibilité de mettre en place des récompenses relativement élevées, la dissuasion des cartels est totale. En revanche, quand les dénonciations sont publiques (connues des autres entreprises), il est plus difficile de déstabiliser les ententes. En particulier, un système de délation sans récompense est non seulement inopérant, mais il peut même réduire le pouvoir dissuasif des enquêtes diligentées par les autorités (Motta et Polo [2000] et Spagnolo [2000]). En effet, les programmes de clémence peuvent renforcer la stabilité du cartel, en donnant aux entreprises de nouvelles possibilités de sanctionner celles qui seraient tentées de dévier du cartel. Les entreprises pourraient en effet menacer de dénoncer l'entreprise déviante, auprès des autorités, la crédibilité d'une telle menace étant assurée par la clémence dont bénéficieraient ces entreprises (exemption ou amende réduite). Dans le même ordre d idée, Brisset-Mertz [2001] montre qu un programme de clémence peut également avoir un effet pro-collusif ex ante dans les appels d offres au premier prix, en augmentant la taille du cartel d'équilibre. Au final, les programmes de clémence apportent aux autorités de la concurrence des informations cruciales pour condamner les entreprises soupçonnées de collusion et réduisent les coûts d investigation et de procédures. L exemple américain, surtout depuis 1993, est là pour le montrer, même si les analyses théoriques sont plus réservées sur l'efficacité de ces programmes de clémence, surtout lorsque les dénonciations sont publiques ou ne comportent aucune récompense 26. Une analyse plus fine, notamment en termes d implémentation de ces programmes de clémence, reste cependant à faire Les systèmes d'amendes privées L'application du droit de la concurrence ne relève pas uniquement des seules autorités de la concurrence. Elle peut aussi reposer sur des initiatives et des actions privées, de la part de victimes de pratiques anticoncurrentielles ou d ententes en prix (par exemple des associations de consommateurs ou des entreprises concurrentes). Dans le droit américain de la concurrence, les incitations privées s'appuient sur la fameuse règle du «treble damage» selon laquelle les victimes peuvent être indemnisées jusqu à 26 Motta et Polo [2000] montrent toutefois, dans une perspective de second best, que l annulation totale de l amende pour les entreprises qui dénoncent peut être optimale si le budget des autorités est relativement faible. 27 Voir Rey [2001] pour une excellente présentation de la problématique et des contributions récentes. 14

15 trois fois le dommage subi. Ces incitations sont bien réelles, puisque 90% des procès antitrust ont pour origine des plaintes «privées» auprès de la FTC et de la Division Antitrust du DOJ 28. Cette règle poursuit a priori deux objectifs : dissuader les violations des lois antitrust et compenser les victimes. Elle a cependant été l objet de nombreuses critiques tant de la part d économistes que de juristes. Selon ses détracteurs, une mise en œuvre privée dissuaderait les firmes de créer des joint-ventures même si celles-ci peuvent générer des économies de coût. De plus, le dédommagement aux victimes ne se ferait pas toujours de manière équitable (distorsions dans la redistribution). Enfin, ces systèmes pourraient générer des effets pervers dans les relations entre firmes ou entre les firmes et leurs clients : une entreprise pourrait laisser ses concurrents se coordonner dans le seul but de les attaquer en justice et d'obtenir des dédommagements 29. Ce type de pratiques pourrait même faire partie de l arsenal stratégique qu'une entreprise peut mobiliser contre ses concurrents directs. Baker [1988] formalise ces idées et étudie l efficacité d une mise en œuvre des lois antitrust. Il montre que dans le cas où il n'existe pas d asymétrie d information entre le cartel et les consommateurs concernant la probabilité de gain à un procès, aucun cartel n est dissuadé et la mise en œuvre privée est neutre du point de vue du bien-être des consommateurs, et ce quelle que soit la règle de dédommagement utilisée. Ce résultat surprenant à première vue s explique par le fait que la règle de dédommagement n a aucun effet sur la quantité d équilibre puisque le cartel et les consommateurs basent leurs décisions de production et d achat sur le prix net du dédommagement unitaire. Ainsi, à un prix donné les consommateurs anticipent les dédommagements futurs qu'ils recevront de la part des entreprises. Le prix net est ainsi inférieur au prix réel d achat. De ce fait, ils achètent une quantité supérieure à celle qu ils auraient acheté en l absence de cette règle. De son côté, le cartel anticipe le comportement des consommateurs et augmente ainsi son prix en prévision des dédommagements qu il aura à payer. Au final, le surplus des consommateurs et les profits de cartel sont inchangés avec et sans dédommagement 30. Cela suggèrerait donc que la mise en œuvre des lois antitrust est inefficace et que les importants coûts privés de cette mise en œuvre constituent des pertes significatives de bien-être En France, très peu de saisines du Conseil de la Concurrence émanent d associations de consommateurs (on recense un maximum de 3 en 2000). En moyenne, la moitié des saisines proviennent d entreprises. 29 Selon Breit et Elzinga [1974], dans la conspiration des équipementiers électriques aux Etats-Unis dans les années 50, il existait des preuves comme quoi les clients de ce cartel étaient au courant (ou avaient de fortes suspicions) qu ils achetaient à des entreprises cartellisées. D autres exemples d'attitudes similaires de la part des clients sont fournis par Breit et Elzinga [1985]. Ainsi, les clients peuvent n avoir aucune incitation à éviter le dommage en cherchant des produits substituables plus concurrentiels. 30 Dans un modèle similaire, Salant [1987] aboutit au même résultat de neutralité. 31 Ces effets pervers se retrouvent aussi chez des consommateurs procédant à des achats répétés. Spiller [1986] montre qu'en présence d'un cartel, les clients vont renouveler leurs achats jusqu'à ce que le montant espéré des dédommagements atteigne le niveau de responsabilité limitée du cartel. L existence d'une responsabilité limitée n'est toutefois pas neutre du point de vue du bien-être de l économie. Le dédommagement permet ainsi une dissuasion au moins partielle des cartels. 15

16 De manière générale, la mise en œuvre privée ne devient bénéfique que si on introduit une asymétrie d information entre les consommateurs et le cartel sur l'issue des actions antitrust. Baker [1988] montre que si l estimation de la probabilité que le cartel soit poursuivi et puni est plus grande chez le cartel que chez les consommateurs 32, la mise en œuvre privée est bénéfique pour les consommateurs. L intuition de ce résultat est assez simple. Prenons le cas de consommateurs non informés de l existence du cartel. Leur estimation de la probabilité de gain à un procès est nulle. Pour eux, le dédommagement est une aubaine qu ils n attendaient guère. De ce fait, l effet pervers n existe pas. En revanche, l espérance de profit du cartel est réduite par l existence de cette règle de dédommagement : la dissuasion des cartels est au moins partielle 33. De même, le résultat de neutralité ne tient pas si on introduit une différence entre les coûts de transaction des consommateurs et du cartel, par exemple sur les coûts de procès. Besanko et Spulber [1990] étudient un modèle proche de celui de Baker [1988] en introduisant une asymétrie d'information sur les coûts de production des entreprises. Les consommateurs savent seulement que ce coût peut prendre un nombre fini de valeurs. Le cartel est toujours incité à tarifer à un prix qui maximise son profit. Toutefois, il doit tenir compte des anticipations imparfaites des consommateurs. En effet, si le cartel tarife à un prix trop élevé, les consommateurs peuvent inférer de manière incorrecte que le coût des firmes est plus élevé qu il ne l est réellement. Ceci aura alors pour conséquence de réduire leur demande puisqu ils anticipent un dédommagement plus faible, et de diminuer les profits du cartel. Ce dernier a donc tout intérêt à ne pas fixer des prix trop élevés, en cas d'asymétrie d'information et de menace d'actions privées. Plus précisément, les auteurs montrent que si le multiplicateur de dédommagement est suffisamment élevé, la mise en œuvre privée diminue le prix d équilibre et augmente l output du cartel. Ainsi, le bien-être augmente grâce à la mise en œuvre privée en cas d asymétrie d information. 4. Le contrôle des accords et des structures Le contrôle des structures représente le second volet des politiques de la concurrence. Ce contrôle se fait généralement ex ante : il consiste pour les autorités à se prononcer sur des projets de rapprochement ou d'accords entre plusieurs entreprises et à évaluer la nature des comportements futurs sur les marchés concernés. 32 Par exemple, parce que le cartel est plus au courant de l activité gouvernementale de mise en œuvre des lois antitrust. 33 Dans la pratique, cela peut correspondre par exemple à un cas privé faisant suite au succès d une procédure antitrust publique. 16

17 4.1 Mesure de l efficience d une fusion L analyse économique classique d une fusion s appuie sur l arbitrage, introduit par Williamson [1968], entre les gains d efficience (baisse des coûts de production) et l augmentation du pouvoir de marché (diminution du bien-être des consommateurs suite à la hausse des prix de vente) qui résultent de l opération. Cette analyse dite «naïve» de Williamson a donné lieu par la suite à un nombre important d articles portant précisément sur l analyse des fusions horizontales. Le message des premières contributions a été pour l essentiel libéral. En montrant que les fusions sont rarement profitables quand elles sont uniquement motivées par une augmentation du pouvoir de marché (Salant, Switzer et Reynolds [1983]) ou qu une baisse de coûts, même faible, limite la hausse des prix consécutive à la fusion, ces analyses suggèrent de ne pas trop intervenir dans les fusions. Dans les analyses plus récentes 34, la prise en compte des réactions stratégiques des entreprises ne participant pas à la fusion conduit à nuancer fortement cette thèse. Ces analyses montrent que les fusions horizontales peuvent être néfastes non seulement pour les consommateurs, mais aussi pour le bien-être global de l économie. De manière générale, la profitabilité des fusions dépend non seulement du nombre d entreprises qui sont partie prenante, mais également de la nature de la concurrence sur le marché en question, de la différenciation des produits et du degré de réactivité des entreprises en dehors de la fusion. Le prix de vente baissera après une fusion uniquement si les synergies en termes de coûts, les économies d échelle ou les effets d apprentissage sont relativement importants. Ces conditions sont si restrictives que le plus souvent les fusions horizontales devraient conduire à des hausses de prix, au détriment des consommateurs. Les analyses précédentes reposent sur l hypothèse selon laquelle tous les acteurs - entreprises qui fusionnent, autorités, concurrents - partagent la même information sur les synergies post fusion de ces opérations. Or en pratique, les autorités ont du mal à évaluer ces synergies et disposent d informations moins précises que les firmes participant à ce projet. Besanko et Spulber [1993] étudient les effets de cette asymétrie d information sur le mode d intervention souhaitable des autorités. Ils montrent que même lorsque les autorités ont comme objectif de maximiser le bien-être global de l économie, ces dernières ont intérêt à accorder plus de poids au bien-être des consommateurs dans les critères d acceptation des projets de fusion. En effet, les entreprises candidates à la fusion ont toujours tendance à surévaluer les synergies en termes de coûts. L introduction d un biais systématique de la part des autorités en faveur des consommateurs corrige cet effet. En autorisant uniquement les fusions qui génèrent un gain en efficacité productive supérieur à un certain seuil, les autorités ne laisseront se faire que les opérations les plus efficaces (i.e. celles qui réduisent suffisamment les coûts) et pas les autres. Charléty et Souam [2002] interprètent ce résultat en termes de pouvoir discrétionnaire accru des autorités. En effet, il n est pas 34 Voir Charléty et Souam [2002] pour une analyse économique complète des fusions horizontales. 17

18 souhaitable d annoncer des règles rigides, mais plutôt de fonder les décisions sur une analyse au cas par cas, en fonction du degré d asymétrie de l information. 4.2 Contrôle ex ante versus ex post des accords Les autorités de la concurrence ont-elles intérêt à contrôler ex ante toutes les fusions et plus largement tous les accords, c'est à dire avant leur mise en œuvre? Ne peuvent-elles pas contrôler une partie de ces accords ex post? Dans le premier cas, il s'agit d'un système de notification dans lequel les autorités se prononcent sur chaque accord et chaque projet de fusion, après examen. Ce système a été adopté par la Commission européenne lors de la mise en place de la politique communautaire de la concurrence, à la suite du Traité de Rome. Mais devant l'engorgement des services chargés d'examiner les accords et les retards préjudiciables pour les entreprises, les autorités ont été contraintes d'assouplir ce système. Depuis de nombreuses années, les accords mineurs n'ont plus à être notifiés. En outre, un système d'exemption en bloc a permis de réduire le nombre de notifications. Ces exemptions en bloc portent sur une liste d'accords dont les effets anticoncurrentiels sont limités et l'impact sur le progrès économique indéniable : il s'agit principalement des accords de recherche et développement et des accords de spécialisation. Pour les autres accords, la notification reste de mise. Cependant la Commission Européenne réfléchit sur l'intérêt de conserver ce système qui pouvait se justifier dans les premières années de la mise en œuvre d'un contrôle communautaire des structures. Elle songe à un système d'exception légale dans lequel les accords ne sont contrôlés qu ex post et peuvent être sanctionnés si leur objet ou leurs effets se révèlent anticoncurrentiels. L'article de Berges-Sennou, Loss, Malavolti-Grimal et Vergé [2002] s'inscrit dans cette réflexion. Les auteurs rappellent que le système de notification est très coûteux, tant pour les autorités de la concurrence que pour les entreprises (en coût humain, une notification représenterait 5 personnes à temps plein pendant 1 mois) et très longue (4 ans en moyenne pour une décision formelle publiée au JOCE et près de deux ans pour une lettre de classement). Au regard de ces coûts, le bénéfice apparaît mineur, puisque seules 0.5% des notifications se terminent par une interdiction. On peut toutefois objecter que ce faible taux de refus reflèterait le caractère dissuasif de la procédure : les entreprises renonceraient à soumettre des accords anticoncurrentiels dès lors qu'elles savent que la Commission les interdira. Il n'en demeure pas moins que le système de notification souffre de lourdeurs et Bergès-Sennou et alii se demandent si les autorités ne pourraient pas obtenir de meilleurs résultats en termes de dissuasion avec un système d'exception légale. Selon les auteurs, un système de contrôle ex post pourrait se révéler plus efficace dès lors que les autorités ont une bonne connaissance des marchés et ont appris à bien interpréter les informations provenant des marchés. Dans le modèle de Bergès-Sennou et alii, les entreprises peuvent signer des accords qui sont soit favorables, soit néfastes aux consommateurs. En cas de notification, les autorités (AC) examinent l'accord et 18

19 reçoivent un signal imparfaitement corrélé avec la nature de l'accord. Elles peuvent parvenir à la conclusion que l'accord est bon alors qu'il est mauvais et inversement. La fiabilité de leur jugement est mesurée par une probabilité exogène ρ. Lorsque la fiabilité de jugement est supérieure à 1/2 et le surplus que les consommateurs retirent d'un bon accord dépasse les dommages d'un mauvais accord, alors la politique optimale des autorités est d'accepter tous les accords pour lesquels AC obtient un bon signal et d'interdire tous les accords pour lesquels elle obtient un mauvais signal. Les firmes ont donc une probabilité ρ de voir un bon accord accepté et une probabilité (1- ρ ) de voir un accord anticoncurrentiel accepté. Si les coûts de notifications ne sont pas trop élevés pour les firmes, AC aura à examiner des accords qui pourront être bons comme mauvais. La notification n'aura donc aucun effet dissuasif. Par contre, si la fiabilité du jugement des autorités augmente (ρ proche de 1), alors les entreprises seront dissuadées de présenter des accords ayant toutes les chances d'être rejetés en raison de leur nature anticoncurrentielle. Maintenant, si AC décide de passer à un régime d'exception légale, il va pouvoir s'appuyer sur un système d'amendes pour dissuader les firmes de s'engager dans des accords anticoncurrentiels. Ce système de contrôle ex post présente l'avantage de ne rejeter aucun bon accord par erreur. Cependant, les accords néfastes pour les consommateurs vont pouvoir aussi bénéficier de l'absence de notification. Mais, si les autorités ont un jugement assez fiable, alors elles peuvent, à l'aide d'enquêtes, rechercher les mauvais accords et les sanctionner. Cette menace est de nature à dissuader les entreprises de s'engager dans des accords anticoncurrentiels. Dans ces conditions, le contrôle ex post domine doublement le système de notification, puisqu'il permet à tous les bons accords d'être mis en œuvre. En revanche, lorsque le jugement des autorités est imprécis, le système de notification reste préférable. En effet, les autorités n'ont pas la possibilité de dissuader les mauvais accords, sans dissuader également les bons accords 35. Le contrôle des structures peut aussi être analysé en liaison avec le contrôle des comportements, les deux volets de la politique de la concurrence présentant de fortes interactions. 4.3 Articulation contrôle des structures et des comportements Un des premiers articles à s'intéresser aux problèmes de l interférence entre contrôles des structures et contrôle des comportements est celui de Bensaïd, Encaoua et Perrot [1995]. Plus précisément, les auteurs se demandent s'il est préférable d'avoir une seule entité en charge du contrôle des comportements et des structures ou si au contraire il vaut mieux séparer les deux volets de la politique de la concurrence. 35 Pour une analyse plus générale, on peut se reporter à Berges-Sennou et alii [2001]. 19

20 Cette question se pose lorsque des entreprises ayant eu dans le passé des comportements anticoncurrentiels, souhaitent notifier un projet de fusion ou d'accord. Dans le cadre de la notification, les entreprises doivent transmettre aux autorités de nombreuses informations, certaines pouvant conduire à la détection d'infractions au droit de la concurrence (ententes, abus de position dominante). Lorsque l autorité traitant les dossiers de fusion et celle traitant des pratiques anticoncurrentielles ne font qu'une, les entreprises s'exposent alors à des poursuites judiciaires et des amendes pour leurs comportements passés. Ce système de guichet unique peut dissuader de bons projets d'accords ou de fusion. Une séparation des régulateurs présente alors l'avantage de rendre crédible l'engagement que les autorités n'examineront que le seul projet de fusion. Par contre, ce système laisse impunies des ententes qui ont été dommageables dans le passé. Lorsque Bensaïd et alii comparent les deux systèmes, ils parviennent à la conclusion que la séparation du contrôle des comportements et des structures peut être une solution préférable sous certaines conditions. En effet, cette séparation permet à des projets de fusion socialement désirables d avoir lieu alors que le risque de condamnation encouru en cas de non séparation constitue un frein au dépôt de ces projets. Ce résultat montre combien l'application de la politique de la concurrence passe par une réflexion sur l'articulation du contrôle des structures et des comportements. Dans le même esprit, on peut citer l'article de d'aspremont et Motta [2000] qui étudient l'impact d'un contrôle plus strict des comportements sur les marchés. Cette politique a pour effet d'intensifier la concurrence en prix. Les auteurs mettent en lumière l arbitrage suivant. D un côté, une concurrence en prix plus agressive améliore l efficacité allocative pour une structure d industrie donnée. D un autre côté, elle peut réduire le nombre d entreprises opérant dans l industrie (sorties du marché pour cause de profits insuffisants ou fusions horizontales), au détriment de la concurrence de long terme. Un contrôle des comportements plus intense devrait donc susciter plus d'activité en matière de contrôle des structures. On voit donc que l'un va rarement sans l'autre et qu'il peut être hasardeux d'affecter plus de moyens au contrôle des comportements, sans en affecter au contrôle des structures, le risque étant de privilégier l'efficience statique au détriment de l'efficience dynamique. 5. Conclusions et perspectives Les réflexions menées dans cet article sur la dissuasion des comportements et des accords anticoncurrentiels, et sur l'articulation entre contrôle ex ante et ex post sont plus générales qu elles n'y paraissent à première vue. En droit civil, une des plus importantes voies de recherche a consisté à caractériser les politiques les plus efficaces pour corriger les externalités négatives engendrées par une activité. La littérature économique s est essentiellement focalisée sur les différentes alternatives de politiques 20

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