LA RESPONSABILITE CIVILE DE L INTERMEDIAIRE FINANCIER EN MATIERE D INVESTISSEMENT. Par. Benoît Feron. Avocat associé, Nauta Dutilh, Bruxelles

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1 LA RESPONSABILITE CIVILE DE L INTERMEDIAIRE FINANCIER EN MATIERE D INVESTISSEMENT Par Benoît Feron Avocat associé, Nauta Dutilh, Bruxelles Questions d actualité en matière de responsabilité civile liée à l information et au conseil Département des recyclages des Facultés Universitaires Saint- Louis et Centre de Droit et Obligations de l Université Catholique de Louvain Bruxelles, 29 avril 1999

2 2 INTRODUCTION Tant par le développement de l activité elle-même que par l explosion du cadre législatif et réglementaire s y rapportant, le métier d intermédiaire financier en matière d investissement a considérablement évolué au cours de cette décennie dans la direction d une plus grande professionnalisation. L influence européenne mais aussi anglo-saxonne n y est pas étrangère. Mais avec la multiplication et la sophistication grandissante des opérations financières, les risques auxquels s exposent les intermédiaires ont également profondément changé. Ceci d autant que les règles à respecter sont de plus en plus difficiles à maîtriser et que la jurisprudence récente, ou du moins une partie d entre elle, manifeste clairement une tendance de type consumériste. Le présent exposé s efforcera de mettre en lumière les multiples obligations auxquelles doit faire face l intermédiaire et d examiner les diverses responsabilités auxquelles il s expose. Les premières décisions dessinant une responsabilité en matière de prospectus seront également abordées. I. LA RESPONSABILITÉ DE L INTERMEDIAIRE EN MATIÈRE DE GESTION DE FORTUNE ET DE CONSEIL EN PLACEMENT 1 1. DEFINITIONS Avant d étudier les règles régissant la responsabilité du gérant de fortune et du conseiller en placement, il est nécessaire de définir ces notions telles qu'elles ont été circonscrites par la loi du 6 avril 1995 relative aux marchés secondaires, au statut des entreprises d investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et conseillers en placement (ci-après la Loi ). La matière est basée sur la notion de services d investissement qui sont, au sens de l article 46 de la Loi : "tout service cité ci-dessous, fourni à des tiers : 1.a) la réception et la transmission, pour le compte d'investisseurs, d'ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers; b) l'exécution de ces ordres pour le compte de tiers; c) la mise en rapport de deux ou plusieurs investisseurs permettant ainsi la réalisation, entre ces investisseurs, d'une opération portant sur un instrument financier; 2. la négociation pour compte propre de tout instrument financier; 3. la gestion, sur une base discrétionnaire et individualisée, de portefeuilles d'investissement dans le cadre d'un mandat donné par les investisseurs lorsque ces portefeuilles comportent un ou plusieurs instruments financiers; 1 Sur cette matière, voy. B. Feron et B. Taevernier, «Principes généraux du droit des marchés financiers», Larcier, 1997, 390 pages ; B. Feron, «La gestion de fortune en droit belge, in «Aspects juridiques de la gestion de fortune», Bruylant, Bruxelles, 1999, pp. 85 et suiv. (la première partie du présent exposé est une adaptation de cette dernière étude).

3 3 4. la prise ferme en ce qui concerne les émissions de tout ou partie des instruments financiers et/ou le placement de ces émissions". Quant à la notion d instruments financiers, elle comprend, selon l article 1 1 de la Loi, les instruments suivants : - les "valeurs mobilières", bien que ce terme ne soit plus défini dans la Loi, celle-ci visant plutôt toutes les catégories de titres habituellement négociés sur le marché des capitaux, c'est-à-dire les actions et valeurs y assimilables, les obligations et autres types de créance négociables ainsi que toutes autres valeurs négociables permettant d'acquérir de telles valeurs mobilières, les certificats d'actions, les warrants sur indice,..., à l'exclusion des moyens de paiement; - les parts d'organismes de placement collectif; - les instruments du marché monétaire, c'est-à-dire les catégories d'instruments négociés sur le marché monétaire tels que les bons du Trésor, les certificats de dépôt et les billets de trésorerie; - les contrats financiers à terme ("futures"); - les contrats à terme sur taux d'intérêt ("forward rate agreements" ou "FRA"); - les contrats d'échange ("swaps") sur taux d'intérêt ou devises ou les contrats d'échange sur des flux liés à des actions ou des indices ("equity swaps"); - les options sur tout instrument précité, en ce compris les options sur devises et sur taux d'intérêt. 1.1 La gestion de fortune Comme l indique la définition des services d investissement, la gestion de fortune suppose la "gestion, sur une base discrétionnaire et individualisée, de portefeuilles d'investissement dans le cadre d'un mandat donné par les investisseurs lorsque ces portefeuilles comportent un ou plusieurs instruments financiers" 2. Cette activité implique la possibilité pour le gestionnaire de gérer et de poser, de sa propre initiative, des actes de disposition portant sur les avoirs du client, après s être livré à un travail d'analyse et de réflexion à partir d'une collecte d'informations. La gestion, en principe discrétionnaire, peut cependant être limitée contractuellement, pour que certaines opérations ne puissent être réalisées qu'après avoir informé le client ou avoir obtenu son autorisation. Le contrat de gestion de fortune est un contrat de mandat, assorti d'un contrat de louage d'ouvrage, au vu de l'importance du service de conseil et d'analyse 2 Article 46 1, 3 de la Loi.

4 4 financière sous-jacent 3. Certains l'analysent aussi comme un contrat de louage d'ouvrage, assorti d'un mandat accessoire 4. La gestion d'instruments financiers étant considérée par la Loi comme un service d'investissement, elle peut être réalisée par les établissements de crédit, les sociétés de bourse et les sociétés de gestion de fortune (ces termes étant eux-mêmes définis par la Loi ou par la législation bancaire). 1.2 Le conseil en placement Le conseil en placement ne comprend quant à lui que les services de conseils portant sur un ou plusieurs instruments financiers, à l exclusion des actes de disposition accomplis par l'intermédiaire en qualité de mandataire et s'exerçant sur les avoirs du client 5. C'est le client qui prend la décision sur la base du conseil reçu. Le conseiller ne peut poser d'acte de disposition qu'avec l'accord explicite et exprès du client 6. C'est donc en principe "l'intermédiaire qui conseille et le client qui dispose". Le contrat de conseil en placement est unanimement considéré comme un contrat de louage d ouvrage. Au cas où le conseiller en placement est également l intermédiaire financier par lequel l investisseur passe ses ordres, le conseiller en placement agit alors également en qualité de commissionnaire 7. Les services de conseil en placement ne sont pas considérés comme des services d'investissements par la Loi, mais seulement comme des services auxiliaires 8. Ils ne peuvent être fournis que par les établissements de crédit, les sociétés de bourse et les sociétés de gestion de fortune ainsi que par les 3 B. Feron et B. Taevernier, op. cit., p M. Flamée et T. Tilquin, "La gestion de fortune et le conseil en placement", Rev. Banque, 1991, p. 575, et références citées; W. Van Gerven parle, lui, d'un mandat, assorti d'un louage d'ouvrage ("Algemeen Deel", in Beginselen van Belgisch Privaat Recht, 1973, 462, n 143); voy. aussi L. Simont et A. Bruyneel, "Chronique de droit bancaire privé - Les opérations de banque", Rev. Banque, 1987, p. 56; Roblot, "Traité de droit commercial", t. 2, n 1789 et J.-F. Romain, "La réforme financière de 1990, La gestion de fortune et le conseil en placement, J.T., 1991, p Voy. sur cette distinction la circulaire de la C.B.F. 92/2 du 14 août 1992, p D. Roger et M.Salmon, «Réflexions relatives à la responsabilité contractuelle des gérants de fortune et des conseillers en placements», J.T., 1998, p. 395, n 9. 8 Article 46, 2, 6 de la Loi, qui définit les services auxiliaires comme : "1. la conservation et l'administration pour un ou plusieurs instruments financiers; 2. la location de coffres; 3. l'octroi de crédit ou de prêts à un investisseur pour lui permettre d'effectuer une transaction sur un ou plusieurs instruments financiers, transaction dans laquelle intervient l'entreprise qui octroie le crédit ou le prêt; 4. le conseil aux entreprises en matière de structure du capital, de stratégie industrielle et de questions connexes, ainsi que les conseils et les services concernant les fusions et le rachat d'entreprises; 5. les services liés à la prise ferme; 6. les conseils en investissement portant sur un ou plusieurs instruments financiers; 7. le service de change lorsque ce service est lié à la fourniture de services d'investissement.".

5 5 sociétés de conseil en placement 9. Il faut cependant noter que, les activités de ces dernières étant tellement limitées, elles sont pratiquement inexistantes. 1.3 Le conseil ponctuel Le conseil en placement en tant qu activité principale et rémunérée sur base d une convention conclue avec le client particulier doit être distingué du simple conseil ponctuel, donné sans rémunération directe 10 par l'intermédiaire (par exemple, le banquier donnant un simple avis à un client se présentant au guichet pour acheter une part de sicav ou l'intermédiaire chez qui le client n a conclu qu une convention d ouverture de compte) 11. Les parties n'ont pas dans ce cas la volonté de conclure un véritable contrat de conseil. Ceci a des conséquences sur les obligations légales à respecter par l'intermédiaire, ainsi que sur les règles applicables en matière de responsabilité (voy. supra). 1.4 La simple exécution d un ordre Enfin, il faut distinguer la gestion ou le conseil de la simple exécution d un ordre. Dans ce cas, l intermédiaire est simplement invité par un client à exécuter un ordre (opération de cash and carry ), client qui n'a demandé aucun conseil préalable. On considère généralement que, dans ce cas, aucun service de conseil n a été fourni. Ceci aura évidemment des conséquences importantes sur la responsabilité (ou la non-responsabilité) de l intermédiaire. 9 La société de conseil en placement, dont le statut est réglé par les articles 119 et suivants de la Loi, ne peut, en qualité de mandataire ou toute autre qualité, accomplir aucun acte de disposition portant sur les avoirs de ses clients (article de la Loi). 10 C est-à-dire ne tenant pas compte d une rémunération indirecte telle que le courtage ou la fidélisation du client pour d autres services. C est le service de conseil en soi qui n est pas rémunéré. 11 C est du moins la position de la Commission Bancaire et Financière qui, dans sa circulaire 92/2 du 4 août 1992, a considéré que : Le conseil en placements fourni par un établissement de crédit ou une société de bourse ne tombe dans le champ d'application de la réglementation que si les parties en cause ont l'intention d'établir une relation contractuelle spécifique de conseil en placements. Tel sera le cas si le conseil est à la fois orienté et personnalisé : la communication d'informations purement factuelles n'est dès lors pas visée, pas plus d'ailleurs que le conseil orienté mais non personnalisé fourni par le biais de publications périodiques. N'est pas d'avantage visé le conseil qu'un établissement de crédit ou une société de bourse donne à un client dans le cadre exclusif de ses propres produits (p. ex. propres bons de caisse) (...). Pour ce qui est des autres produits, la réglementation ne vise pas le conseil en placements ponctuel ou occasionnel qui fait normalement partie intégrante de l'activité de l'intermédiaire financier à laquelle recourt le client (p. ex. le conseil occasionnel lors d'une opération bancaire auprès d'un établissement de crédit ou lors d'une transaction sur valeurs mobilières auprès d'une société de bourse)."

6 6 2. LES OBLIGATIONS LÉGALES APPLICABLES AU GERANT DE FORTUNE ET AU CONSEILLER 2.1 Les règles de conduite prévues à l article 36 de la Loi L intermédiaire financier accomplissant des actes de gestion de fortune (le «gérant de fortune») ou de conseil en placement est soumis à de nombreuses obligations. Avant d analyser les obligations liées spécifiquement à la gestion de fortune ou au conseil en placement, il faut cependant exposer les règles générales de conduite que tout intermédiaire financier, en ce compris les précités, doit respecter dans le cadre de certaines opérations sur instruments financiers.

7 Champ d'application des règles de conduite Les règles de conduite sont applicables aux opérations sur instruments financiers lorsque celles-ci sont accomplies à l'intervention d'un intermédiaire visé aux articles 2 1 et 34 de la Loi (il s'agit principalement des banques, des sociétés de bourse et des sociétés de gestion de fortune 12 ) lors de leurs opérations ("transacties" dans le texte néerlandais) sur instruments financiers 13. Par contre, ces règles ne s appliquent pas aux sociétés de conseil en placement, qui exercent cette activité à titre principal, et qui ne sont pas considérées comme des entreprises d'investissement 14. Le terme "opérations sur instruments financiers n'étant pas défini par la Loi, certains estiment que les règles de conduite ne s'appliqueraient pas quand le service de l'intermédiaire est limité strictement au conseil ou à la négociation sans qu'une "transaction" ne s'ensuive 15, ni même lorsque le conseil n'est pas suivi à proprement parler par une intervention effective de l'intermédiaire dans la transaction subséquente 16. Cette position ne fait cependant pas l unanimité 17 et semble trop radicale, même si le texte néerlandais se réfère au mot "transacties" et non aux "opérations". 12 Ces articles visent les intermédiaires suivants : "1 les sociétés de bourse et les sociétés de gestion de fortune [et les sociétés de placement d ordres en instruments financiers - modification apportée par la loi du 10 mars 1999 dont l entrée en vigueur est réglée par un arrêté royal à prendre] visées au livre II, titre II de la présente loi; 2 les entreprises d'investissement étrangères opérant en Belgique en vertu du livre II, titres III et IV de la présente loi; 3 les établissements énumérés ci-après : a) la Banque Nationale de Belgique et l'institut de Réescompte et de Garantie; b) les établissements de crédit inscrits à la liste prévue par l'article 13 de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, à l'exception des caisses d'épargne communales; c) les succursales établies en Belgique d'établissements de crédit relevant du droit d'un autre Etat membre de la communauté européenne, enregistrées conformément à l'article 65 de la loi du 22 mars 1993 précitée; d) les établissements de crédit non établis en Belgique qui relèvent du droit d'un autre Etat membre de la Communauté européenne et exercent des activités en Belgique conformément à l'article 66 de la loi du 22 mars 1993 précitée". 13 Voy. B. Feron et B. Taevernier, op. cit., p. 287; L. Cornelis et J. Peeters, "Gedragsregels van bemiddelaars bij transacties in financiële instrumenten, getoetst aan het aansprakelijkheidsrecht", Financieel recht tussen oud en nieuw, Maklu, 1986, pp ; E. Wymeersch, "La D.S.I. et les règles de conduite", Rev. Banque, octobre 1995, pp. 574 et suiv.; D. Tirez, "Artikel 36 : naar een codificatie van de Belgische gedragsregels", Cahier A.E.D.B.F. "La réforme des marchés et des intermédiaires financiers", Bruylant, Bruxelles, Leur statut est réglé par les articles 119 et suiv. de la Loi. 15 Par exemple, un conseil de ne pas investir. 16 L. Cornelis et J. Peeters, op. cit., p B. Feron et B. Taevernier, op. cit., p. 293.

8 Analyse des règles de conduite Les règles de conduite, qui sont énumérées à l article 36 1 de la Loi, sont les suivantes. a) Premier principe : Obligation de loyauté et d'équité (article 36 1, 1 ) 1 agir loyalement et équitablement en vue de promouvoir au mieux l'intégrité et les pratiques honnêtes sur le marché. L'article 36 1, 1 impose à l intermédiaire d'agir loyalement et équitablement dans le but de promouvoir au mieux l'intégrité et les pratiques honnêtes sur le marché. Il s'agit d'une obligation de moyen. Un auteur distingue les différentes obligations qui sont incluses dans ce principe 18 : - une obligation d'indépendance : l'intermédiaire ne pourra se présenter comme indépendant vis-à-vis de son client s'il ne l'est pas totalement, et devra indiquer les limites de cette indépendance; - interdiction des "inducements" : l'intermédiaire ne pourra pas recevoir des avantages qui seraient de nature à constituer un conflit avec les intérêts de son client; - interdiction des charges excessives (overcharging) et des transactions excessives (churning) : l'intermédiaire ne pourra pas imposer à son client des charges injustes ou déraisonnables et ne pourra pas non plus conseiller ou faire exécuter des ordres qui, compte tenu des circonstances, pourraient être considérés comme trop fréquents ou trop importants. b) Deuxième principe : Obligation de servir au mieux les intérêts du client (article 36 1, 2 ) 2 servir au mieux les intérêts de leurs clients, avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, compte tenu du degré de connaissance professionnelle de ces clients. Le deuxième principe impose à l intermédiaire de servir au mieux les intérêts du client, avec compétence, soin et diligence, en tenant compte du degré de connaissance du client. L'obligation de diligence impose à l'intermédiaire 19 : - d'horodater les ordres reçus; - d'exécuter ces ordres promptement après leur réception, sauf instruction contraire; 18 E. Wymeersch, op. cit., p E. Wymeersch, op. cit., n 22.

9 9 - de s'aménager une preuve satisfaisante de l'ordre et de son exécution, même en cas de transmission de l'ordre par téléphone; - d'attribuer les transactions exécutées aux ordres correspondants; - de répartir, en cas d'offre limitée, selon des critères objectifs et préétablis; - de ne conseiller que des opérations clairement adaptées à la situation spécifique du client. c) Troisième principe : Le respect des règlements de manière à défendre au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché (article 36 1, 3 ) 3 se conformer à tous les codes de conduite et les règles applicables à l'exercice de leurs activités concernant les opérations sur instruments financiers, de manière à défendre au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché. En vertu de ce principe, le client lésé pourra puiser dans tous les "codes de conduite et règles applicables à l'exercice de l'activité" une source de recours éventuel, dont le respect par l'intermédiaire est une obligation de résultat 20. d) Quatrième principe : Connaissance du client (article 36 1, 4 ) 4 recueillir d'une manière appropriée auprès des clients qu'ils conseillent, toute information utile concernant la situation financière de leurs clients, leur expérience en matière d'investissement et leurs objectifs de placement qui raisonnablement sont significatifs pour pouvoir réaliser au mieux leurs engagements vis-à-vis de leurs clients en ce qui concerne les services demandés. e) Cinquième principe : Informer le client (article 36 1, 5 ) 5 faire des démarches raisonnables pour fournir, dans un délai raisonnable, au client qu'ils conseillent, dans une langue compréhensible, toute information qui lui permet de prendre une décision bien réfléchie et en connaissance de cause. Sur simple demande du client, ils seront prêts à lui faire rapport de manière complète et honnête de leurs engagements vis-à-vis du client. Ils ne pourront proposer ni encourager une quelconque mesure qui inciterait leur client à ne pas respecter ses obligations légales y compris vis-à-vis de l'etat. 20 Selon L. Cornelis, la méconnaissance d'un règlement peut s'assimiler à la transgression d'une disposition légale, sauf si le respect de cette règle ne peut être considéré comme défendant au mieux les intérêts du client et de l'intégrité des marchés.

10 10 Ce principe est le complément du principe précédent. A nouveau, il ne vise que les clients conseillés par l'intermédiaire. L énoncé légal exact de ce principe renferme en effet trois obligations spécifiques : - L'information préalable à l'opération : Comme le souligne le professeur Wymeersch, cette obligation impose à l'intermédiaire un devoir d information actif 21, mais qu il ne faut pas surestimer si l intermédiaire n agit pas à titre de conseiller. - Rapport après exécution : le client doit pouvoir, à sa demande, être informé à tout moment de l'état de ses créances et dettes vis-à-vis de l'intermédiaire. Pour constituer une source de responsabilité de l'intermédiaire, le non-respect de cette obligation doit avoir causé un dommage au client, ce qui ne sera pas évident à établir dans de nombreux cas. - Respect des obligations légales : cette obligation vise essentiellement les obligations fiscales du client, mais peut également en viser d'autres. Elle interdit d'encourager ou de proposer une quelconque mesure incitant le client à ne pas respecter ses obligations légales. Commentant cette obligation en réponse à une question parlementaire, le Ministre des Finances a cependant affirmé que, en application de cette disposition, il est "interdit de collaborer avec ses clients, de manière active ou passive, à des infractions à la loi, particulièrement de nature fiscale. L'article 36, 1er, 5, in fine est d'ordre public et contient une obligation de résultat. Cette disposition vise la diffusion de tout conseil, peu importe qu'il soit rémunéré ou non" 22. f) Sixième principe : Eviter les conflits d'intérêts (article 36 1, 6 ) 6 éviter tout conflit d'intérêt possible, ou s'il est inévitable, à veiller à ce que leurs clients soient traités de façon équitable et égale et, le cas échéant, à suivre toute autre mesure telle l'obligation de faire rapport, le respect des règles internes en matière de confidentialité ou le refus d'intervenir. Ils ne pourront pas placer de manière inéquitable leurs propres intérêts devant ceux de leurs clients et lorsqu'un client dûment informé peut raisonnablement attendre que les intermédiaires visés aux articles 2, par. 1er, et 34 placent les intérêts de leurs clients devant leurs propres intérêts, ils devront répondre à l'attente de leur client. En vertu de ce principe, l'intermédiaire financier : - doit éviter tout conflit d'intérêts possible; 21 E. Wymeersch, op. cit., n Chambre des Représentants, Questions et Réponses, s.o , DO , pp et suiv.

11 11 - doit, si le conflit est inévitable, veiller à ce que ses clients soient traités de façon équitable et égale; et - doit, le cas échéant, suivre toute autre mesure telle que faire rapport, respecter des règles internes en matière de confidentialité, ou refuser d'intervenir; - ne peut pas placer de manière inéquitable ses propres intérêts devant ceux de ses clients; - doit répondre à l'attente de son client, quand ce dernier, dûment informé, peut raisonnablement attendre que l'intermédiaire place les intérêts de ses clients devant ses propres intérêts. Il s'agit en l'occurrence d'une application de la théorie du respect dû aux anticipations légitimes d'autrui 23. g) Septième principe : Obligation d'organisation (article 36 1, 7 ) 7 avoir et utiliser avec efficacité les ressources et les procédures nécessaires pour mener à bonne fin leurs activités". Ce principe est exposé en termes très généraux et larges. En vertu de cette obligation, le client pourrait trouver dans les règles d'organisation interne de l'intermédiaire une source de mise en cause de la responsabilité de ce dernier, comme, par exemple, dans le cas d'une absence suffisante de procédure interne d'audit, de recours aux sources d'information usuelles sur le marché (liaison avec des vendeurs d'informations électroniques,...) Présomption de respect du "best execution principle" En vertu de l'article 36 3, l'intermédiaire est présumé respecter les règles de conduite visées à l'article 36 1, 2, s'il exécute, en ce qui concerne les opérations sur instruments financiers négociés sur un marché réglementé, la transaction sur ces marchés conformément aux règles en vigueur sur ce marché, à moins qu'il n'ait reçu d'autres instructions de son client. 2.2 Obligations particulières applicables aux gérants de fortune Outre les règles de conduite précitées, certaines obligations particulières s appliquent aux gérants de fortune (ce terme étant pris dans son acception large, c est-à-dire tout intermédiaire habilité à fournir des services de gestion de fortune, et non pas uniquement les sociétés de gestion de fortune). Il s agit 23 X. Dieux "Le respect dû aux anticipations légitimes d'autrui", essai sur la genèse d'un principe général de droit, Bruylant, Bruxelles, 1996; selon L. Cornelis et J. Peeters (op. cit., p. 649), ceci est une obligation de résultat.

12 12 d abord des règles du mandat prévues par le Code civil (obligation d'agir de bonne foi, dans le cadre strict du mandat, obligation de rendre des comptes,...). A celles-ci, il faut ajouter certaines règles prévues par la Loi 24 ainsi que par l'arrêté royal du 5 août 1991 relatif à la gestion de fortune et au conseil en placement 25. Ces obligations particulières sont les suivantes Interdiction de délégation Le gérant de fortune ne peut déléguer ses activités, sauf autorisation spéciale et écrite du client, mais dans ce cas uniquement à des société agréées pour exercer les mêmes activités 26 et moyennant définition par convention des droits et obligations respectifs de chacun Obligation de conclure une convention écrite Tout gérant est soumis à l'obligation de conclure une convention de gestion écrite avant d'entrer en relation avec le client, qui devra comprendre une série de mentions et de règles impératives, énumérées par les articles 8 et 9 de l arrêté royal du 5 août Ces mentions ou règles sont les suivantes. L obligation d établir une convention écrite étant une obligation de résultat, la sanction du défaut de convention écrite en bonne et due forme sera l annulation du contrat pour défaut de validité formelle 27. Il en sera de même en cas de modification orale d une convention écrite. 24 Notamment les articles 36 et 79 de la Loi. 25 Cet arrêté complète la Loi. Il faut savoir que cet arrêté a été pris en vertu de certains articles de la loi du 4 décembre 1990, aujourd hui abrogés. L article 79 3 de la nouvelle Loi prévoit qu un nouvel arrêté, destiné à remplacer l arrêté du 5 août 1991, soit pris. Ce dernier se faisant attendre, l'arrêté royal du 5 août 1991 reste applicable, sous réserve de certaines discordances avec la Loi ou de certains assouplissements apportés par l article 36 de la Loi, en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle "si le fondement (d'un arrêté royal) est abrogé et remplacé par un texte qui contient en substance la même règle de droit que celle à l'exécution de laquelle le règlement pourvoyait, l'abrogation du fondement n'empêche pas les arrêtés d'exécution de survivre, dans la mesure où ils ne contiennent rien de contraire aux nouvelles dispositions sur lesquelles ils reposent" (extrait de M. Leroy, "Les règlements et leurs juges", Bruylant, Bruxelles, 1987, p. 157 qui cite Cass., 15 octobre 1973, Pas., 1974, I, 165 et Cass., 24 janvier 1966, Pas., 1966, I, 664). 26 Article 26 de l'arrêté royal du 5 août D. Roger et M. Salmon, op. cit., p. 396, n 16.

13 Rémunération La convention doit être transparente au niveau de la rémunération et doit en préciser les règles de détermination. Elle doit ainsi préciser si le gérant perçoit, directement ou indirectement, des ristournes sur courtage ou commissions de placement de la part de tiers Objet, objectifs et limites de la gestion La convention doit obligatoirement comprendre les mentions ou informations suivantes : - les objectifs du client en matière de placement; - le type d'opérations autorisées et le type d'instruments sur lesquels elles peuvent porter; - le cas échéant, les restrictions en matière de gestion et, notamment, le type d'opérations soumis à gestion discrétionnaire et celles impliquant l'autorisation préalable; - les liquidités ou les instruments de placement confiés en gestion; - le risque financier admis; - les modalités et la périodicité des rapports. Pour faire face à cette obligation, il est important pour le gestionnaire de connaître le patrimoine du client. Si le client dispose déjà d'actifs dans un domaine particulier (immobilier, industriel,...), il conviendra d'investir dans d'autres domaines en vue d'une correcte répartition des risques. Quant aux informations relatives à l'expérience du client en matière d'investissement, elles pourront se limiter à des informations assez générales 28. Cette obligation de connaissance de l'intermédiaire est d ailleurs parfois très délicate et très difficile à remplir. En effet, le client ne maîtrise pas toujours les aspects techniques de certains instruments, qui deviennent de plus en plus complexes, et ce même quand il le croit. L'intermédiaire devra s'assurer que le client est bien conscient du risque qu'il est prêt à admettre. Ceci s'appréciera bien sûr in concreto, au cas par cas, en fonction du profil du client Interdiction de déroger aux règles de responsabilité L article 10 de l arrêté royal du 5 août 1991 stipule également que l intermédiaire ne peut prévoir dans la convention précitée de dispositions dérogeant aux règles générales applicables en matière de responsabilité. 28 E. Wymeersch, op. cit., p. 585.

14 14 L intermédiaire sera donc responsable de sa faute la plus légère (cf. infra) Résiliation La convention doit également préciser les règles de résiliation de la convention, lesquelles doivent permettre à chaque partie de résilier la convention à tout moment Interdiction d agir en tant que dépositaire des avoirs gérés Si le gestionnaire est une société de gestion de fortune, il doit confier les avoirs du client à un dépositaire agréé (c est-à-dire un établissement de crédit ou, en ce qui concerne les instruments financiers du client, une société de bourse) et signer avec ce dernier une convention reprenant certaines mentions 30. Cette obligation ne s impose cependant pas aux gérants de fortune disposant du statut de sociétés de bourse ou d établissements de crédit. Les sociétés de bourse sont malgré tout soumises à certaines règles de ségrégation en ce qui concerne les fonds du client Autres obligations Enfin, la Loi prévoit que tout gérant de fortune : - doit agir dans l'intérêt exclusif de ses clients et donc aux meilleures conditions d exécution ("best execution rule") (article 79 1, alinéa 1); - ne peut effectuer pour compte de ses clients des opérations dans lesquelles il a un intérêt personnel (article 79 1, alinéa 2); - ne peut se porter contrepartie de ses clients (article 79 2); - doit indiquer à ses clients, avant d'entrer en relation d'affaires avec eux, la couverture offerte par le système de protection des investisseurs organisé par la loi (article 82); - doit faire rapport, au moins semestriellement, à ses clients. Certaines de ces obligations sont déjà reprises dans les règles de conduite prévues à l article 36 de la Loi. 29 Article 9 de l'arrêté royal du 5 août 1991, qui précise encore d autres règles obligatoires sur cette question. 30 Article 13 de l'arrêté royal du 5 août Article 77 de la Loi et arrêté ministériel du 31 décembre 1995.

15 Obligations particulières en matière de conseil en placement Les obligations qui s imposent à l intermédiaire à qui le client ne demanderait que des conseils (rémunérés) en placement et non de véritables services de gestion sont également fort strictes. Pour rappel, selon l interprétation même de la C.B.F., n est pas visé ici le simple conseil ponctuel Convention écrite Comme le gérant, le conseiller avant de rendre des services de conseil rémunérés, doit faire signer à son client une convention reprenant des mentions et informations similaires à celles prévues dans la convention de gestion Interdiction de déroger aux règles de responsabilité Comme le gérant, le conseiller en placement ne peut s'exonérer de sa faute par convention (article 10 de l arrêté royal du 5 août 1991) Autres obligations Le conseiller doit exercer ses activités dans l'intérêt exclusif du client 33 et ne peut conseiller des opérations dans lesquelles il a un intérêt personnel 34. Pour le reste, les obligations étudiées en matière de gestion et non applicables strictement aux services de gestion sont applicables au conseil Règles de conduite Si le conseiller est un intermédiaire visé par l'article 2 de la Loi (c'est-à-dire une société de bourse ou de gestion de fortune ou un établissement de crédit - voy. supra), les règles de conduite de l'article 36 énumérées ci-avant lui sont applicables. Par contre, ces dernières ne s appliquent pas aux sociétés de conseil en placement qui exercent cette activité à titre principal et qui ne sont pas considérées comme des entreprises d'investissement. Ce type de société est cependant quasi inexistant. Contrairement aux obligations particulières précitées, il faut noter que les règles de conduite seront applicables également au «conseil ponctuel» donné en dehors de la conclusion d une convention de conseil en placement. 32 Article 8 2 de l'arrêté royal du 5 août Article 127, 1 alinéa 1 de la Loi. 34 Article de la Loi.

16 16 3. LA RESPONSABILITÉ DES GERANTS DE FORTUNE ET DES CONSEILLERS 35 Seule la notion de la faute sera abordée. En ce qui concerne le dommage matériel et le lien de causalité, nous vous renvoyons à l excellente contribution de D. Roger et M. Salmon, citée au début du présent exposé 36. A titre préliminaire, il faut noter que la jurisprudence, assez nombreuse en cette matière, n analyse pas encore les obligations étudiées ci-avant, car elle a, en grande partie, trait à des litiges nés avant l entrée en vigueur de ces obligations particulières. On peut résumer cette jurisprudence en matière de conseil et de gestion comme suit. 3.1 Obligation de moyen et de résultat Selon la jurisprudence, le professionnel doit se comporter comme un mandataire normalement prudent et diligent dans l'exercice de sa mission. Il doit gérer "en bon technicien, informé de l'évolution des marchés et des perspectives d'avenir des sociétés émettrices" 37. Sauf stipulation contraire expresse, il ne répond à cet égard que d'une obligation de moyen 38. Pour rappel, une obligation est de moyen lorsqu'elle repose sur des aléas que son débiteur a accepté de prendre en charge, dans l'intention des parties et dans l'intérêt du créancier 39. Elle constitue une obligation générale de prudence et de diligence, son débiteur s'étant engagé non pas à parvenir au résultat en vue duquel les parties ont contracté, mais bien à tenter, par une conduite prudente et diligente, d'y parvenir 40. Pour mettre sa responsabilité en cause, le client doit dès lors prouver que le professionnel a commis une faute que n'aurait pas commise un professionnel normalement prudent et diligent replacé dans les mêmes circonstances que celles de l'espèce 41. S agissant d une responsabilité contractuelle, la faute la plus légère suffit. 35 Sur ce chapitre, voir B. Feron et B. Taevernier, op. cit., pp. 346 et suiv., ainsi que l analyse très fouillée de D. Roger et M. Salmon, op. cit., pp. 393 et suiv. 36 D. Roger et M. Salmon, op. cit., pp. 393 à J. Van Ryn et J. Heenen, op. cit., t. IV, 2ème édition, n J.-F. Romain, "La responsabilité des gestionnaires de fortune et des conseillers en placement", note sous Comm. Bruxelles, 9 janvier 1991, R.D.C.B., 1993, p. 606; X. Dieux; "Questions relatives à l'intermédiation financière en droit positif", in "Les intermédiaires commerciaux", p P. Van Ommeslaghe, "Examen de jurisprudence (1974 à 1982), Les Obligations", R.C.J.B., 1986, p. 216 et les références citées. 40 Mazeaud et Chabas, "Leçons de droit civil", 1991, t. II, n 21, p. 13, cité dans la sentence arbitrale du 29 mars 1996, R.D.C.B., 1996, p J.-F. Romain, op. cit., p. 607.

17 17 Les connaissances et qualifications du professionnel sont également prises en considération, au titre de circonstances aggravantes, puisqu elles conditionnent l appréciation qu il peut se faire du dommage que sa négligence est susceptible de causer à autrui 42. Cependant, pour des opérations relevant de la pure technicité, le professionnel répond d'une obligation de résultat 43, vu la parfaite connaissance des mécanismes en cause dont il doit faire preuve 44. Il en est ainsi de l obligation de conclure une convention écrite ou d appliquer correctement les modalités techniques de la passation d un ordre. Il en serait de même du professionnel qui accepterait de garantir l'issue de sa mission 45, ce cas étant vraisemblablement fort rare. Une obligation de résultat se définit comme celle prise par le débiteur de parvenir au résultat en vue duquel - et quelles que soient les difficultés rencontrées - les parties ont contracté Responsabilité de l'intermédiaire lors de la phase précontractuelle Dans la phase précontractuelle, des obligations déterminées de moyen ou de résultat sont à charge du gestionnaire et du conseiller. Ainsi, l obligation de recueillir certaines informations auprès du client devant être appréciée in concreto, les tribunaux devront apprécier si un intermédiaire normalement prudent et diligent, placé dans les mêmes circonstances, aurait obtenu l'information susceptible d'éviter le placement inapproprié. Le client ne sera cependant pas toujours prêt ou décidé à donner une image complète de son patrimoine (contrat de gestion avec des gestionnaires d une autre banque, volonté de discrétion,...) : l'intermédiaire ne sera donc tenu que de récolter des renseignements auprès de son client sans devoir procéder luimême à une véritable investigation. Ainsi, il ne sera pas tenu d'obtenir des informations relevant d'un autre département de son entreprise, ceci allant d'ailleurs à l'encontre du principe du "Chinese wall". Il s'agira dès lors de recueillir, auprès du client, uniquement des renseignements pouvant être utiles à l'élaboration d'une politique de placements appropriée et adaptée à ses exigences 47, ces exigences étant à apprécier in concreto. 42 D. Roger et M. Salmon, op. cit., p. 397, n X. Dieux, op. cit., p Pour une erreur sur les conséquences fiscales d'une opération, voy. Dieux, op. cit., p. 303, note Sentence du 29 mars 1996, op. cit., p Mazeaud et Chabas, op. cit., n 21, p. 13, cité dans la sentence précitée, op. cit., p E. Wymeersch, "Les règles de conduite relatives aux opérations sur instruments financiers", Rev. Banque, 1995/10, p. 585.

18 18 L'intermédiaire ne devra pas non plus procéder à une évaluation de tous les actifs et passifs de l'investisseur, mais pourra se contenter de renseignements suffisants pour définir cette politique de placements. Il est en outre évident qu'il ne pourrait être déclaré responsable si le client lui communique des informations inexactes ou si le client refusait de donner l'information requise Prudence de la jurisprudence traditionnelle La jurisprudence traditionnelle, à l exception de quelques décisions récentes, ne retient pas facilement l'existence d'une faute dans le chef de l'intermédiaire, «tant les décisions ou conseils de ce type sont aléatoires, ce qu'aucun client n'est censé ignorer» 49. Selon un jugement du 7 février 1995 du Tribunal de commerce de Bruxelles 50, la responsabilité du conseiller dans le choix de valeurs "ne peut (même) être engagée qu'en cas de dol, mauvaise foi ou s'il a agi avec une grave imprudence" 51. Cette décision nous semble cependant trop restrictive, car l'imprudence, même légère, est constitutive de faute. De plus, l'existence ou non d'une faute dans le conseil doit s'apprécier au regard de la connaissance que doit avoir le conseiller du profil de son client et de son expérience, ainsi que de ses objectifs. Cependant, vu le caractère aléatoire des opérations concernées, la simple constatation qu un portefeuille subit une moins-value ne sera évidemment pas constitutive de faute, comme l a rappelé le Tribunal de commerce de Bruxelles le 2 février : "Que la seule perte, même importante, ne peut à elle seule établir une faute dans le chef de la défenderesse et ce d'autant que la gestion incriminée s'étend sur une période d'importante détérioration boursière due aux événements mondiaux et notamment à la guerre du Golfe". 48 L. Cornelis et J. Peeters, op. cit., p M. Flamée et T. Tilquin, op. cit., p R.D.C.B., 1996, pp. 80 et suiv. 51 Dans le même sens, l ombudsman avançait, dans un rapport annuel récent : "un investisseur qui appose sa signature au bas d'un ordre d'achat ou de vente ne peut en refuser les conséquences. L'investisseur décide lui-même de ce qu'il achète ou vend et quand. Il est responsable de sa décision. Quiconque investit régulièrement dans les mêmes sicav ou détient pendant tout un temps des actions ou des obligations peut difficilement, lorsque son revenu se réduit soudain ou que l'entreprise va mal, incriminer la banque en déclarant que "si elle m'avait signalé le risque, je n'aurais jamais procédé à de tels investissements". Dans la plupart des cas, il n'y a donc pas de raison de rendre la banque responsable des pertes subies". 52 R.D.C.B., 1996, pp

19 19 En outre, la responsabilité du gestionnaire doit être appréciée en fonction d'un résultat global et non pas opération par opération 53. L'appréciation du juge à cet égard devra être marginale, ce dernier devant apprécier si, compte tenu de toutes les circonstances de l'espèce et en faisant abstraction de ce qui n'a été révélé que par des faits ou analyses postérieurs, le gestionnaire a agi raisonnablement 54. On ne sanctionnera donc une décision malheureuse que si elle est manifestement déraisonnable eu égard à ces circonstances. 3.4 Répartition des risques La jurisprudence insiste également sur la nécessité de procéder à une saine répartition des risques 55. Ne se comportera en effet pas en professionnel normalement prudent et diligent, le gestionnaire qui "met tous les oeufs dans le même panier" 56 (sauf ordre éclairé formel du client dans ce sens) 57. Ce principe a été rappelé dans une sentence arbitrale du 29 mars 1996 rendue dans l affaire Crédit Général 58. Dans cette affaire, le gestionnaire avait concentré les investissements de clients dans une poignée d'actions françaises très spéculatives, dont le cours s'était effondré à la suite de la guerre du Golfe et de la remontée des taux d'intérêts. Cette politique était d'autant plus condamnable qu'elle allait à l'encontre des recommandations internes de l'institution bancaire à laquelle le gestionnaire appartenait. Une sentence ultérieure a été par ailleurs rendue en faveur d autres clients du Crédit Général, qui condamne ce dernier non seulement à rembourser le 53 La doctrine belge se réfère à cet égard à la jurisprudence française, et en particulier à Cass. Fr. (civ.), 22 mars 1977, J.C.P., 1979, II, Sentence du 29 mars 1996, op. cit., p D. Roger et M. Salmon, op. cit., n 29 et Pour reprendre l'expression de l'ombudsman des banques (Rapport 1995, ABB, p. 15). 57 Ce principe de répartition des risques est rappelé régulièrement dans les rapports annuels de l Ombudsman des banques, un organe chargé de tenter de concilier à l amiable la banque et le client qui s en plaint auprès de lui. Une des affaires traitées par l'ombudsman des banques en 1994 (qui, bien qu'ayant trait à un service de conseil, peut être appliquée ici sur base des mêmes principes), illustre bien ce principe : "Un ouvrier ayant deux enfants aux études a apporté deux cent mille francs provenant de son épargne propre et du compte d'épargne de ses enfants à la banque, en vue d'un placement plus avantageux. Le directeur de l'agence lui a vivement conseillé de vendre une sicav à haut rendement dans laquelle était investi le reste de son épargne et qui cotait à l'époque à quatre cent mille francs à peu près, de manière à disposer de six cent mille francs pour acquérir une euro-obligation en francs luxembourgeois très avantageuse. Le client a effectué cette transaction. Moins d'un an plus tard, l'émetteur des obligations faisait faillite et le client perdait toute son épargne et celle de ses enfants. L'Ombudsman estime que le directeur de l'agence a formulé un avis erroné : inciter un "petit épargnant" à mettre tous ses oeufs dans le même panier et, qui plus est, à investir exclusivement dans une obligation industrielle. (...) L'Ombudsman estime que les faits prouvent à suffisance que la banque a commis une faute professionnelle et est responsable de la perte du placement dans la sicav. Il s'est donc prononcé en faveur de la restitution par la banque au plaignant du même nombre de parts de la sicav." - Rapport 1995, p Et finalement publié par extrait in R.D.C.B., 1996, pp , avec les observations de J.- P. Buyle et X. Thunis, pp

20 20 capital investi par ces clients, mais également un montant important correspondant au "return" qu ils pouvaient escompter. Ce principe de répartition des risques ne doit cependant pas être appliqué de façon absolue, mais doit être mesuré en fonction de l'importance du profil de l'investisseur, que le gestionnaire doit prendre en compte (à cet égard, voy. supra sur les règles de conduite) ou des exigences particulières du client. 3.5 Profil du client En outre, le profil du client peut être pris en considération, non seulement pour apprécier l étendue de la responsabilité précontractuelle ou contractuelle du professionnel, mais également pour délaisser au client pour tout ou partie de la responsabilité des opérations réalisées 59. Ce principe est aujourd'hui consacré à l'article Violation des obligations légales et réglementaires Commet également une faute, le gérant qui viole l'une des nombreuses obligations mises à sa charge par le Code civil (notamment les règles relatives au mandat), les dispositions plus spécifiques prévues par la Loi (notamment les articles 36 et 79) ou l'arrêté royal du 5 août 1991 ou les règlements boursiers Litiges liés à la contestation des ordres et principe de l «approuvé implicite» Principe De nombreux litiges concernent la contestation d ordres passés par l intermédiaire. Cette question déborde le cadre de la gestion et du conseil, mais il n'est pas inutile de la rappeler. La jurisprudence traditionnelle estime que l'absence de contestation à la réception du bordereau (ou de l'avis d'opéré d'exécution de l'extrait ou du relevé de compte) constatant l'exécution de l'opération vaut preuve de consentement du client sur la réalité de l'ordre par application de la théorie de l'"approuvé implicite" 61 mais n empêche pas que la responsabilité du professionnel puisse être engagée D. Roger et M. Salmon, op. cit., p. 399, n 40 et D. Roger et M. Salmon, op. cit., p. 97, n J.-P. Buyle et X. Thunis, Jurisprudence commentée en droit bancaire et boursier, R.D.C.B., 1993, p En effet, le fait que l existence de l ordre est avérée n exclut pas pour autant qu une faute ait été commise dans son exécution ; voy. D. Roger et M. Salmon, op. cit., p. 399, n 37.