DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DE L ÉCONOMIE Palais fédéral est. Paudex, le 23 mars 2006 OF/ir

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1 DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DE L ÉCONOMIE Palais fédéral est 3003 BERNE Paudex, le 23 mars 2006 OF/ir Consultation relative à la modification du Code des obligations (bail à loyer) Mesdames, Messieurs, Vous avez bien voulu associer le Centre Patronal à la consultation relative à la révision du droit du bail, et nous vous en savons gré. Au vu de l importance des enjeux, nous avons consulté plusieurs centaines d associations professionnelles, d entreprises et de personnalités proches de notre mouvement. Nous avons également prêté une oreille attentive aux appréciations faites par les acteurs romands du secteur immobilier. Nous sommes ainsi en mesure de vous transmettre des considérations politiques, économiques et juridiques reflétant la réalité du terrain. 1.- Une remarque liminaire Sur un plan général, nous nous offusquons du caractère compliqué et embrouillé du droit du bail, aussi bien dans sa teneur actuelle que dans le projet de révision présenté. Cette incroyable complexité résulte, dans une large mesure, de l article 109 de la Constitution fédérale qui spécifie que «la Confédération légifère afin de lutter contre les abus en matière de bail à loyer, notamment les loyers abusifs ( )». Si cette norme constitutionnelle n existait pas, le droit du bail pourrait être beaucoup plus simple. Cette complexité nuit assurément aux propriétaires et à l économie immobilière tout en décourageant l investissement dans la pierre. Mais ne va-t-elle pas aussi à l encontre des intérêts des locataires, que l article 109 de la Constitution fédérale entend pourtant protéger?

2 Le système dualiste L élément phare du projet de révision du droit du bail est la mise en place d un système dualiste. Celui-ci offrirait aux parties la possibilité de choisir entre deux variantes au moment de la conclusion du bail, le système du loyer indexé d une part, le système du loyer basé sur les coûts d autre part. Sur le plan des principes, nous sommes favorables à la mise en place d un système dualiste permettant aux bailleurs et aux locataires de choisir la réglementation qui correspond au mieux à leurs préoccupations et à la réalité à laquelle ils sont confrontés. Certes, le système dualiste rendra le droit du bail encore plus ardu, mais la liberté de choix entre deux variantes laissée aux parties est un avantage qui l emporte sur l inconvénient de la complexité. Sur le plan des modalités concrètes, nous considérons que le système dualiste, tel que présenté, doit être partiellement réaménagé. Il convient en particulier d abandonner le recours à la statistique comparative. 3.- Le système de l indexation des loyers 3.1. Fixation du loyer initial Le caractère abusif des loyers dépendrait des loyers des locaux d habitation et des locaux commerciaux comparables, établis au moins une fois par année par l Office fédéral de la statistique. Un loyer serait jugé abusif s il dépasse de 15% le loyer comparatif pour les bâtiments de plus de 30 ans, de 10% pour les bâtiment de 30 ans ou moins. Ce point a fait l objet d intenses débats dans les milieux économiques que nous représentons. Après avoir procédé à une délicate pesée des intérêts, nous sommes arrivés à la conclusion que nous ne pouvions pas soutenir une révision du droit du bail intégrant une statistique comparative. Sur un plan général, nous sommes hostiles à ce que des tâches nouvelles ne présentant pas un caractère indispensable soient confiées à l administration fédérale. Or, la mise en place d une statistique comparative ainsi que le suivi d un tel outil constitueraient une mission étatique supplémentaire, dont les conséquences financières ne font hélas l objet d aucun examen dans le message du Conseil fédéral. Nous craignons également que la statistique comparative ne devienne à terme un instrument technocratique, abstrait et opaque, échappant de fait au contrôle démocratique. Nous regrettons par ailleurs le caractère lacunaire des informations actuellement disponibles au sujet de cette statistique. Le Conseil fédéral souhaite en effet préciser les modalités de fonctionnement de cet outil dans l ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d habitations et de locaux commerciaux (OBLF) une fois que les dispositions légales auront été adoptées par le Parlement. Cette façon de faire n est pas compatible avec le

3 - 3 - principe de la transparence, d autant moins qu un certain nombre de modalités sont susceptibles d avoir une portée significative tant pour les bailleurs que pour les locataires. Nous demandons donc que les modifications de l OBLF envisagées par le Conseil fédéral soient portées à la connaissance des Chambres fédérales en même temps que le projet de révision du Code des obligations 1. A titre d exemple, on peut mentionner la problématique de la publication de la statistique comparative, laquelle ne fait l objet d aucune appréciation dans le projet mis en consultation. La façon de régler cette question aura pourtant des répercussions non négligeables tant sur les bailleurs que sur les locataires. Si la statistique n est pas rendue publique, on ne voit guère comment un bailleur sera en mesure de respecter le cadre imposé par ladite statistique au moment de fixer un loyer. En effet, comment pourrait-il fixer correctement un loyer sans connaître précisément les règles applicables? Nous craignons en outre que les associations de défense des locataires n encouragent leurs membres à contester systématiquement les loyers initiaux de manière à vérifier la conformité de ces loyers à la statistique comparative, conformité dont le bailleur - comble de l absurde n aurait pas la possibilité de s assurer au moment de la conclusion d un nouveau bail. Si la statistique est rendue publique, on prendrait le risque d une étatisation des loyers et d une politisation de l ensemble du système. En outre, le bailleur ne pourrait s écarter des loyers initiaux induits par la statistique, sous réserve de l écart autorisé de 15%, respectivement de 10%, lequel n est justifié d aucune manière dans le message du Conseil fédéral. Pourquoi retenir 15%, respectivement 10%, et non pas d autres pourcentages? En clair, la question de la publication de la statistique est un enjeu fondamental, que le Conseil fédéral a tort de vouloir régler dans l OBLF. Sur le fond, la statistique poserait de très sérieux problèmes, qu elle soit publique ou non. Dans ce contexte, il convient aussi de relever que le message du Conseil fédéral ne précise pas quels types de loyers seront pris en compte par la statistique comparative. Est-ce que ce sont uniquement les loyers initiaux fixés pendant une année donnée, ou est-ce que ce sont tous les loyers existant à un moment donné? Un certain nombre de partisans de la statistique comparative considèrent que les bailleurs réticents à cette approche seraient libres d opter pour le système du loyer basé sur les coûts. De prime abord séduisant, cet argument n est en réalité guère pertinent. En effet, dans la pratique, on ne voit guère comment un loyer initial basé sur les coûts pourrait être admis par un locataire si ce loyer ne s inscrit pas dans le cadre fixé par la statistique comparative. En d autres termes, la fixation du loyer initial sur la base des coûts serait, pratiquement sinon juridiquement, influencée par la statistique comparative, en particulier si celle-ci est publique. 1 Voir point 11 ci-dessous

4 Variation du loyer S agissant de l évolution du loyer, le bailleur pourrait l augmenter une fois par an en fonction de l indice suisse des prix à la consommation, à concurrence de 80%. Pour les locaux commerciaux, l adaptation convenue pourrait aller jusqu à 100%. Comme en droit actuel, le bailleur pourrait en outre adapter le loyer s il fournit des prestations supplémentaires. Nous sommes favorables au critère de l indice suisse des prix à la consommation. En revanche, nous nous opposons à ce que celui-ci ne puisse être pris en compte qu à concurrence de 80%. Le message du Conseil fédéral ne contient d ailleurs aucune justification au sujet de ce recul par rapport à la législation actuelle en matière d indexation Variation du loyer en cas de changement de propriétaire En cas de changement de propriétaire, le loyer ne pourrait être augmenté que si le vendeur a été propriétaire de l immeuble pendant au moins deux ans. En outre, le loyer ne pourrait être augmenté qu à concurrence du loyer comparatif déterminant, la marge de tolérance de 15%, respectivement de 10%, n étant pas applicable. Nous nous opposons à ce que l augmentation du loyer ne soit possible, en cas de changement de propriétaire, que si le vendeur a été propriétaire de l immeuble pendant au moins deux ans. Ce délai n est d aucune manière justifié dans le message du Conseil fédéral. Il est en outre excessivement long. Il convient donc de l abandonner. En outre, la non-prise en compte de la marge de tolérance de 15%, respectivement de 10%, ne se justifie pas. Elle complique même l ensemble du système, dans la mesure où la marge de tolérance tantôt s appliquerait, tantôt ne s appliquerait pas. Elle est aussi de nature à créer une inégalité de traitement entre bailleurs suivant le moment d acquisition d un immeuble de rendement. 4.- Le système du loyer basé sur les coûts 4.1. Fixation du loyer initial Le caractère abusif du loyer reposerait sur la notion de rendement adéquat. Le rendement adéquat se composerait des intérêts du capital, auxquels s ajouteraient un supplément pour les risques sur le capital propre, un supplément pour les frais d entretien et un supplément pour les frais d exploitation et d administration. Pour les intérêts sur le capital, on se fonderait sur le taux d intérêt moyen des créances hypothécaires en Suisse publié trimestriellement par la Banque nationale suisse (BNS). Quant au supplément pour les risques sur le capital propre, il ne saurait dépasser de plus de 0.3% le taux moyen des créances hypothécaires publié trimestriellement par la BNS. La suppression du couplage entre le loyer et le taux hypothécaire de référence de la banque cantonale du lieu de situation de l immeuble doit être salué dans

5 - 5 - la mesure où ce lien est contesté depuis de nombreuses années tant par les bailleurs que par les locataires. On peut toutefois se demander si le taux d intérêt moyen des créances hypothécaires apportera vraiment une amélioration sensible. Certes, la référence à cette valeur moyenne présente l avantage de tenir compte tant des hypothèques fixes que des hypothèques variables, ce qui la rend plus représentative du marché des capitaux que le taux hypothécaire de référence. Mais, dans les faits, il s agit d un facteur tout aussi déconnecté de la réalité spécifique vécue par chaque bailleur que le taux hypothécaire de référence. Nous considérons par ailleurs que le taux de 0.3% est trop bas pour permettre au propriétaire de retirer un rendement convenable de son immeuble. Ce taux ne fait d ailleurs l objet d aucune justification dans le message du Conseil fédéral. On ne connaît en particulier pas les raisons qui ont conduit le Conseil fédéral à diminuer le pourcentage actuel de 0.5% (appliqué au taux hypothécaire de référence) à 0.3% Variation du loyer S agissant de la variation du loyer, elle dépendrait de l évolution du taux moyen des créances hypothécaires en Suisse publié trimestriellement par la BNS, du renchérissement sur le capital propre, de l évolution des frais d entretien ainsi que des frais d exploitation et d administration inclus dans le loyer. Comme en droit actuel, le bailleur pourrait en outre adapter le loyer s il fournit des prestations supplémentaires. Nous sommes favorables aux modalités de calcul proposées. Toutefois, nous sommes opposés à ce que l évolution de l indice suisse des prix à la consommation ne puisse être prise en considération qu à concurrence de 40%, comme c est malheureusement le cas en droit actuel Variation du loyer en cas de changement de propriétaire En cas de changement de propriétaire, le loyer ne pourrait être augmenté que si le vendeur a été propriétaire de l immeuble pendant au moins deux ans. En outre, une augmentation du loyer en application des critères retenus pour le calcul du rendement adéquat ne serait envisageable que si le prix d achat n est pas manifestement exagéré. Nous sommes opposés au délai de deux ans Adaptation du loyer tous les sept ans Le projet mis en consultation prévoit que si le loyer est basé sur les coûts (et uniquement dans ce cas), le bailleur est autorisé à adapter le loyer tous les sept ans pour obtenir un rendement adéquat. En contrepartie, le locataire pourrait demander tous les sept ans un contrôle et une réduction du loyer si celui-ci dépasse le rendement adéquat. 2 Voir point 3.3. ci-dessus

6 - 6 - La possibilité offerte aux parties de faire contrôler tous les sept ans la compatibilité du loyer appliqué avec les règles définissant le rendement adéquat est intéressante, surtout si on la met en relation avec les modifications proposées dans le domaine de la contestation des augmentations du loyer 3. Nous accueillons en outre favorablement le fait qu un tel contrôle n est prévu que dans le système du loyer basé sur les coûts. 5.- La contestation du loyer initial Comme en droit actuel, le projet permet au locataire de contester le loyer initial devant l autorité de conciliation dans les 30 jours dès la réception de la chose s il l estime abusif. Toutefois, les conditions alternatives actuelles sont supprimées. La possibilité offerte au locataire de contester le loyer initial après avoir signé le bail va à l encontre des principes généraux du droit des contrats («pacta sunt sevanda»). Nous demandons donc la suppression pure et simple de cette institution. A titre subsidiaire, nous demandons que les conditions prévues en droit actuel soient maintenues et rendues cumulatives, alors qu elles sont alternatives aujourd hui. 6.- La contestation des augmentations des loyers Comme en droit actuel, le projet permet au locataire de contester une augmentation de loyer devant l autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la notification. Toutefois, le projet apporte une sensible simplification par rapport au droit actuel dans la mesure où seul un contrôle du respect des critères relatifs serait possible. Ainsi, le locataire pourrait par exemple faire valoir que l augmentation du loyer n est pas justifiée par une modification de l indice des prix à la consommation ou du taux d intérêt moyen des créances hypothécaires en Suisse. Il ne pourrait en revanche plus invoquer un rendement excessif ou un dépassement du loyer comparatif. Deux exceptions sont toutefois prévues. D une part, dans le système du loyer basé sur les coûts, si le bailleur adapte le loyer après sept ans de bail en vue d obtenir un rendement adéquat, le locataire aurait la possibilité de s y opposer en invoquant le rendement excessif. D autre part, quel que soit le système appliqué, le locataire pourrait demander un contrôle absolu du loyer si une augmentation est décidée à la suite d un changement de propriétaire. Ces changements doivent être salués. Ils cadrent en effet judicieusement les droits du locataire lorsque celui-ci souhaite s opposer à une augmentation du loyer. Dans le système de l indexation du loyer, les hausses ne pourraient plus être contestées par le locataire. Dans le système du loyer basé sur les coûts, le locataire ne pourrait exiger un contrôle absolu du loyer non pas à chaque notification de hausse, mais seulement tous les sept ans. 3 Voir point 6 ci-dessous

7 Le champ d application de la réglementation sur les loyers abusifs Le projet prévoit que dans le domaine des locaux commerciaux, les parties peuvent convenir que les dispositions de protection contre les loyers abusifs ne s appliquent pas. S agissant des locaux d habitation, le critère actuel du nombre de pièces (six pièces ou plus, cuisine non comprise) permettant une nonapplication de la réglementation sur les loyers abusifs serait remplacé par celui de la surface nette habitable (plus de 150 m2). Ce changement va dans le bon sens, dans la mesure où il existe aujourd hui de plus en plus de grands logements de luxe qui n ont qu une ou deux pièces, comme les lofts. 8.- Les dispositions transitoires Le projet prévoit que pour les baux qui ont commencé à courir avant l entrée en vigueur du nouveau droit et auxquels s applique l indexation du loyer au sens du nouveau droit, le bailleur ne peut augmenter le loyer, lorsque celui-ci est fondé sur un taux hypothécaire supérieur, que s il l adapte en même temps au taux hypothécaire de référence établi par le Conseil fédéral. Le projet prévoit aussi que pour les baux qui ont commencé à courir avant l entrée en vigueur du nouveau droit et auxquels s applique le loyer basé sur les coûts au sens du nouveau droit, le bailleur ne peut augmenter le loyer, lorsque celui-ci est fondé sur un taux hypothécaire supérieur, que s il l adapte en même temps au taux hypothécaire valable, en vertu de l ancien droit, au moment de l entrée en vigueur du nouveau droit. Ces dispositions transitoires ne sont pas admissibles. En effet, on ne comprend guère pourquoi le loyer devrait être adapté uniquement au taux hypothécaire de référence valable au moment de l entrée en vigueur du nouveau droit, et non pas à l ensemble des critères de mesure du rendement adéquat. En outre, la compétence laissée au Conseil fédéral de fixer le taux hypothécaire applicable dans l hypothèse où les parties optent pour l indexation du loyer paraît pour le moins curieuse. Cette décision risque en effet de se prendre non pas en fonction de critères économiques rationnels, mais sur la base de considérations politiques. 9.- L irrecevabilité des réserves lors de la conclusion d un bail Le projet interdit au bailleur d émettre, à la conclusion du contrat de bail, des réserves indiquant que le loyer ne couvre pas entièrement les coûts ou qu il n est pas entièrement adapté à l évolution de l indice servant de référence. Nous sommes opposés à cette modification. En effet, dans un certain nombre de cas, la constitution de réserves est impérative, notamment lorsqu un bail est conclu sous le régime du contrôle des loyers et qu une réserve est nécessaire pour la période «postcontrôle».

8 - 8 - Sur un plan général, le risque est grand que, sans possibilité d émettre des réserves de hausse à la signature du contrat, certains bailleurs préfèrent retirer leur immeuble de la location La nullité des augmentations notifiées sans formule officielle Le principe de la nullité des augmentations non motivées ou notifiées sans formule officielle, tel qu il est ancré dans le droit actuel, subsiste dans le projet. Une telle réglementation conduit à des situations inéquitables, à la limite de l abus de droit, lorsque la restitution de l indu porte sur un nombre élevé d années. En effet, dans un tel cas de figure, le locataire a admis la hausse à de nombreuses reprises, par actes concluants, avant de la contester. Nous demandons que le principe de la nullité soit remplacé par celui de l annulabilité, à charge pour le locataire de contester des augmentations de loyers dans l année qui suit la réception de la notification de hausse. Il s agit d un délai suffisamment long, qui assure une protection concrète au locataire Nos conclusions et notre synthèse Le projet mis en consultation présente suffisamment d éléments intéressants (notamment l instauration d un système dualiste, les nouvelles modalités de contestation des augmentations de loyer ainsi que le champ d application de la réglementation sur les loyers abusifs) pour qu une entrée en matière se justifie. Toutefois, nous ne sommes en mesure de soutenir la révision que si un certain nombre de modifications y sont apportées, en particulier : - abandon définitif de la statistique comparative ; - reformulation des dispositions transitoires ; - suppression du droit de contester le loyer initial, ou, à titre subsidiaire, renforcement des conditions prévues par le droit actuel. Nous relevons aussi que l OBLF revêt une importance primordiale dans la mesure où elle contient notamment les règles de calcul du loyer initial basé sur les coûts ainsi que de sa variation en cours de bail. Nous demandons donc au Conseil fédéral de soumettre à brève échéance aux organisations consultées les modifications qu il entend apporter à l OBLF afin qu elles puissent se prononcer sur un tout cohérent. Tout en vous remerciant de nous avoir lus, nous vous présentons, Mesdames, Messieurs, l expression de nos sentiments les meilleurs. CENTRE PATRONAL Olivier Feller