Quelques aspects de la causalité en droit des obligations et des assurances * par Matthias E. STORME

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1 Quelques aspects de la causalité en droit des obligations et des assurances * par Matthias E. STORME 1. LIEN DE CAUSALITE ET AUTRES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITE- Les trois conditions principales de la responsabilité, notamment le dommage, l'illicéité ("onrechtmatigheid", y compris la faute) ou un autre fondement d'attribution de risques, et le lien de causalité entre ces deux premiers, sont souvent des vases communicants. Ceci apparaît surtout en droit comparé. Si nous abordons les différents problèmes et critères qui surgissent dans les différents ordres juridiques, et spécialement en Belgique et aux Pays-Bas, en relation avec la causalité, nous apercevons que ce que les uns considèrent comme une question de causalité, les autres le considèrent plutôt comme une question de faute ou d'illicéité, ou encore comme une question de dommage. On pourrait même soutenir que le droit belge ne connait pas de question de causalité, s'il n'était vrai que les problèmes néerlandais de causalité y apparaissent, au moins en partie, sous d'autres dénominateurs. Et inversement, l'élément le plus perturbateur dans la tranquillité du droit belge de la responsabilité, notamment la soit-disante rupture du lien de causalité par une cause juridique - souvent une obligation légale - (cfr. infra no. 9), est considérée aux Pays-Bas - à juste titre - non pas comme un problème de causalité, mais bien d'illicéité ou de dommage. 2. THEORIE DE L'EQUIVALENCE DES CONDITIONS - Le fait des "vases communicants" n'empêche pas que le point de départ des différents systèmes juridiques peut être différent, et que dès lors cela nous donne des perspectives différentes. Ainsi, la théorie belge de la responsabilité civile est très favorable aux victimes, bien que liée étroitement à la responsabilité pour faute. Notre droit commun de la responsabilité (la "responsabilité aquilienne") ne pose en effet, en principe, aucune condition au lien de causalité entre le comportement illicite (ou autre fondement de responsabilité) d'une part et le dommage d'autre part. Il suffit en principe qu'il y ait un lien de causalité entre le dommage et le fondement de responsabilité, et celui-ci doit pour cela être une cause nécessaire, une "conditio sine qua non" du dommage, et rien de plus. Notons que cela est simplement le contenu minimum de n'importe quel lien de causalité! A l'égard de la victime s'applique en d'autres mots la "théorie de l'équivalence des conditions" (de toutes les conditions) : dès qu'un comportement illicite ou autre fait générateur de responsabilité forme une cause nécessaire du dommage, il n'importe plus de savoir * Rapport présenté à la Belgisch-Nederlands Verzekeringsrechtelijk genootschap en Publié au Bulletin des assurances / Tijdschrift voor verzekeringen, 1990,

2 dans quelle mesure elle en est la cause. Il n'importe plus de savoir combien d'autres causes étaient également nécessaires, dans quelle mesure le dommage est éloigné de la cause dans la chaîne causale, où se trouvait la dernière chance d'éviter le dommage ("last clear chance"), etc. Toutes ces questions peuvent être soulevées dans la relation entre les différents responsables, mais pas dans la relation avec la victime (exception faite de la faute contributive de la victime). Le juge doit simplement faire abstraction de l'illicéité ou de tout autre fait générateur de responsabilité, et juger si le dommage se serait présenté aussi dans cette hypothèse. On ne peut déduire de la causalité d'une faute que les autres fautes ne sont pas causales : toutes sont considérées pleinement comme étant la cause. Le droit belge est un des rares ordres juridiques restant fidèle à cette théorie. Le revers de cette théorie de l'équivalence est que, entre la victime et l'auteur, la responsabilité extracontractuelle se présente en principe comme une question de tout ou de rien. Mais on ne peut pas en conclure - on le fait pourtant à tort - que la question de la causalité serait en droit belge, à cause de la théorie de l'équivalence, une question purement "de fait". Puisse le reste de cet exposé le démontrer. 3. CONCRETISATION DU DOMMAGE : CONDITION "INUS" - Or la formulation de cette condition unique appliquée à la cause, notamment d'être "cause nécessaire" ou "conditio sine qua non", est encore trop restreinte. La théorie formulée par la Cour de cassation implique en effet que la faute (ou un autre fait générateur de responsabilité) est juridiquement une cause suffisante de la responsabilité lorsque sans cette faute (ou autre fait générateur) le dommage ne se serait pas présenté comme il s'est présenté concrètement 1. Cette dernière addition n'est pas une limitation de la causalité, mais plutôt un élargissement : le lien de causalité est en effet élargi en concrétisant les effets (le dommage), comme L. Träger l' a déjà aperçu dans sa "deuxième loi" 2. Voici un exemple simple : lorsqu'une personne est renversée et meurt, le dommage, c'est à dire le décès, serait survenu de toute façon aussi bien sans cet accident. Mais ce décès serait survenu plus tard et d'une autre manière. Plus on concrétise les circonstances du décès, plus la chance qu'il survient ainsi devient petite, mais plus la chance grandit que s'il survient ainsi, il ne serait survenu sans une cause bien spécifiée. La faute du conducteur n'est pas une cause suffisante du dommage. Si on formule le dommage d'une manière assez abstraite, elle n'en est même pas une cause nécessaire : c'est uniquement la condition nécessaire post factum de l'accident, accident qui à son tour ne forme pas une cause nécessaire, mais bien suffisante du 1 Cass. 22 décembre 1947, Pas. I, 555, depuis lors jurisprudence constante. 2 Ludwig TRÄGER, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht (Marburg 1904), p

3 décès. Cette formule a été abrégée en anglais comme la condition INUS: "the insufficient but necessary part of a condition which is itself unnecessary but sufficient for the result" 3. C'est cette forme de causalité qui est la forme minimale exigée par le droit. Le fait que la victime serait morte aussi sans l'accident importe uniquement pour l'évaluation du dommage, mais non pas pour la causalité. Or on ne peut aller trop loin dans cette voie de concrétisation du dommage sans en arriver à des résultats absurdes. Sinon, on pourrait raisonner de la façon suivante lorsqu'une personne est impliquée dans un accident à un moment où elle roulait trop vite, mais sans que cette vitesse ait influencé cet accident : on pourrait soutenir que si cette personne avait roulé moins vite, le dommage ne se serait pas présenté tel qu'il s'est présenté (et qu'il y aurait donc un lien de causalité), avec l'argument que, dans cette hypothèse, il ne se serait pas trouvé à cet endroit à ce moment-là. A ce, l'on pourrait répliquer que si cette personne avait eu l'intention de rouler moins vite, elle serait partie plutôt, etc... Je pense aussi à l'exemple donné par H.K. Köster : l'homme d'affaires qui, suite à un petit accident de roulage, rate son train et prend un avion, qui s'écrase ensuite. Sans l'accident de roulage, l'homme d'affaires ne serait pas tombé, mais l'avion bien. La concrétisation doit donc indiquer tous les aspects qui ont une influence sur la forme du dommage, sans aller plus loin 4. On peut l'exprimer en disant qu'il doit s'agir d'une cause nécessaire à l'évènement dommageable concret et non pas seulement au dommage concret (cfr. la formule inus). En d'autres termes : il s'agit de la cause de l'aspect anormal du dommage. Il suit de cette dernière remarque que la mesure exacte de concrétisation n'est pas une question purement de fait : la délimitation de l'événement dommageable se fait déjà en raison d'une évaluation de ce qui est anormal et des genres de causes qui peuvent être mises en rapport avec cet événement L'optique de la théorie de l'équivalence et de la condition "inus" détermine l'ordre de cet exposé. Comme le droit belge part d'une conception très large du lien de causalité, nous devons successivement aborder les aspects qui peuvent apporter une limitation à la causalité et qui pourraient être compris comme des conditions additionnelles au lien de causalité. 3 Pou plus ample explication, voy. M. van QUICKENBORNE, De oorzakelijkheid in het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid, no. 12 v., 96 et passim. 4 M. van QUICKENBORNE, De oorzakelijkheid in het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid, no ; H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1980 no. 185; H. BOCKEN, "Enkele hoofdthema's van de causaliteitsproblematiek", TBBR 1988, (268) no

4 La position la plus opposée à la théorie de l'équivalence serait celle qui exige que le dommage soit la suite nécessaire de la cause. Ceci revient en effet à exiger qu'un fait déterminé ne soit pas seulement une cause nécessaire, mais aussi suffisante au dommage. Une telle théorie extrême n'est naturellement soutenue nulle part, parce qu'elle ne mènerait presque jamais à une responsabilité. Je la mentionne pourtant parce qu'elle prête à la confusion avec la formule selon laquelle le lien de causalité entre la faute et le dommage doit être un "lien nécessaire" 5. Une telle formulation résulte d'une confusion conceptuelle entre la cause nécessaire et la suite nécessaire, deux choses qui signifient exactement le contraire, et d'une confusion entre la cause de l'événement dommageable, qui ne doit être que la cause nécessaire, et l'événement dommageable lui-même, qui doit être une cause suffisante du dommage conformément à la formule "inus" précitée. Nous ne nous y attarderons donc pas. Nous allons aborder maintenant quelques conditions additionnelles possibles du lien de causalité. Tenant compte de l'histoire du droit néerlandais (et autres), nous nous attarderons d'abord à la condition de la prévisibilité. Je me permets de faire d'abord une digression au sujet de la responsabilité contractuelle afin de mieux vous montrer l'aspect des assurances. 5.PREVISIBILITE - RESPONSABILITE CONTRACTUELLE. Le code civil belge a hérité du Code Napoléon, au Titre concernant les obligations conventionnelles, de l'article 1150, qui prévoit que "le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée". Le code nous enseigne donc en matière de responsabilité contractuelle la théorie que l'on appellera aux Pays-Bas la "théorie de l'adéquation", avec cette petite différence qu'en matière de responsabilité contractuelle, le dommage ne doit pas tellement avoir été prévisible au moment où il est causé, mais plutôt au moment où la promesse est donnée de l'éviter. Or la prévisibilité subjective du dommage représente dans la société moderne une exigence beaucoup trop lourde pour être appliquée généralement à la responsabilité, même en matière de responsabilité contractuelle. Cela est d'autant plus vrai qu'en Belgique, comme en France, une action quasi-délictuelle est en principe exclue dès que le dommage est contractuel (le "non-cumul"). Ce problème a été résolu de deux manières : de manière générale par la jurisprudence de la Cour de cassation, et de manière plus spécifique pour certains cas de responsabilité 5 Voy. p.ex. H. de PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II no. 960; Cass., 11 juillet 1956, Pas. I, Voyez la rectification de M. van QUICKENBORNE, De oorzakelijkheid in het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid, no. 409 v.; H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1980,

5 contractuelle (certains contrats) par le législateur national ou international. La Cour de cassation a choisi pour tous les cas où la prévisibilité n'est pas définie légalement, la solution qui a l'avantage d'être relativement claire et donc l'avantage de l'économie de procédure, mais pas nécessairement celle de l'économie juridique générale. La Cour prescrit la généralisation du dommage à prévoir. Il suffit donc selon la Cour qu'une certaine sorte de dommage soit prévisible en son principe, même si concrètement il s'est présenté différemment 6. Après avoir concrétisé le dommage afin de pouvoir démontrer le lien de causalité le plus largement possible, ce même dommage est ensuite généralisé dans les cas où la loi limite le dédommagement au dommage prévisible, afin d'échapper à cette limitation. Ceci est une belle preuve du fait que le lien de causalité en droit de la responsabilité n'est pas une question de logique, mais de raison et équité ("redelijkheid") ou de politique juridique! A côté de cette jurisprudence, nous retrouvons des limitations de l'étendue de la responsabilité dans des dispositions légales très disparates, mais - de manière frappante - spécialement dans des dispositions qui instaurent un régime de responsabilité objective (sans faute). Le fait qu'il y ait une limitation légale a évidemment un rapport avec l'assurabilité du responsable, dans ce sens que suite à cette disposition légale on sait jusqu'où l'on devrait s'assurer. Mais dans certains cas, ces limites ont encore un autre rapport avec l'assurabilité, et notamment avec l'assurabilité relative, rapport qui offre, selon nous, une perspective intéressante à une actualisation de la théorie de l'adéquation - qui s'applique toujours du moins en théorie en matière contractuelle (art C.C.) -. Il est possible que de manière générale, le législateur détermine par principe une limite à la responsabilité parce que la détermination d'une limite quelle qu'elle soit augmente l'assurabilité - dans quel cas cette limite est plus ou moins arbitraire - ou qu'il le fait parce que la limite indiquée implique un partage politiquement choisi du coût social. Mais dans certains cas, cette limite est déterminée parce que l'on juge que c'est précisément au-dessus de cette limite qu'il est plus efficient d'obliger les victimes possibles de s'assurer contre les dommages ou de prendre d'autres mesures. Ce jugement se fonde, entre autres choses, souvent sur la prévisibilité relative (c.a.d. la prévisibilité comparée dans le chef des parties respectives). Voici quelques exemples : a) La Convention de Paris du 17 décembre 1962 concernant la responsabilité des hôteliers 6 Voir déjà Cass., 23 février 1928, s.a. La Providence c. s.n.c. Le Heneffe, rejet. Depuis lors, la fonction limitative de la prévisibilité a en partie été reprise par l'obligation de limiter le dommage de la victime (du créancier). 5

6 pour les effets de leurs hôtes a instauré une responsabilité objective des hôteliers pour le dommage aux effets apportés par leurs hôtes (insérée aux art C.C.). Cette responsabilité est limitée à 100 fois le prix de logement par jour, pour autant que l'hôtelier n'ait reçu ces effets en dépôt personnel et que son refus éventuel d'un tel dépôt ne soit justifié par le danger qu'ils représentent ou par leur valeur hors de proportion avec la dimension de l'hôtel. Le législateur (les Etats signataires) a (ont) donc jugé que l'apport par des voyageurs d'effets non déclarés d'une certaine valeur est prévisible pour un hôtelier jusqu'au centuple, et qu'au dessus de ce centuple il appartient au voyageur lui-même - qui connaît mieux la valeur de ses bagages - de contracter lui-même une assurance ou de déposer ses effets dans les mains de l'hôtelier pour qu'il puisse prendre les mesures de prévention appropriées (coffre-fort et/ou assurance). b) Les art de la Loi en matière du contrat de transport, 22 de la Convention de Varsovie, 23,3-6, 24 en 26 CMR en CIM et le droit de la navigation (en Belgique art. 91 A IV, 5 des lois coordonnées en matière de navigation), déterminent un montant maximum du dédommagement du dommage aux choses transportées et/ou du dommage de retard - montant calculé pour le dommage aux choses sur leur poids, et pour le dommage de retard sur le fret ou une partie du fret - qui ne peut être dépassé qu'en cas de déclaration de la valeur de la chose respectivement de l'intérêt à la livraison à temps. Cette déclaration doit généralement être accompagnée du paiement d'un supplément calculé sur cette valeur ou cet intérêt.en effet, sans une telle déclaration, ce dommage peut être considéré comme imprévisible. Ici aussi, le législateur (les Etats signataires) a (ont) jugé que la valeur des choses remises à des fins de transport, est - en dehors des cas de déclaration de cette valeur -, prévisible pour le transporteur jusqu'à ce montant maximum, et qu'au-dessus de ce montant, il appartient à la personne demandant le transport de contracter une assurance ou de déclarer la valeur ou son intérêt à la livraison à temps, pour que le transporteur puisse prendre les mesures de prévention appropriées ou contracter une assurance lui-même. c) Enfin, nous retrouvons une limitation légale des dommages-intérêts en matière de dettes de sommes à l'art C.C., qui prévoit que "dans les obligations qui se bornent au payement d'une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans les intérêts légaux, sauf les exceptions établies par la loi". L'explication de cette disposition est de nouveau qu'il appartient au créancier qui a un intérêt majeur, de se couvrir lui-même, parce que c'est précisément lui qui peut mieux juger cet intérêt. Avec un peu de bonne volonté, l'on pourrait en déduire que la condition de prévisibilité du 6

7 dommage doit avoir encore une certaine importance en matière de dommage matériel, bien qu'elle doit être mise en rapport avec la meilleure assurabilité relative. D'un point de vue d'économie juridique, la solution la plus justifiée est celle qui consiste à faire supporter le dommage matériel par celui qui peut s'assurer au meilleur prix, tenant compte de ses possibilités de prévision et prévention ("cheapest cost-avoiding", "assurabilité oblige") 7. Orienté vers l'aspect de l'assurance, il s'agit du choix macrojuridique entre la "first party insurance" et la "third party insurance", entre l'assurance de dommage et l'assurance de responsabilité. Reconnaître ouvertement le critère de la meilleure assurabilité constitue à terme la meilleure défense contre la "perversion" de la responsabilité par la prise en compte de l'assurance concrète des parties en l'espèce PREVISIBILITE - RESPONSABILITE EXTRACONTRACTUELLE - En droit belge de la responsabilité extracontractuelle, la limitation de la responsabilité au dommage prévisible n'est pas seulement évidée de sens, elle est simplement rejetée comme critère de l'étendue de la responsabilité 9. A la vérité, la prévisibilité revient en ce qui concerne l'établissement de la responsabilité à ceci : pour établir une faute en dehors des cas de contravention à une norme précise, donc en raison de l'obligation générale de prudence, il faut, sauf en cas d'intention de nuire, qu'au moment de l'imprudence son auteur pouvait raisonnablement prévoir qu'un dommage en serait l'effet 10. Dès que ceci est établi, la faute emporte une responsabilité pour tout le dommage. Dans la mesure où la distinction entre faute et responsabilité pourrait être faite, la prévisibilité n'y est donc pas une condition de la 7 Albert A. EHRENZWEIG, "Assurance oblige - a comparative study", 15. Law and contemporary problems 1950, (445) 451 v.; H. DRION, Verzekering en aansprakelijkheidsrecht, discours Rotterdam 1955 (Nijhoff, 's Gravenhage 1955, aussi dans Geschriften (1982) 53 v.), 12 v.; W. van GERVEN, "De invloed van de verzekering op het verbintenissenrecht" RW , (777) no. 6, 15-16; H.C.F. SCHOORDIJK, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw BW (1979), ; A. TUNC, "Responsabilité civile et assurance", Hommage à René Dekkers, (343) Voy. pour l'influence du fait d'être assuré entre autres B.S. MARKESINIS, "La perversion des notions de responsabilité civile délictuelle par la pratique de l'assurance", R.I.D.C. 1983, 302 v.; D. SIMOENS, "De invloed van de verzekering op de aansprakelijkheid", obs. sous J.P. Merksem, 9 avril 1981, RW , 1282; R. DALCQ, "Réflexions sur le droit de la responsabilité civile", J.T. 1982, Voy. p.ex. Cass., 17 avril 1975, Etat belge c. Orrico et Banca commerciale italiana, Arr. 308, R.W , 938. Les cas de limitation légale de la responsabilité extracontractuelle, et spécialement dans les systèmes de responsabilité objective, ne peuvent être - à la différence des exemples contractuels donnés - compris par l'influence de l'assurabbilité relative, mais par celle de l'assurabilité tout court. 10 Cass., 12 novembre 1951, Grootaerd c. Dumarey, rejet; pour d'autres réf., voy. H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1980, 1156 no. 9; -, TPR 1987 no

8 causalité suffisante, mais de l'établissement d'une faute en dehors des cas de contravention à une norme précise. Ce dernier aspect vaut d'autre part aussi pour la responsabilité contractuelle, lorsqu'elle ne peut être fondée sur une contravention à une norme contractuelle assez précise. Que la prévisibilité soit une condition de la faute suit du raisonnement selon lequel la faute consiste essentiellement dans le fait de ne pas éviter ce qui est évitable et selon lequel la possibilité du dommage doit être prévisible afin que cet effort puisse être exigé. Suivant ce même raisonnement, la force majeure consiste dans le fait que des événements sont tellement imprévisibles que l'on n'a pas eu l'occasion de prendre des mesures pour les éviter. Que faut-il penser de cette différence entre la responsabilité contractuelle et extracontractuelle? Selon nous, le critère du choix entre ces deux manières de faire jouer la prévisibilité ne doit pas être recherché dans la distinction entre la responsabilité contractuelle et extracontractuelle, mais bien dans la nature de la norme violée (p. ex. s'il s'agit d'une règle de sécurité ou non) et la nature du dommage (dommage corporel ou dommage matériel). Je sais que ce n'est pas l'opinion dominante. 7. ILLICEITE RELATIVE - La théorie de "l'illicéité relative" ("relatieve onrechtmatigheid") ou relativité aquilienne" n'est pas une question de causalité selon les concepts du droit des Pays-bas, mais selon les conceptions belges, elle a autant de rapport avec la causalité - ni moins ni plus - que la prévisibilité. En tout cas, aux Pays-bas, comme en Allemagne, on doit demander en principe quels intérêts la norme violée envisage de protéger, et limiter, en cas de violation, la responsabilité à ces intérêts envisagés 11. En Belgique, nous ne nous y attardons jamais en matière de responsabilité extracontractuelle, parce que nous partons du point de vue que toutes les règles légales ainsi que l'obligation générale de prudence tendent à protéger en principe chacun dans tous ses intérêts 12. Personnellement, je ne trouve pas que ce principe est justifié pour toutes les normes extracontractuelles, bien qu'il l'est pour les règles de sécurité et de circulation routière (verkeers- en veiligheidsnormen) et les autres normes qui inspirent une confiance dans le cadre des relations sociales non spécifiques ("het algemeen verkeer", opposées aux relations 11 Art nouveau C.C.Néerl. voy. le "Overzicht van rechtspraak. Enkele belangrijke arresten van de Hoge Raad der Nederlanden " par la Afdeling burgerlijk recht van de Rijksuniversiteit Leiden, TPR 1987, (609) 802 v. nos Voy. p.ex. H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1980, no. 7; TPR 1987 no. 3. 8

9 de confiance, comme p.ex. les relations contractuelles) 13. Ainsi il a été jugé que la violation par un conducteur de tram, de l'obligation de s'arrêter à un arrêt peut être invoquée non seulement par les voyageurs, mais aussi par un tiers, conducteur d'une voiture, qui faisant confiance à cet arrêt, avait poursuivi son chemin 14. Ainsi il a été jugé aussi que la défense faite au fermier de revendre endéans les 5 ans le bien acheté en vertu de son droit légal de préemption, n'implique pas seulement une obligation envers le vendeur (obligation explicitée à l'article 54, 3 L. Bail à ferme), mais aussi envers le candidat-acheteur 15. On pourrait même se demander s'il ne devait pas s'agir d'une obligation envers ce candidat-acheteur uniquement, et si le vendeur a bien un intérêt qui peut être envisagé par cette obligation. En tout cas, on ne peut accepter que toutes les obligations légales ou de prudence sont des obligations envers tout le monde. Les règles juridiques ne sont pas là pour suffire à eux-mêmes, mais bien afin d'ordonner des relations juridiques LIMITATIONS COMPARABLES A LA RELATIVITE AQUILIENNE - NON- CUMUL - En tout cas, il y a en droit belge des limitations qui découlent d'une certaine relativité aquilienne, dont certaines sont parfois considérées comme des problèmes de causalité. Premièrement, il y a la "relativité inverse" de la norme aquilienne qui découle du noncumul de l'action contractuelle et extracontractuelle - non-cumul qui semble caractéristique pour le droit français et belge - au moins depuis l'affaire des arrimeurs ("stuwadoorsarrest") de Aujourd'hui, cette question est à juste titre considérée comme une question de dommage. On pourrait l'exprimer ainsi : entre parties contractantes, la plupart des différentes sortes de dommage sont supprimées pour être relevées dans le "dommage contractuel", dont la réparation ne peut être obtenue que selon des règles contractuelles. 9. LIMITATIONS COMPARABLES A LA RELATIVITE AQUILIENNE - ABSENCE DE RECOURS A CAUSE DE L'EXECUTION D'UNE OBLIGATION LEGALE OU CONTRACTUELLE "PRIMAIRE" - Nous pouvons ensuite attirer l'attention sur l'exclusion de recours en responsabilité pour le dommage qui consiste en l'exécution d'une 13 A en croire l'arrêt HR 27 janvier 1984 dans l'affaire du passager clandestin, AA 1985, 88 (avec critique de J.H. Nieuwenhuis) même cela ne vaut pas intégralement aux Pays-bas. 14 Gand 10 december 1964, R.W , 1151; R.G.A.R no obs. R. DALCQ. 15 Cass., 28 avril 1972, Arr., Autrement H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1980, 1154 no. 7 in fine, en invoquant l'impératif catégorique de Kant. Voy. la réplique de LANKHORST dans "Overzicht van rechtspraak. Enkele belangrijke arresten van de Hoge Raad der Nederlanden ", TPR 1987, 809 no. 84 in fine. 9

10 obligation légale ou contractuelle qui tend à l'allocation du risque d'une manière définitive (du moins à arrêter à un certain point le recours fondé sur des règles de responsabilité, et à l'organiser uniquement par la voie d'assurance de dommage, impôt ou contribution, etc.). Nous considérons ce probléme en Belgique généralement comme un problème de causalité, depuis que De Page a parlé de la "rupture du lien de causalité par une cause juridique suffisante" 17. Mais son raisonnement n'est pas seulement un sophisme - étant donné que la notion de cause juridique ("rechtsgrond") et celle de cause physique (cause du dommage) y sont confondues -, en plus, il n'a rien à voir avec la causalité : en vertu de cette théorie, certains risques sont en effet attribués avant même de discuter leur cause. Quoiqu'il en soit, cette théorie a été défendue par le procureur général (ém.) F. Dumon dans ses conclusions avant l'arrêt de la Cour de cassation à propos de l'affaire du Walter Kay, 28 avril , suivies par la Cour. Mais depuis lors, son application a été restreinte à juste titre. La jurisprudence la plus récente fait usage du critère de la nature "primaire" ou "secondaire" de l'obligation en vertu de laquelle le demandeur est intervenu, étant entendu que "secondaire" serait l'obligation imposée uniquement pour le cas où l'auteur du dommage reste en demeure d'en réparer les conséquences 19. Cette question est comparable à celle qui consiste à juger l'opportunité de la subrogation des assureurs-dommage ('first party insurers') : pour certains risques, il est en effet socialement plus efficient d'atribuer le dommage de manière définitive uniquement du côté de l'objet du risque (cfr. supra). Mais la subrogation ne peut évidemment être refusée à l'assureur-dommage en raison de considérations de causalité, ce qui est pourtant le genre de raisonnement suivi dans la construction juridique de De Page et Dumon. Comme la solution est choisie en raison de la nature de l'obligation et indépendamment de la cause de l'obligation, il ne s'agit en tout cas pas d'une question de causalité, mais bien de la question de savoir comment définir le "dommage que l'on peut faire endosser quelqu'un par voie de responsabilité" 20. Pour certaines formes de dommage, un recours ne peut être fondé que sur des règles contractuelles - même en cas de faute d'un tiers - ou ne peut donner lieu qu'à une indemnité forfaitaire - comme l'indemnité de procédure (sauf en cas de procédure 17 Traité II no Arr., 1004; RW , 1695; R.C.J.B. 1979, 263 note A. LIMPENS-MEINERTZHAGEN. 19 Cass., 17 mai 1983, R.G.A.R no , J.T. 1984, 10; Cass., 13 avril 1988, Lenglez, s.p.r.l. Déchets industriels c. commune de Manage, Arr. no. 492, R.W , Dans ce sens Cass., 9 mars 1984, R.W , 2805 note M. KRUITHOF, R.C.J.B. 1986, 651 note M. van QUICKENBORNE; Cass., 15 mars 1985, R.W , 2617 note M. van QUICKENBORNE. Il est regrettable que la Cour de cassation (au moins l'assemblée plénière de la chambre pénale) ait de nouveau employé comme motivation la rupture du lien de causalité dans l'arrêt du 13 avril 1988, Arr. no. 492, RW , 1126, qui d'autre part a rejeté le pourvoi contre un jugement du corr. Charleroi qui avait rejeté de manière radicale la théorie de la rupture du lien de causalité (au moins sur le plan de la causalité). 10

11 téméraire et vexatoire) ou nombre de formes de dommages arrangés de manière définitive par la sécurité sociale (p. ex. les accidents de travail et les maladies professionnelles). Ainsi, on peut également s'imaginer que d'autres formes encore de dommages ne peuvent être alloués d'après les règles de la responsabilité aquilienne, mais uniquement d'après celles de l'assurance de dommage, de la fiscalité ou parafiscalité ou d'une autre manière encore. Mais ce n'est pas du tout évident. Avec des finances publiques en baisse, il est normal que la mentalité est devenu de plus en plus favorable au mécanisme du droit de la responsabilité : ce ne sont pas les contribuables, mais bien les pollueurs qui doivent être les payeurs... La différence entre l'une et l'autre solution ne peut pas être réduite au choix entre une responsabilité individuelle ou collective. Par le biais de la généralisation de l'assurance de responsabilité, le phénomène de la collectivisation des structures d'indemnisation a envahi aussi bien le droit de la responsabilité. Ceci n'empêche pas qu'il y ait une différence importante entre une répartition du dommage sur tout le monde ou uniquement sur les victimes possibles ou bien sur tous les responsables - actuels ou possibles -. Il s'agit d'un choix fondamental de politique juridique, qui doit être fait au moins partiellement en raison de l'efficience sociale. Tandis que le choix de la première solution peut mener à des limitations de la responsabilité en comparaison avec celle qui résulte du critère CSQN, le choix de la deuxième solution peut même mener à une extension du dommage réparable en dehors des limites du critère CSQN. Nous le verrons au n 17. Dans d'autres cas, il s'agit encore toujours de questions individuelles, comme p.ex. la répercussion d'une modification du bonus-malus sur le recours en responsabilité. Dans une certaine jurisprudence belge, on essaye d'argumenter que le preneur d'assurance a accepté ce risque en contractant cette assurance. Ce raisonnement n'est pas du tout convaincant : on construit de cette manière une stipulation en faveur de tiers (de tous les tiers!) envisagée ni par l'assureur ni par l'assuré. 10. INTERVENTION D'UNE AUTRE CAUSE - GENERALITES - Après cet aperçu des limitations les plus importantes du côté de la faute et de l'illicéité d'une part et du dommage d'autre part, je voudrais attirer votre attention sur certains raisonnements concernant la cause déterminante ("efficiente"), qui dans la doctrine belge sont eux aussi considérés comme des cas de "rupture du lien de causalité". Le principe reste bien ferme : dès qu'il est établi qu'un certain fait générateur de responsabilité s'est présenté et que le dommage ne se serait pas présenté sans ce fait, le fait qu'il y ait encore d'autres causes, ne diminue en rien la responsabilité. Cela vaut aussi bien pour d'autres fautes (fautes d'un tiers) comme pour des "causes étrangères" (force majeure). Quelle est alors la répercussion de telles autres causes? 11

12 11. FORCE MAJEURE - GENERALITES - Examinons d'abord la répercussion de la force majeure. Une cause étrangère peut premièrement être invoquée afin de prouver que le dommage se serait présenté aussi bien sans la faute ou le fait générateur de responsabilité. Une telle cause étrangère ne "rompt" pourtant d'aucune manière le lien de causalité, mais prouve seulement qu'il n'y en a pas 21. Pour cette preuve, il n'est pas requis que cette cause étrangère réponde aux exigences de la force majeure. Lorsqu'il y a un lien de causalité entre la faute et le dommage, une cause étrangère peut encore être invoquée afin de prouver qu'un comportement objectivement illicite ne constituait pas une faute, afin de réfuter donc une faute apparente ou présumée. Dans ce cas, toutes les conditions de la force majeure doivent être démontrées (notamment le caractère inévitable du dommage par l'effort qui peut raisonnablement être demandé à la partie appelée en responsabilité). Mais cela n'a non plus rien à voir avec la causalité, mais bien avec l'exigence d'une faute. Cela ne joue donc pas dans les cas de responsabilité objective, sauf comme moyen de preuve du fait que p.ex. la chose n'était pas atteinte d'un vice. La force majeure ne joue donc en droit belge aucun rôle limitatif du lien de causalité. Elle ne peut mener à une responsabilité réduite envers la victime 22. La Cour de cassation française a enseigné une doctrine différente pendant un certain temps, notamment dans les arrêts-lamoricière du 19 juin , mais est apparemment revenue sur sa position 24 - ce qui peut être expliqué peut-être par le fait qu'elle a entretemps abandonné la théorie de l'équivalence des conditions au profit de la théorie de la cause déterminante (efficiente). Ce qui vaut pour la force majeure, vaut aussi pour les autres faits justificatifs qui ne sont pas considérés comme des causes étrangères, mais dont on accepte qu'ils suppriment quand même le caractère fautif d'un comportement : erreur invincible, état de nécessité, ordre de 21 Voy. L. CORNELIS & P. van OMMESLAGHE, "Les 'faits justificatifs' dans le droit belge de la responsabilité aquilienne", In memoriam Jean Limpens - Journées d'études droit de la responsabilité Gent mars 1984 (Kluwer, Antwerpen 1987), (265) no. 19; H. VANDENBERGHE & M. van QUICKEN- BORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1987 no H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1980, 1249 no. 89 A. 23 D. 1951, J. 717, S. 1952, I, 89; JCP 1951, II cass. fr. 4 mars 1970, Bull. II, 59 v. no

13 l'autorité, précepte légal 25. Cela nous mènerait trop loin d'aborder la question de savoir si une modération des dommages-intérêts ne serait pas plus opportun qu'une suppression de la responsabilité. Une clause d'exonération d'autre part peut évidemment concerner aussi bien une responsabilité objective qu'une responsabilité à base de faute. 12. FORCE MAJEURE ET RESPONSABILITE OBJECTIVE - Il convient toutefois de se poser des questions à propos de certaines formes de responsabilité objective. Cela se comprend facilement : plus le fait générateur de responsabilité est défini faisant abstraction de la faute, plus s'accroît la possibilité que l'on arrive à une responsabilité purement causale et donc a des résultats absurdes. Voila pourquoi la jurisprudence arrive parfois à des solutions en contradiction avec la théorie de l'équivalence des conditions. Nous en trouvons une p.ex. en matière de responsabilité du fait des animaux, dont on accepte généralement qu'il s'agit d'une responsabilité objective du fait d'un animal dont on a la maîtrise, responsabilité à laquelle on ne peut échapper en prouvant l'absence de faute. Pourtant la Cour de cassation a jusque deux fois rejeté un pourvoi dirigé contre une décision qui affirmait que le lien de causalité entre le fait de l'animal et le dommage avait été "rompu" par la faute de la victime 26. Ces deux arrêts sont dans leur formulation incompatibles avec la théorie de l'équivalence des conditions 27, bien qu'il est possible de résoudre cette contradiction en donnant une formulation plus restrictive au fait générateur de responsabilité, notamment en exigeant qu'il s'agit d'un fait d'un animal non-provoqué par la victime ni prévisible pour elle. La solution doit clairement être cherchée dans cette dernière direction 28. Cela est plus facile en matière de responsabilité pour le fait des choses, par ce que la notion de "vice d'une chose" permet plus de nuances que celle de "fait d'un animal" : ainsi il a été jugé dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 janvier que la force majeure peut constituer la preuve que le bâtiment n'était pas atteint d'un "vice" ni d'un défaut d'entretien. Mais la théorie de l'équivalence des conditions y reste intacte : la Cour ne parle pas (de 25 Voy. L. CORNELIS & P. van OMMESLAGHE, in In memoriam Jean Limpens, (265) 277 v. no. 21 v. 26 Cass., 20 mai 1983, Arr., 1165; Cass., 12 octobre 1984, R.W , 2278, B.Ass., Voy. L. CORNELIS, "Extra-contractuele aansprakelijkheid voor zaken - Het gebrek van de zaak en de causaliteitsbeoordeling", TPR 1984, (299) 320 v. no. 25 v., spéc. no. 29 v. 28 H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1987, no RW ,

14 rupture) du lien de causalité. Et un arrêt de la Cour du 7 novembre énonce clairement que la cause du vice de la chose (en l'espèce la faute d'un tiers) n'est pas pertinente. 13. DETERMINATION DE LA PART CONTRIBUTOIRE DANS LES CHARGES DE LA RESPONSABILITE ("VERDELING VAN DE DRAAGPLICHT") - A l'égard de la victime, chaque responsable reste obligé pour la totalité, même en cas de d'intention de nuire (dol) d'un parmi eux. La doctrine reste divisée quant à savoir comment la part contributoire de chaque responsable dans les charges de la réparation doit être déterminée : selon les uns, cette part doit être déterminée selon la gravité de la faute, selon les autres selon le degré de causalité ou "pouvoir causal". Aucune des deux théories suit logiquement des principes du droit de la responsabilité. La jurisprudence tient compte des deux éléments. Ainsi, en cas de fautes successives, la cause la plus proche ("causa proxima") ou dernière chance d'éviter ("last clear chance") obtient une certaine prépondérance. D'autre part on accepte que l'auteur intentionnel d'un dommage doit supporter finalement la charge totale de la réparation. 14. FAUTE DE LA VICTIME - Plus difficile encore est le problème de la faute de la victime. Le plus souvent, on applique au cas de fautes concourantes d'un tiers et de la victime le même raisonnement que celui suivi en cas de fautes concurrentes de plusieurs tiers, et ainsi l'enseigne aussi la Cour de cassation. Pourtant, la modération de la responsabilité à l'égard de la victime elle-même en faute, ne suit pas du tout des principes du droit de la responsabilité 31. La plupart des arguments avancés ne tiennent pas. Prenons p. ex. le raisonnement fondé sur la compensation de dettes. S'il y a dommage d'un côté seulement, il n'y a rien à compenser, parce qu'il n'y a pas de dette de la victime envers le co-auteur du dommage. Y-a-t-il dommage des deux côtés, le raisonnement fondé sur la compensation devrait mener à la solution que seulement la différence dans l'étendue du dommage doit être payée par la partie qui a subi le dommage le moins étendu - ou du moins par son assureur -, et cela indépendamment de la gravité des fautes ou de leur pouvoir causal. Une autre solution ne peut être retenu si l'on accepte que la compensation de dettes ne peut être invoquée par l'assureur de responsabilité. Mais dans ce cas, chaque assureur de responsabilité devrait logiquement indemniser totalement la contrepartie. Selon nous, cette solution est en effet celle qui doit prévaloir dans ces secteurs où notre société a choisi 30 RW , Voy. spéc. la critique âpre de J.L. FAGNART, "Examen de jurisprudence concernant la responsabilité civile", J.T. 1976, no

15 fondamentalement pour un système d'assurance de responsabilité (et non pour un système d'assurance de dommage), comme dans le secteur des accidents de la circulation. Mais il n'y a qu'un juge de paix solitaire qui a osé entreprendre cette démarche, et il a été rappelé à l'ordre par la doctrine Un autre raisonnement veut nous faire croire que l'acceptation d'un risque peut constituer une exonération tacite. Mais même dans les cas où cela est vraiment soutenable, l'on ne peut en déduire que l'absence de responsabilité, et non une modération. Cela n'empêche qu'il est justifié de modérer cette responsabilité dans certains cas. Mais le seul fondement juridique qui puisse justifier une responsabilité partielle est formé par l'idée de la déchéance ou forclusion ("rechtsverwerking") comme sanction d'une "charge" ou "incombance" (Obliegenheit) 33 - et non une obligation - de la victime : qui ne s'aide pas luimême ne mérite pas que Dieu l'aide et est déchu d'une partie de sa grâce. L'obligation de prudence est à l'égard des autres une obligation, à l'égard de soi-même une charge ou incombance : l'on n'est pas obligé, mais qui ne la respecte pas, perd une partie de ses droits. Une telle déchéance ("verwerking") prend généralement la forme d'une modération des dommages-intérêts, sauf en cas de dol, où une déchéance totale est justifiée. La victime auteur d'une faute intentionnelle ne recevra aucun dédommagement 34. Inversement, la faute de la victime ne permet pas de modérer la responsabilité de celui qui a intentionnellement causé un dommage 35. Le fait que cette dernière règle soit acceptée constitue déjà une fissure dans la théorie selon laquelle il faut en cas de fautes concurrentes toujours répartir les charges de la responsabilité. Nous espérons une rupture avec ce principe dans d'autres cas encore, p. ex. en matière d'accidents de la circulation. 15. L'ALTERNATIVE LICITE - Si la théorie de la rupture du lien de causalité est incompatible avec la théorie de l'équivalence, la même chose ne vaut pour la t héorie de l'alt ernat ive licit e. 32 J.P. Merksem, 9 avril 1981, R.W , 1280, note D. SIMOENS. 33 Voy. pour tout cela mon livre De invloed van de goede trouw op de kontraktuele schuldvorderingen, Bruxelles, Story 1990, no. 196 e.v.; et mon article sous le même titre au R.W , 137, ainsi que mon rapport présenté au Congrès de la Vlaamse Juristenvereniging à Gand le 28 avril 1990, "De goede trouw in het geding?", TPR 1990/2, nos et 16. Pour le terme "incombance", cf. PICARD-THILO-STEINER, Dictionnaire juridique, I, p J.L. FAGNART, "Examen de jurisprudence concernant la responsabilité civile", J.T. 1976, no. 25; H. BOCKEN, R.G.D.C. 1988, (268) 276 no Voy. en matière d'erreur inexcusable et dol Cass., 23 septembre 1977, Arr., 107, R.C.J.B note J. MATTHIJS; W. de BONDT, "De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling", TPR 1986,

16 Nous avons vu que la causalité est élargie en concrétisant le dommage. Inversément, elle est limitée en concrétisant la faute. Il s'agit de la "première loi de Träger". Et bien, la doctrine et la jurisprudence 36 acceptent que la faute doit elle aussi être concrétisée. L'on doit examiner si le dommage se serait présenté aussi sans l'aspect fautif du comportement. La dénomination de "théorie de l'alternative licite" est éloquente : l'on part de l'hypothèse la plus proche de la situation réelle, mais sans l'aspect fautif de celle-ci. Pour savoir si le passager d'un conducteur ivre doit en cas d'accident supporter lui-même une partie du dommage, l'on doit examiner si ce dommage se serait présenté aussi s'il avait accompagné ce conducteur pourvu qu'il était sobre 37. Cela revient à dire qu'il n'y aura presque jamais un lien de causalité entre son dommage et sa faute s'il n'y a pas aussi un lien de causalité entre le dommage et l'ivresse du conducteur. Il s'agit selon nous d'une application correcte du critère CSQN. Néanmoins, la Cour de cassation a jugé dans une affaire d'accompagnement, comme passager de tan-sad, d'un motocycliste trop jeune, que l'absence de lien de causalité entre la faute du motocycliste et son dommage propre, n'exclut pas qu'il y ait un lien de causalité entre le dommage du passager et sa propre faute 38. A mon avis, il ressort du premier point que le dommage n'est pas causé par la jeunesse du conducteur. Si le motocycliste accompagné par le passager n'avait pas été trop jeune, le dommage se serait quand même produit. La seule chose qui peut encore être examinée est donc si l'accident n'était pas causé par une autre faute du passager 39. Mais cette question ne se posait pas dans cette affaire. Je ne puis donc comprendre la position soutenue dans l'arrêt du 23 décembre En analysant ce même cas, le prof. H. Bocken 40 écrit qu'il aurait préféré la nonresponsabilité pour des raisons d'équité, en avouant que telle solution ne découlerait pas du critère CSQN, et qu'elle contiendrait un élément de relativité aquilienne. Cette affirmation malgré lui n'est à mon avis pas nécessaire, et résulte plutôt de l'emploi d'un critère différent, notamment à savoir si la règle interdit un certain comportement comme tel ou si elle prescrit 36 Voy. M. van QUICKENBORNE, De oorzakelijkheid in het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid, no. 128 v.; H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1980, 1353 v. no. 176; H. BOCKEN, "Enkele hoofdthema's van de causaliteitsproblematiek", R.G.D.C. 1987, 282 no. 23 v. Pour un arrêt relativement récent, voy. Cass., 19 november 1987, s.a. CEI c. Bokiau, Min. Trav.Pub. c. commune de Waterloo, Arr. no. 167, rejet. 37 Voy. Cour militaire 23 mars 1978, RGAR 1980 no ; Gent 11 octobre 1985, Verkeersrecht 1986, no. 20; Cass., 16 septembre 1986, s.a. l'escaut c. s.a. Eagle Star, Arr. no. 24, rejet. 38 Cass., 23 décembre 1986, s.c. PS c. De Paepe, Arr. no. 253, annulation. 39 Voy. p.ex. Mons 6 mars 1984, B.Ass.1984, R.G.D.C. 1988,

17 l'exécution d'une certaine manière. A mon avis, cela n'est qu'un élément parmi d'autres et n'empêche que nous devons procéder par 'trial and error', en élaborant les hypothèses alternatives "normales". A condition de concrétiser suffisamment la faute il devient inutile de chercher des "solutions d'équité" à certains cas problématiques. Evidemment, la concrétisation de la faute ne peut consister dans la simple élaboration d'une hypothèse totalement différente dans laquelle le dommage se serait aussi produit. L'on ne peut "ajouter" des éléments étrangers aux faits, mais uniquement faire abstraction de son aspect fautif. Dans ce sens, la substitution doit prendre pour point de départ la qualification de la faute comme un acte positif ou comme une omission. Autrement, on ne respecte pas la règle qui nous oblige à comparer les hypothèses en ce qui concerne le dommage tel qu'il s'est présenté concrètement. Cela se fait par exemple si l'on compare le cas où quelqu'un est renversé par une autre personne et se casse une jambe avec le cas où il casse cette jambe en glissant sur une peau de banane : il ne s'agit alors plus d'une concrétisation de la faute, mais bien d'une abstraction du dommage, abstraction qui nous éloigne de l'événement dommageable (cfr. supra l'analyse de la condition INUS). Certains l'expriment en disant qu'il ne s'agit pas de savoir si le dommage aurait pu se produire (théoriquement) sans l'aspect fautif, mais bien s'il se serait produit 41. Malgré cette formule, il s'agit à notre avis d'un jugement de valeur et non d'un jugement de fait : c'est le contexte d'évaluation qui détermine jusqu'où nous pouvons aller en substituant les aspects fautifs par des aspects non-fautifs et donc en concrétisant. En effet, le critère de la substitution est bien le "cas normal". Mais cette normalité ne peut être comprise comme une normalité purement statistique (le "quod plerumque fit"): il s'agit d'une normalité sociojuridique, fondé sur un jugement de valeur, une évaluation de situations considérées comme "normales" ou "anormales". Telle évaluation ne peut se fonder uniquement sur le but de la règle violée. 16. INTERET EN DROIT DES ASSURANCES - La théorie de l'alternative licite a pour conséquence qu'il est important pour les assureurs de bien distinguer les exclusions ou déchéances (ou recours) suivant qu'is sont ou ne sont pas liés à la causalité. Ainsi, il n'y a pas de liaison avec la causalité si la couverture est suspendue ou supprimée comme telle - une sanction grave qui ne peut être infligée qu'en respectant les exigences de la bonne foi. Mais la plupart des exclusions ou déchéances concerne des cas où la couverture est 41 H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1980, 1356 v. no. 177, TPR 1987 no Comp. pour les Pays-bas HR 28 juin 1985, Claas c. Van Tongeren, NJ 1986,

18 refusée (dans la relation entre l'assureur et l'assuré) si le dommage est causé (entre autres) par certains types de faute. C'est le cas des dommages causés par une faute intentionnelle ou lourde, exclus par la loi. C'est aussi le cas de certaines autres fautes, par stipulation conventionnelle. Dans tous ces cas, l'assureur sera obligé d'indemniser respectivement n'aura pas d'action récursoire si l'auteur démontre que le dommage se serait aussi produit comme il s'est produit en l'absence de l'aspect fautif fondant l'exclusion. Un exemple classique d'un cas où le lien de causalité manque est la conduite d'une voiture bien entretenue sans avoir le certificat de contrôle technique. Des exemples où le lien de causalité est parfois accepté, parfois nié, se trouvent dans les cas où l'on conduit une voiture sans pneus réglementaires, ou dans les cas de conduite sans permis de conduire, etc. 17. COLLECTIVISATION DE LA CAUSALITE - Parfois, la théorie de l'alternative licite est éliminée par une "collectivisation de la causalité". Prenons comme premier exemple un problème de responsabilité pour cause de violation de droits intellectuels. Les sociétés d'auteurs établissent généralement un double tarif des droits d'exécution ou reproduction : un tarif des exécutions ou reproductions demandé préalablement et un autre (le double) pour les exécutions ou reproductions illicites. La différence est justifiée comme une indemnité due pour l'organisation de l'inspection, etc. Mais cette différence est plus grande que le coût marginal d'une inspection individuelle (coût qui comprendrait p. ex. les frais de déplacement). Chaque contrevenant individuel pourrait donc argumenter : si j'avais demandé préalablement la permission, vous auriez perçu seulement le tarif simple et vous auriez quand-même dû organiser ce service d'inspection, de sorte que je ne dois répondre que du coût marginal (frais de déplacement). La Bundesgerichtshof allemande a, dans les arrêts-gema 42, répondu à cette argumentation que dans les secteurs qui nécessitent un appareil de contrôle coûteux, il est équitable de répartir la totalité des frais causés par le fait des violations entre la totalité des contrevenants, et non pas entre la totalité des organisateurs de reproductions, y compris ceux qui se comportent loyalement. Ce raisonnement est bien exactement le contraire de celui tenu par le procureurgénéral (em.) F. Dumon dans l'affaire du Walter-Kay! Non seulement, la Bundesgerichtshof choisit comme principe que "les pollueurs (seuls) sont les payeurs", mais elle écarte même à cette fin les principes de la causalité en la "collectivisant". Une considération comparable se trouve dans l'arrêt du Hoge Raad dans l'affaire des 42 BGH 24 juin 1955, 34. BGHZ, 376 no. 56, rejet; BGH 10 mars 1972, 59. BGHZ, 286 no. 50, annulation. Pour la jurisprudence belge (bien qu'elle ne s'est pas prononcée sur le principe voy. J. CORBET, Cinq ans de jurisprudence en matière de droit d'auteur, SABAM Bruxelles 1965, no. 7 et 8 c bis. 18

19 Mines de potasse 43 : "puisque les mesures qui viennent d'être énoncées ont été prises et perpétuées à raison de la charge saline totale et donc aussi à raison du dommage auquel on pouvait s'attendre suite aux déversements illicites permanents, il n'importe plus que ces mesures auraient été prises et perpétuées aussi s'il n'y avait pas eu des déversements salins illicites". 18. COLLECTIVISATION ET MANQUE DE PREUVE ("BEWIJSNOOD") - Il y a aussi d'autres formes de "collectivisation de la causalité" organisées par la loi. Nous retrouvons ce phénomène dans le règlement de dommages dont l'auteur est (souvent) inconnu : le Fonds commun de garantie des véhicules automoteurs, en France le Fonds commun de garantie des accidents de chasse, etc. Nous le retrouvons aussi dans le Fonds de prévoyance des maladies professionnelles, auquel les employeurs contribuent selon leur part dans la carrière des employés. Une telle collectivisation est la seule solution possible dans des secteurs où la difficulté de preuve du lien de causalité entre le dommage et une cause individualisée est souvent insurmontable à cause de la multiplicité possible ou nécessaire de causes. Une solution incontestable ne peut alors être trouvée qu'en indiquant une seule personne (juridique) responsable pour tous les auteurs possibles ou assurant tous les auteurs possibles. Il est à prévoir que le droit de la responsabilité se développera ces prochaines années dans une telle direction, non seulement par des réformes législatives, mais aussi par la jurisprudence. Un avant-goût peut être montré dans la "responsabilité de part du marché" accepté dans certains cas par la jurisprudence des Etats-Unis. Cette responsabilité de part du marché ne va pas si loin qu'il apparaît à première vue. Plus loin encore va la thèse qui renverse la charge de la preuve sur le dos d'une personne chaque fois que - en cas de pluralité d'auteurs possibles ou de choses dont le vice peut avoir causé le dommage - cette personne doit répondre de la majorité de ces personnes ou choses. Ceci est le cas si un employeur emploie la majorité des auteurs possibles, etc. Ainsi l'etat belge a été déclaré responsable du dommage causé par le conducteur d'un camion militaire non-identifié. 43 HR 23 septembre 1988, W., 150 : "nu evenbedoelde maatregelen zijn genomen en in stand gehouden met het oog op de totale zoutbelasting en derhalve mede met het oog op de schade die als gevolg van de voortdurende onrechtmatige lozingen viel te verwachten, is het hierbij niet van belang of de maatstaven ook zouden zijn genomen en in stand gehouden, indien geen sprake zou zijn geweest van de onrechtmatige zoutlozingen". 19

20 On ne va pas beaucoup plus loin en décidant la même chose si la majorité des responsables possibles étaient assurés auprès de la même compagnie d'assurances... Il devient clair qu'alors la responsabilité de part du marché est une solution encore bien plus raisonnable. En tout cas, si la charge de la preuve devait être renversée plus amplement, les assureurs ont intérêt à convenir entre eux d'une responsabilité de part du marché. 19. PERTE D'UNE CHANCE - Un autre exemple d'une approche "statistique" qui à notre avis n'est pas conciliable avec l'orthodoxie de la théorie de l'équivalence des conditions, et notamment avec son caractère de "tout ou rien", est la doctrine de la perte d'une chance 44. Cette dérogation est la suite des difficultés de preuve du côté du dommage (et non plus du côté de la faute). Il s'agit notamment des formes de dommage dont il n'est pas possible de déterminer s'ils se seraient produits ou non sans la faute. Selon cette théorie, l'indemnité doit dans ce cas être proportionnelle à la chance que ce dommage ne se serait pas produit sans cette faute 45. La contradiction avec la théorie de l'équivalence est cachée sous la présentation de cette théorie comme une théorie concernant le dommage et non la causalité. Mais je ne puis vraiment pas voir comment la perte d'une chance peut constituer un dommage. En tout cas, la théorie a été acceptée en son principe par la Cour de cassation dans son arrêt du 10 janvier Des activités aléatoires auxquelles elle a déjà été appliquée sont p. ex. la profession de médecin (fautes médicales) ou d'avocat (fautes de procédure). La perte de chances de promotion ou de chances de réussite d'un examen sont d'autres exemples classiques. Un exemple plus ancien et totalement différent se trouve dans l'arrêt de la Cour de cassation du 11 mai , où l'on accepta que la société des chemins de fer avait perdu, à cause de la concurrence d'un transporteur clandestin, la chance de pouvoir exécuter un certain transport et en tirer un profit. 20. CONCLUSION - Je demande que l'on m'excuse de ce qu'en tant de temps je n'ai traité qu'une si petite partie de cette problématique, ainsi que du fait que je ne me suis pas limité au droit positif. Dans cette compagnie de gens d'assurance, cela a pourtant une signification spéciale : dans ces matières, ils ont en effet une autorité ou influence plus grande que celle de 44 Voy. J. RONSE, APR, tw. Schade en schadeloosstelling no ; Th. VANSWEEVELT, "Schade wegens verlies van een kans, een toepassing op de medische aansprakelijkheid", note sous Cass., 19 janvier 1984, RGAR 1984 no ; H. VANDENBERGHE & M. van QUICKENBORNE, "Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak", TPR 1987 no. 174; H. BOCKEN, "Enkele hoofdthema's van de causaliteitsproblematiek", R.G.D.C. 1988, Voy. E. DIRIX, "Het verlies van genezings- en overlevingskansen", Vl. T. gezondheidsr. 1982, RW , 1806, RGAR 1986, note T. VANSWEEVELT. 47 Pas. I,

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