Titre 3 : LES INFRACTIONS COMMISES LORS DES OPERATIONS DE LA VIE DES AFFAIRES

Transcription

1 Titre 3 : LES INFRACTIONS COMMISES LORS DES OPERATIONS DE LA VIE DES AFFAIRES Nous allons envisager 3 infractions : Blanchiment de capitaux Fraude fiscale Corruption Chapitre 1 : LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX Le droit régissant le blanchiment des capitaux s est construit progressivement : incrimination du BDK. On a commencé par incriminé le blanchiment de K uniquement provenant du trafic des stupéfiants le texte se trouve dans le Code de la santé publique (L627, CSP). S il y avait des K d autres provenance, ce n était pas puni pénalement. Dans le cadre de cette infraction le trafic de stupéfiant dégage des sommes considérables d argent en liquide. D autres secteurs se traduisent par les mêmes effets de cumul d argent sal. Loi 13/05/1993 : création dans le C.pen de l infraction générale de BDK provenant de crime ou de délit (L324-1, C.pen). L article dans le CSP est maintenu, ce qui fait doublon, et permet des investigations particulières en matière de trafic de stupéfiants. La réaction du législateur français n est pas isolée, la lutte c/ le BDK est très marquée à l échelle mondiale. Les réactions nationales n étant pas suffisante, des instruments juridiques ont été mis en place au niveau international pour essayer de lutter c/ le blanchiment au niveau international. Tous les Etats ne sont pas concernés ou ne veulent pas participer à cette lutte notamment les paradis fiscaux qui sont le maillon du blanchiment. Les instruments : Conventions de Vienne 1988 relative à la Lutte c/bk : son but était d harmoniser les législations en matière de BK. Lorsque les Etats signent les conventions internationales ils s engagent à uniformiser leurs législations et à coopérer entre eux dans le cadre du domaine en question. Cette coopération est fondamentale pour la lutte c/ BK. Sommet de l arche à paris en 1989 : Création du GAFI (groupe d action financière). Réunion des 8 pays les plus industrialisés. Son rôle est de faire des propositions. C est un organisme consultatif. Il est rattaché au Ministère de l économie et de finance. Cet organisme suit les affaires et fait des recommandations pour aider les Etats à améliorer leur lutte c/ BK. Convention de Palerme 15/11/2000 : la lutte c/ la corruption et le BK (ratifié par la France en 09/2003). Le Conseil de l Europe a lancé sa lutte c/ le BK dans 3 directives ( ) qui ont pour but d assurer une harmonisation parfaite entre les législations au sein de l UE. Paradis fiscaux en Europe : Luxembourg, Andorre, Suisse, la CITY à Londres, Lichtenschtein. La directive 26/10/2005 a transposé en droit français par l Ordo 30/01/2009. S1 : L INCRIMINATION DU BLANCHIMENT DE CAPITAUX (BK) 1 Les éléments constitutifs de l infraction Le rôle du blanchisseur (auteur du blanchiment) est de participer à l effacement de l infraction principale qui a procuré des fonds illicites. Au départ il y a une infraction qui génère des profits/bénéfices par la vente de biens illicites. C est de l argent liquide sale! Pour qu il devienne propre il faut blanchir. Le rôle du blanchisseur est d effacer l infraction principale pour donner une apparence de licéité aux opérations réalisées. Son rôle est de brouiller les pistes à ce qu une enquête pénale ne puisse remonter jusqu à l opération générales des fonds. La technique est de multiplier les opérations pour que se soit plus difficile pour les enquêteur ne puissent pas remonter à l origine. En effet plus il y a des opérations, plus c est difficile de remonter toutes les opérations en plus avec l informatisation et la mondialisation des échanges la quantité des opérations a explosé en quantité. De même que la traçabilité est encore plus difficile. A. L élément matériel de l infraction de blanchiment Art , CP : incrimine en 2 alinéas 2 formes de blanchiments. 1

2 Le blanchiment indirect : «Le blanchiment est le fait de faciliter par tous moyens la justification mensongère de l origine des biens ou des revenus de l auteur d un crime ou d un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct/indirect». Un crime ou un délit a procuré des fonds à son auteur il y aura une justification mensongère des biens procurer par l acte ex : faux contrat de travail, fausses factures, faux bulletin de paie etc. Il faut que la personne sous enquête trouve une justification de son revenu le problème se pose lorsque la justification n est pas réelle. Il y a alors toujours intervention d un complice. La justification doit être obligatoirement mensongère pour pouvoir caractériser l infraction. Ce type de blanchiment est plus facile à démanteler. La technique n est pas très sophistiquée, mais fonctionne tant qu il n y a pas d enquête. Avant 2008, l auteur du blanchiment d origine et le blanchisseur devaient être 2 personnes distinctes. La C.cass se basait sur l idée qu on ne pouvait pas se créer preuve à soi-même. Mais : Ch.cri 20/02/2008 : l auteur de l infraction peut s apporter à lui-même la justification mensongère. Avant, cette logique empêchait certaines poursuites (ex : chef d entreprise auteur de fraude fiscale par fourniture de fausses factures éditées par lui même). Blanchiment par placement/dissimulation/conversion «Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit.». L élément de blanchiment consiste à placer/dissimuler/convertir. Cela nécessite des pratiques plus élaborées. L auteur du délit et l auteur du blanchiment peuvent être la même personne. Il n y a pas de distinction entre les 2. On constate qu il se réalise en 3 étapes : - Prélavage : opération de placement - Lavage : opération d empilage - Recyclage : opération d intégration Le but est de transformer des biens illicites en biens licites en multipliant les opérations et effaçant toute trace de l origine des biens. C est là que les paradis fiscaux jouent un rôle essentiel pour l opération. La BK passe toujours par un pays étranger. Un paradis fiscal : c est un pays doter d un système fiscal avantageux ou inexistant, ce qui permet à ce qui s y établissent de réaliser des transactions d argent non-contrôlées et de ne pas payer l impôt. L existence de paradis fiscaux est licite, mais certains deviennent illicites car ils participent à la commission de l infraction en hébergeant des activités illicites. Ils deviennent ainsi des hors la loi. Remarque : toutes les banques françaises ont des filiales dans des paradis fiscaux (département banque privé : SG, BNP Paribas ont des filiales à Genève et au Bahamas ; Crédit Agricole Luxembourg ; filiale au Bahamas). Critères permettant de caractériser une Etat comme paradis fiscal : Secret bancaire strict opposable à tout Etat (y compris les autorités judiciaires étrangères) ; Peu/pas d impôt pour les non-résidents (mais des impôts pour les résidents) ; Conditions de création, d installation des Stés et d ouverture de cpt bancaire largement facilité Absence de coopération policière et judiciaire Il y a ~70 pays identifiés comme paradis fiscaux partout dans le monde. On y trouve les îles Caïmans, les îles Antilles néerlandaises (sur 960km 2 & habitants Stés immatriculées, 600 banques, 500 compagnies d assurance), Hong Kong, Panama, Singapour, etc. 1. Le prélavage L objectif est d introduire de l argent liquide obtenu frauduleusement dans le circuit économique et financier. Il y a plusieurs techniques : Technique simple Elle consiste à transporter physiquement de l argent pour le déposer dans un compte bancaire ou dans un coffre pour l introduire dans des opérations du commerce et dans le circuit financier. Ex : notaire français interpellé avec 2 valises remplies d argent liquide. De même le transport physique de K illicites est très largement utilisé. Introduction des fonds illicites dans une activité licite. Les fonds se noient dans l activité avec les autres. Il s agit d activités professionnelles qui manipulent beaucoup d argent liquide (ex : les casinos, l hôtellerie, les laveries de linge payé toujours en liquide). 2

3 Ex : un hôtel toujours vide quasiment toujours déclaré complet. Le gérant introduisait de l argent sale dans la compta en déclarant les chambres occupées. Technique plus sophistiquée L introduction d argent sale peut se faire par introduction par versement de liquide sur des cpt bancaires ce qui est grave est que si la banque sait et n agit pas, c est qu elle en tire profit et donc est complice de l infraction. Ce qui justifie l obligation de vigilance au banquier. 2. Le lavage L objectif du blanchisseur est de brouiller les pistes. Il faut qu il empêche qu on remonte à l origine des fonds. Il multiplie les opérations et les transactions financière de façon à ce que cela complexifié la traçabilité des fonds. Plus on multiplie les opérations, moins il y a des chances d identifier l opération d origine. Ex : transfert de cpt à cpt, réalisation d achats de devises étrangères, changement d affectation multiplication des mouvements. 3. Le recyclage Après avoir brouillé les pistes, les blanchisseurs passent à l ultime étape du processus la réintégration des biens dans l économie licite. Ils réinvestissent les K dans l économie pour faire paraitre l activité comme parfaitement légale. Pour confirmer cette légalité, il faut pouvoir fournir une justification irréfutable de la provenance des fonds qui sont à l origine illicites. Il faut arriver à réintégrer ces fonds et ces biens dans le cycle économique licite. C est là que des techniques de plus en plus sophistiquée sont apparues. Les blanchisseurs mettent en place des techniques extrêmement habiles. Toutes ces techniques s appuient sur une activité économique normale les blanchisseurs utilisent le monde des affaires pour arriver à leur but. Lorsqu une technique est découverte aujourd hui, c est que l opération n a pas fonctionné. Alors que le blanchiment parfait est impossible à détecter. Il y a des organisations entières qui n ont que ça comme activité. Ce sont les réseaux de blanchiments qui sont difficiles à détecter. Quelques affaires importantes connues : Dans le contexte des œuvres d art : Un individu participe à du trafic d arme et de stupéfiants pour couvrir son activité il achète de nombreux d œuvres d art. Il met sur pied un système il met ses tableaux en vente (aux enchères), il charge un complice de se porter acquéreur en lui donnant l argent pour l acquérir en lui précisant qu il faut monter l enchère au maximum. Il achète les tableaux et récupèrent l argent. Le commissaire priseur donne l argent au vendeur de la vente de sa collection de tableaux, alors que le complice lui restitue les tableaux qu il a achetés pour lui. Il y avait aussi complicité de commissaire priseur en faisant monter les enchères au maximum. L affaire de prêt-garantie : individu de nationalité uruguayenne qui participe à un trafic de stupéfiants, qui dépose ses fonds sur un compte en banque sur l île de Jersey. Il achète un ensemble d hôtels à Nice, en faisant un prêt en demandant à la SG qui lui demande des garanties. La banque de Jersey se porte caution au prêt auprès de la SG. Il paye les 3 1 mois de mensualité, ensuite il arrête. La SG active la caution, la banque de Jersey rembourse avec l argent sale qui y est déposé (en prélevant une commission). L uruguayen vend l ensemble immobilier quelques mois plus tard l argent qu il récupère est propre, il fait même une PV de l opération. La SG a eu des problèmes qui ont débouchés à une enquête, qui a découvert le montage. On constate qu en utilisant des pratiques licites, on arrive à blanchir de l argent. Ces pratiques servent finalement pour des techniques de blanchiment. B. L élément intentionnel du blanchiment C est une infraction intentionnelle, il faut alors apporter la preuve de cette intention. La preuve varie selon que l on est en présence de la 1 ou la 2 forme du blanchiment : La justification mensongère de l origine des fonds L intention consiste dans la connaissance de l origine des fonds. Le fait que la personne justifie cette origine mensongèrement. - Si la personne qui dégage les fonds est aussi celle qui justifie l origine la preuve est plus facile. - Si la personne qui dégage les fonds est distincte de celle qui justifie l origine il faut apporter la preuve concernant chacun et du lien entre les 2. Cri. 29/03/2007 : un individu participe à des trafics de stupéfiant, avec l argent retiré du trafic il prête à des personnes de ses relations. Il a justifié que les prêts venaient d un trafic de voiture export/import en Algérie. Alors les personnes à qui il a prêté avaient-elles connaissance de l origine de ces fonds? La CA 3

4 retient que compte tenu du mode de vie et de l origine de l individu (algérienne de milieu rural) sa réussite financière devait être suspecte et la possession d une voiture de marque alimente certaine rumeurs. La C.cass rejette en disant que l élément intentionnel n était pas caractérisé. Participation à une opération placement /dissimulation/conversion La preuve découle des éléments de faits (relations d affaire entretenues entre les participants à l opération). 2 La répression du blanchiment Elle dépend du fait que l on est en présence d un blanchiment simple ou aggravée (quelques soit une personne physique/morale) : B simple : 5 ans d emprisonnement d amende + possibilité de déplafonnement Peine complémentaire : interdictions de droits civiques et civils (324-7, C.pen). B aggravé : 10 ans de prison d amende Il s agit d infraction commise de manière habituelle blanchisseur professionnel, ou en utilisant les facilité que procure une activité professionnelle (banquier, notaire, agent immobilier et d assurance), ou s il est commit en bande organisée. Remarque : Si l infraction dont provient les fonds illicites est punie d une peine privative de liberté > peine de blanchiment la sanction est alors calquée sur celle de l infraction d origine (comme pour le recel). La peine d amende peut être portée jusqu à la moitié de la valeur des biens/fonds sur lesquels ont été réalisé les opérations de blanchiment. La tentative de blanchiment est incriminée par la loi elle passible des mêmes peines. Pour les personnes morales c est les même peines applicables dans le cadre de la personne morale c.à.d. que les peines pécuniaires + celles applicables au PM spécialement. S2 : LES MOYENS DE LUTTE C/ LE BLANCHIMENT DE K C est préoccupation constante du législateur. On a mis en place des indicateurs : OCDE, GAFI, moyen classique du système pénal (enquête de police, des douanes, de la répression des fraudes). Le problème avec les moyens classiques est qu il faut être informé pour pouvoir déclencher une enquête. Le législateur a organisé des moyens de lutte particuliers selon une idée de faire participer des professionnels susceptibles de connaitre des opérations de blanchiment car ils interviennent dans un secteur exposé au blanchiment. On leur demande de procéder à des déclarations de soupçon. Toute une procédure spécifique a été mise en place pour procéder à ces déclarations. 1 L obligation de déclaration de soupçon Elle est encadrée par la CMF et vient d être réformée par une ordonnance du 30/01/2009! Un préalable est posé par le CMF pour fixer les bornes de cette déclaration : il y a une interdiction générale de paiement en espèce entre professionnels dans le système de paiement en France (pas pour les paiements entre particuliers). Ne peut être effectué aucun paiement en espèce d une dette d un montant supérieur à celui fixé par décret, mais ce montant n est pas fixé! Il y a une liste de personnes limitativement énumérées qui sont tenues de déclarer leurs soupçons (L561-1) mais il y a toutes les autres personnes qui participent à des mouvements de K qui sont aussi obligés de déclarer leur soupçons (L561-2) : A. Les personnes visées à l art. L561-2 La liste ne cesse pas de s allonger aujourd hui il a 15 catégories de personnes tenues à une déclaration. On y trouve : - Les banques/établissements de crédits : toutes les banques quelques soit leur forme ; - Les établissements d assurance quelque soit leur forme : intermédiaire/entreprises/courtier ; - Les entreprises d investissement : gestions de portefeuille/ instruments financiers ; - Les agents immobiliers pour des opérations portant sur des immeubles & FDC ; - Les responsables des casinos/cercles de jeux/stés organisant des loteries et des paries, des pronostiques sportifs et épiques ; - Les personnes qui se livrent au commerce de vente de pierres précieuses / matériaux précieux / antiquité et œuvres d art ; - Les experts comptables et CAC v.à.v de leurs clients; - Les avocats/avoués/notaires/huissiers/mandataires judiciaires et commissaires priseurs ; 4

5 Remarque : privilège reconnu aux avocats, ils ne sont pas soumis à la déclaration lorsque leurs activité se rattachent à une procédure juridictionnelle, de même que lorsqu ils donnent des consultations juridiques sauf s il est donné au fins de blanchiment (critiquable d après la prof). Ces personnes de la liste, doivent déclarer leurs soupçons lorsqu elles participent ou constatent la réalisation d une opération portant sur des sommes dont «elles savent/soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu elles proviennent d une infraction passible d une peine privative de liberté >1an». Avant 2009, ces personnes ne devaient déclarer que des sommes provenant de la criminalité organisée/trafic de stupéfiants/fraude aux intérêts financiers de l UE. En conséquence, au cas où un notaire qui a un client-commerçant qui fraude le fisc. Il paie le notaire avec l argent provenant de l argent de la fraude le notaire doit déclaré. Cet article doit être complété par l art : B. L article 561-1, C.pen complétant l obligation de déclaration A la liste limitative il faut ajouter les autres personnes que celles mentionnées sur la liste, qui dans l exercice de leur profession réalisent des opérations entrainant des mouvements de K. Lorsqu elles ont connaissance de sommes qu elles savent provenir d une infraction passible d une peine d emprisonnement >1an doivent procéder à la déclaration de soupçon. Le contexte est différent. Plus la liste de l article est longue moins cet article est utilisé. Avant cet article était utilisé pour inclure les experts comptables et les CAC alors qu aujourd hui ils sont inclus dans la liste. Les personnes doivent déclarer lorsqu elles sont au courant de l origine frauduleuse des sommes lorsqu elles savent qu elles sont d origine d une infraction. Elles ont beaucoup plus de certitude quant à l opération de blanchiment. Ce n est plus vraiment un soupçon. 2 La procédure de déclaration La procédure devient de plus en plus compliquée. Le système mis en place devient extrêmement lourd pour les professionnels. Ils leur sont imposés des obligations de vigilance. L obligation est de 3 ordres : simple, complémentaire et renforcée. S ils ne le sont pas et qu ils participent à des opérations de blanchiment des K ils s exposent à des risques de poursuites pénales sur le fondement de la complicité. Aujourd hui dans toutes les banques, il y a des services destinés spécialement à cela (chargés de vérifications/contrôles et mise à jour en fonction de l évolution de la législation). 1 niveau de vigilance : Cette obligation se traduit par le fait que dès lors qu un professionnel noue une relation d affaire destinée à s inscrire dans la durée/occasionnelle, la loi lui impose qu au titre de la vigilence simple, d identifier son client (Ordo 2009). C est au moment des pourparlers que le professionnel doit identifier son client au travers de documents d identité. Si le client voulant effectuer la transaction, n est qu un mandataire agissant au nom de quelqu un d autre, la loi impose d identifier le bénéficiaire effectif de l opération. Dans ce cas là il y a déjà un germe de soupçon d après la loi qui présume que le donneur d ordre ne veut pas qu on connaisse son identité. Alors le professionnel doit demander à l intermédiaire pour qui il travaille. Remarque : dans certains contrats de représentation on ne peut pas identifier le bénéficiaire (ex : le contrat de commande) au titre de ce contrat, l intermédiaire est interdit de révéler l identité du donneur d ordre. Le fait de la révéler est dans le cadre d une inexécution d une obligation contractuelle. On retient la même situation dans le cadre du secret professionnel. Le risque pour le professionnel qui n identifie pas le bénéficiaire de l opération risque d être poursuivit pénalement. En conséquence, dès que le professionnel ne pourra pas identifier le bénéficiaire il va toujours déclarer pour couvrir ses arrières. C est le cas déjà pour les banques. Si le professionnel a un doute, car il n arrive pas à identifier le client ou l origine des fonds ou la nature de l opération la loi lui interdit d effectuer l opération. Il doit déclarer. Ensuite si le client se révèle être de BF, le professionnel peut alors effectuer l opération après conclusion de la procédure. Ce qui en pratique va être difficile à réaliser le client ne va pas revenir. 5

6 2 niveau de vigilance : La loi prévoit que dans certains cas, le professionnel peut être soumis et mettre en place des obligations de vigilance complémentaire lorsque l opération présente un risque élevée de blanchiment de K. Le risque parait élevé : lorsque le client ou son représentant n est pas présent physiquement lors de la réalisation de l opération (ex : les virements) ; lorsque le client réside dans un autre Etat membre de l UE/dans un pays étranger ; lorsqu on est en présence des PPP (personnes politiquement pré exposées) risque d exposition à la corruption (le président/notaires/ambassadeurs/fonctionnaires/représentants des grandes Stés etc.) + ascendants/descendants/conjoint ; lorsque les modalités de réalisation de l opération favorisent l anonymat toutes opérations réalisées par le biais des moyens électroniques et par internet. Il ne suffit pas d identifier le client, il faut aussi obtenir des infos sur l opération réalisée objet/modalité de réalisation/profit etc. 3 niveau de vigilance : Lorsque le risque de réalisation d une opération de blanchiment est très élevé. Le professionnel doit procéder à un examen renforcé de toute l opération. C est à lui d imaginer le système lui permettant d avoir un contrôle très précis. Le professionnel doit se renseigner auprès du client, sur l origine des fonds, leur justification économique et leur destination. Remarque : aujourd hui, on a constaté que les 1 ers déclarant sont les établissements bancaires : 2008 = déclarations effectuées dans l année dont effectuées par les banques, ensuite il y a les assurances et notaires. La réalisation de la déclaration. Elle dépend de la nature de la fonction du professionnel. 3 hypothèses : Déclaration effectuée par une des personnes de la liste (sauf avocats et professionnels réglementés) : au TRACFIN C est une cellule attachée au Ministère des finances. La déclaration peut se faire par téléphone ou par écrit ou par internet sur le site de la TRACFIN. Si le TRACFIN découvre qu il y a réellement une opération de blanchiment, il informe le procureur de la république. C est là que l on voit comment les professionnels deviennent des intermédiaires de la justice pénale. Si personne appartenant à une profession règlementée : déclaration se fait à l organisme/ordre qui contrôle la profession o Les avocats au bâtonnier o Les notaires auprès de la compagnie régionale ; C est l organisme contrôlant la profession qui examine la déclaration et transmet au TRACFIN. Il y a un filtre. Mais le risque est que l organisme décide qu il ne faut pas déclarer. Cependant par précaution ils vont probablement toujours la faire remonter au TRACFIN. Personne tenues par l art : déclaration directe au procureur de la république Cette déclaration sera anonymée. La procédure est anonyme, lors du transfert par le TRACFIN au procureur de la République dans l intérêt de la protection de l identité du déclarant. De plus lorsque le déclarant est soumis au secret professionnel, le fait de déclarer ne pourra pas être poursuivit pour violation de son obligation. Le secret est levé par la loi. (Sur les déclarations, il n y a eu que 600 montées au parquet dont 200 déclenchements d action publique). 3 La coopération internationale Elle se réalise sous l égide de l Organisation des Nations Unies depuis ~10 ans. L ONU poursuit le but de l oppression de la criminalité à l échelle internationale : - Convention de Palerme Convention de Mérida 2004 Ces conventions sont signées par 93 Etats. Les Etats les ayant signés s engagent à adapter leur droit pour permettre la lutte c/ le blanchiment. L Ordo 2009 reprend cette législation et rappelle ces obligations de vigilance et de contrôle plus strict! 6